Publicacao/Comunicacao
Intimação - Sentença
SENTENÇA
AUTOR: ANTONIO CARLOS JUSTINO ADVOGADO do(a)
AUTOR: CLARICE DOMINGOS DA SILVA - SP263352
REU: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS SENTENÇA 1. RELATÓRIO
PODER JUDICIÁRIO 1ª Vara Federal de Marília Rua Amazonas, 527, Marília, Marília - SP - CEP: 17509-120 https://www.trf3.jus.br/balcao-virtual PROCEDIMENTO COMUM CÍVEL (7) Nº 0002593-60.2012.4.03.6111
Cuida-se de ação de procedimento comum ajuizada por ANTONIO CARLOS JUSTINO em face do INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, por meio da qual pretende obter benefício de aposentadoria especial ou de aposentadoria por tempo de contribuição desde a data do requerimento formulado na via administrativa (15/03/2012) mediante o reconhecimento do caráter especial das atividades laborativas desempenhadas nos períodos de 03/04/1985 a 13/02/1990, 14/05/1990 a 30/06/1991, 01/07/1991 a 14/10/1991, 21/10/1991 a 05/06/1992, 09/06/1992 a 31/05/1995, 01/06/1995 a 07/06/1996, 10/06/1996 a 06/12/2007, 14/04/2008 a 29/10/2010 e de 02/05/2011 a 15/03/2012 (petição inicial no ID 39538992, páginas 3 a 19). Atribuiu à causa o valor de R$ 3.000,00. Pugnou pela gratuidade processual e pela concessão do benefício em sede de tutela provisória de urgência. Promoveu a juntada de procuração e documentos no ID 39538992, página 21, a ID 39538993, página 22. Ação inicialmente distribuída ao então existente Juízo da 3ª Vara Federal com Juizado Especial Federal Adjunto desta Subseção Judiciária, que recebeu a inicial, deferiu a gratuidade e indeferiu a tutela provisória no ID 39538993, páginas 29-30. Citado, o INSS apresentou contestação no ID 39538993, páginas 34-37, por meio da qual sustentou a falta de prova do desempenho de atividades laborativas em condições especialmente prejudiciais à saúde e pugnou pela improcedência dos pedidos. O Juízo determinou a intimação da parte autora a apresentar réplica e a especificar provas (ID 39538993, página 41). No ID 39538993, páginas 43-46, a parte autora postulou a produção de prova pericial. No ID 39538993, página 49, postulou a produção de prova emprestada dos autos no. 0002803-48.2011.403.6111. Nos termos da sentença de ID 39538993, páginas 60-68, o Juízo julgou improcedentes os pedidos. A parte autora interpôs apelação, requerendo a anulação da sentença e o retorno dos autos à origem para a produção de prova pericial (ID 39538993, páginas 73-84). Em 5 de agosto de 2020, a 8ª Turma do E. Tribunal Regional Federal da Terceira Região, sob a relatoria do Des. Fed. Newton de Lucca, decidiu por unanimidade dar provimento à apelação da parte autora para anular a sentença (ID 39538999). Devolvidos os autos, a parte autora indicou os endereços dos estabelecimentos nos quais pretendia que fosse realizada a inspeção por perita engenheira do trabalho (ID 41041697). O Juízo Federal designou perita técnica (ID 98434314). Foram expedidas cartas precatórias para produção de prova pericial em estabelecimentos localizados em São Paulo/SP e em Jaboatão dos Guararapes/PE (ID 170930828 e ID 170931685). Sobrevieram laudos técnicos das perícias técnicas realizadas nos estabelecimentos localizados em Marília (ID 244482799 e ID 244483461). O INSS impugnou os laudos no ID 244957166. A parte autora se manifestou no ID 247257813. Sobreveio laudo de perícias técnicas realizadas nos estabelecimentos localizados no Município de São Paulo (ID 279002360, páginas 45-62, com retificação na página 71). O INSS apresentou impugnação no ID 279002360, páginas 86-95. Foi juntado o laudo pericial relativo ao estabelecimento localizado no Município de Jaboatão dos Guararapes (ID 302905379). O INSS se manifestou no ID 312554229. A parte autora apresentou impugnação no ID 314689617. Os autos foram redistribuídos a este Juízo em razão da extinção da 3ª Vara Federal local (ID 319166759). Por fim, foi juntado o laudo pericial de ID 353665590, complementado no ID 357131858, referente a perícia por similaridade conduzida em estabelecimento localizado no Município de São Paulo. O laudo foi impugnado pelo INSS no ID 357631493 e pela parte autora no ID 359162903. A parte autora pugnou por complementação da prova pericial (ID 361982300). O INSS apresentou manifestação no ID 378247153. Em seguida, vieram os autos conclusos para prolação de sentença. 2. FUNDAMENTAÇÃO Deve ser revogado o benefício da gratuidade. A alegação de hipossuficiência econômica não se sustenta ante a demonstração, por meio do extrato previdenciário anexo, de que a parte autora recebe remuneração mensal em valor bem superior ao limite adotado por este Juízo para a concessão desse benefício (três salários mínimos). O processo está em termos para julgamento. A comprovação do fato constitutivo do direito pleiteado, ou seja, o exercício da atividade sob condições ambientais nocivas, é feita mediante a apresentação de formulário próprio [SB-40, DISES-BE 5235, DSS-8030, DIRBEN-8030 ou PPP (perfil profissiográfico previdenciário) e/ou laudo pericial a ser fornecido pelo(s) empregador(es), referentes a todos os períodos em que se deseja ver convertido o tempo especial em comum. É ônus do segurado apresentar os documentos comprobatórios do exercício da atividade em condições especiais para a obtenção do enquadramento pretendido, nos termos da legislação previdenciária. Eventual recusa, inércia das ex-empregadoras ou inconsistência dos documentos já emitidos constitui objeto de eventual lide diversa, entre empregado e empregadora/ex-empregadora. Na lide previdenciária, não há como distribuir de modo diverso o ônus da prova. Seria impossível ao INSS provar que a parte autora não desempenhou atividade especial, por tratar-se de fato negativo. À parte autora cabe produzir essa prova, pela via documental, com as ressalvas já bem estabelecidas na jurisprudência (períodos nos quais a atividade é tida como especial por enquadramento, independentemente da demonstração de efetiva exposição a fatores de risco, ausência de impugnação consistente, pelo INSS, do PPP apresentado; reconhecimento do caráter especial da atividade por exposição a ruído mesmo em caso de menção a "EPI eficaz"). Indefiro o pedido de expedição de carta precatória para realização de perícia no estabelecimento da ex-empregadora "Águia" (período de 01/06/1995 a 07/06/1996), em razão da preclusão. Este Juízo relacionou no ID 98434314, em 10 de setembro de 2021, todas as ex-empregadoras em cujos estabelecimentos deveriam ser realizadas as perícias técnicas. Em relação a essa decisão, a parte autora não opôs embargos de declaração. Nas manifestações posteriores, a partir daquela contida no ID 130190405, a parte autora manteve-se silente sobre esse período e sobre essa ex-empregadora. E agora, mais de quatro anos depois, requer a expedição de nova carta precatória para produção de prova pericial. Neste momento processual, a questão deve ser considerada preclusa. Indefiro o pedido de complementação do laudo pericial (ID 314689617), uma vez que os quesitos complementares são manifestamente impertinentes. A finalidade da prova pericial é subsidiar a decisão judicial e não confirmar as alegações da parte autora. Por fim, indefiro o pedido de "oitiva do paradigma Antônio Almeida", dada a impertinência da prova testemunhal para a comprovação do caráter especial de atividades laborativas, a qual depende de conhecimentos técnicos não compartilhados pelo público em geral. Ademais, o período em questão foi objeto de prova pericial. Não há prescrição a ser pronunciada. Pretende a parte autora a concessão do benefício de aposentadoria especial ou por tempo de contribuição desde 15/03/2012 (NB 158.442.304-5), mediante o reconhecimento de atividades especiais exercidas, com o pagamento dos valores atrasados desde a DIB. Entre essa data e aquela do ajuizamento da ação, não decorreu o lustro prescricional. Sem outras questões preliminares pendentes de apreciação e presentes os pressupostos processuais e as condições da ação, passo à apreciação do mérito. 2.1 - APOSENTADORIA POR TEMPO DE CONTRIBUIÇÃO O direito à aposentadoria por tempo de contribuição no âmbito do Regime Geral de Previdência Social era previsto no artigo 201, parágrafo 7º, da Constituição da República, com a redação que teve entre a vigência da Emenda Constitucional nº 20, de 15/12/1998, publicada no DOU do dia seguinte, e a EC nº 103/2019. O texto constitucional exigiu, nesse período, o implemento do requisito "tempo de contribuição integral". Deixou de prever a possibilidade de aposentação por tempo proporcional anteriormente existente. Na tentativa de promover uma relação sustentável entre custeio e despesa da Previdência Social, a Constituição da República estabelecia que a aposentadoria seria devida ao trabalhador, exclusivamente de forma integral e após o cumprimento da contraprestação da contribuição pelo prazo ordinário acima assinalado, reduzido em cinco anos nos casos do parágrafo 8.º do mesmo artigo 201. Tal regra constitucional, portanto, tal qual a anterior, não previa idade mínima a ser atingida pelo segurado para que tivesse direito à aposentadoria por tempo de contribuição integral. 2.1.1 Carência para a aposentadoria por tempo de contribuição Nos termos do artigo 25, inciso II, da Lei nº 8.213/1991, a concessão da aposentadoria por tempo de serviço/contribuição reclama o cumprimento de carência de 180 contribuições mensais vertidas à Previdência. Para os segurados filiados à Previdência na data de 24 de julho de 1991, data de entrada em vigor da Lei nº 8.213, aplica-se a regra de transição prescrita pelo artigo 142 dessa lei. O dispositivo prevê períodos menores de carência para aqueles segurados, filiados naquela data, que cumpram os requisitos à aposentação até o ano de 2010. Para o caso da aposentadoria por tempo de contribuição, o número mínimo de contribuições vertidas à Previdência é aquele correspondente ao ano em que o segurado tenha implementado todas as condições (tempo mínimo de serviço/contribuição e, se o caso, idade mínima) para ter reconhecido o direito à aposentação. 2.1.2 - EC nº 20/1998 - Aposentadoria proporcional: idade mínima e 'pedágio' Em 16/12/1998 entrou em vigor a Emenda Constitucional n.º 20, que "Modifica o sistema de previdência social, estabelece normas de transição e dá outras providências". O ato manteve o requisito essencial do benefício da aposentadoria por tempo, passando tal tempo a ser considerado como o de contribuição, em substituição ao tempo de serviço vigente até a EC. Assim, tanto na aposentadoria proporcional, até então existente (a EC revogou a aposentadoria proporcional prevista no parágrafo 1.º do artigo 202 da CRFB) quanto na aposentadoria integral, o segurado deve necessariamente atender a esse requisito de tempo, sem prejuízo dos demais requisitos, para ter direito à aposentação. A E.C., pois, previu regra de transição, de aplicação por opção exclusiva do segurado, para aqueles que já eram filiados à Previdência Social quando de sua publicação. Dessarte, nos termos do artigo 9.º, inciso II, alínea 'a', da Emenda Constitucional nº 20/1998, o segurado que pretenda a aposentadoria integral deve: (i) contar com idade mínima: 53 anos para homem e 48 anos para mulher; (ii) contar com tempo mínimo de contribuição: 35 anos para homem e 30 anos para mulher; e (iii) cumprir o 'pedágio' instituído na alínea 'b' do mesmo dispositivo: à razão de 20% (vinte por cento) do lapso de tempo faltante para completar a carência mínima exigida. Outrossim, nos termos do artigo 9.º, parágrafo 1.º e inciso I, da mesma EC, o segurado que pretenda a aposentadoria proporcional deve: (i) contar com idade mínima: 53 anos para homem e 48 anos para mulher; (ii) contar com tempo mínimo de contribuição: 30 anos para homem e 25 anos para mulher; e (iii) cumprir o 'pedágio' instituído na alínea 'b' do referido inciso I, à razão de 40% (quarenta por cento) do lapso de tempo faltante para completar a carência mínima exigida. Por fim, no artigo 3.º, caput, da EC referenciada, foi ressalvado o respeito ao direito adquirido daqueles que já contavam com 30 anos ou mais de serviço/contribuição até a promulgação dessa Emenda. Veja-se sua redação: "Art. 3.º - É assegurada a concessão de aposentadoria e pensão, a qualquer tempo, aos servidores públicos e aos segurados do regime geral de previdência social, bem como aos seus dependentes, que, até a data da publicação desta Emenda, tenham cumprido os requisitos para a obtenção destes benefícios, com base nos critérios da legislação então vigente". Note-se que a originária redação do artigo 202 da Constituição da República - tal qual a atual redação do artigo 201, parágrafo 7.º, em relação à aposentadoria integral -, não previa idade mínima para a obtenção do direito à então aposentadoria por tempo de serviço, proporcional ou integral. Assim, àqueles segurados que na data de início de vigência da EC n.º 20/1998 já haviam preenchido os requisitos então vigentes para a obtenção da aposentadoria proporcional ou integral por tempo, não se lhes pode impor a observância da idade mínima de 53 anos para homem e 48 anos para mulher. Decorrentemente, os segurados que, na data de 16/12/1998, já haviam atingido os requisitos necessários para a aquisição do direito de aposentação proporcional ou integral - e somente eles - terão direito à aposentação incondicionada ao atendimento do 'pedágio', da idade mínima ou de outras novas exigências. Preserva-se, assim, o direito previdenciário que eles já haviam adquirido e que já lhes compunha, pois, o patrimônio jurídico pessoal. Ao contrário, porém, todos os demais segurados que ainda não haviam implementado as condições para a obtenção da aposentação proporcional ou integral deverão atender os requisitos do 'pedágio' e da idade mínima previstos na EC nº 20/1998. Esses segurados possuíam, em 16/12/1998, apenas expectativa de direito à aposentação proporcional e sem idade mínima. As condicionantes, entretanto, foram alteradas pela referida EC, a qual, com boa política social e previdenciária, não desconsiderou por completo as expectativas de direito à aposentação, senão apenas as condicionou ao pedágio e à idade mínima de transição. Decerto que a regra de transição para a obtenção da aposentadoria integral não terá aplicação prática, diante de que exige o atendimento de condição (idade mínima) não exigida pelo ora vigente texto constitucional. Em suma, a aplicação da regra de transição terá efeito prático exclusivamente na análise de eventual direito à aposentação proporcional prevista no texto originário da CRFB e atualmente não mais existente, em razão de sua supressão pela EC nº 20/1998. 2.2 - APOSENTAÇÃO E TRABALHO EM CONDIÇÕES ESPECIAIS O artigo 201, § 1º, da Constituição da República assegura àquele que exerce trabalho sob condições especiais, que lhe prejudiquem a saúde ou a integridade física, a adoção de requisitos e critérios diferenciados para a concessão do benefício correlato. Na essência, é uma modalidade de aposentadoria por tempo de contribuição com redução do lapso temporal em razão das peculiares condições sob as quais o trabalho é prestado. Presume-se que o trabalhador não teria condições de exercer suas atividades pelo mesmo período de tempo daqueles que desenvolvem as demais atividades profissionais não submetidas às condições perniciosas à saúde. Trata-se, portanto, de norma que garante o tratamento isonômico entre segurados, aplicando a igualdade material por distinguir aqueles que se sujeitaram a condições diversas de trabalho. Para a contagem do tempo de serviço, a norma aplicável é sempre aquela vigente à época da sua prestação, conforme reiterado entendimento jurisprudencial. Dessa forma, em respeito ao direito adquirido, se o trabalhador exerceu atividades laborativas em condições adversas, assim entendidas por previsão normativa vigente no momento do labor, o tempo de serviço como atividade especial deve ser contado. Tal direito ao cômputo de período especial passou a integrar o patrimônio jurídico do segurado. 2.3 - CONVERSÃO DO TEMPO DE ATIVIDADE ESPECIAL EM TEMPO COMUM E ÍNDICES Pela legislação previdenciária originária, na hipótese de o segurado laborar parte do período em condições especiais, era possível que o tempo de serviço comum fosse transmudado em tempo especial ou vice-versa, para que ficasse viabilizada a sua soma dentro de um mesmo padrão. O artigo 57, caput, e o seu parágrafo 5º, da Lei nº 8.213/1991, na redação dada pela Lei nº 9.032/1995, possibilitava a conversão do período especial em comum e posterior soma com o tempo trabalhado em atividade comum. No entanto, a Medida Provisória nº 1663-10, de 28/05/1998, revogou o referido §5º, deixando de existir qualquer conversão de tempo de serviço. Posteriormente, essa Medida Provisória foi convertida na Lei nº 9.711, de 20/11/1998, que em seu artigo 28, restabeleceu a vigência do mesmo §5º do artigo 57 da Lei de Benefícios, até que sejam fixados os novos parâmetros por ato do Poder Executivo. Dessa forma, está permitida novamente a conversão do período especial em comum e posterior soma com o tempo de carência para a aposentadoria por tempo. Os índices de conversão são aqueles previstos no artigo 70 do Regulamento da Previdência Social, Decr. nº 3.048/99, alterado pelo Decr. nº 4.827/03. 2.4 - PROVA DA ATIVIDADE EM CONDIÇÕES ESPECIAIS As atividades exercidas até 28/04/1995, início de vigência da Lei 9.032/95, podiam ser enquadradas como especial apenas pela categoria profissional do trabalhador; ou seja, basta que a função exercida conste no quadro de ocupações anexo aos Decretos 53.831/64 e 83080/79, sendo dispensável a produção de prova em relação à presença de agentes nocivos no ambiente laboral. Caso a atividade não conste em tal quadro, o enquadramento somente é possível mediante a comprovação de que o trabalhador estava exposto a algum dos agentes nocivos descritos no quadro de agentes anexo aos mesmos Decretos. Tal comprovação é feita mediante a apresentação de formulário próprio (DIRBEN 8030 ou SB 40), sendo dispensada a apresentação de laudo técnico de condições ambientais, uma vez que a legislação jamais exigiu tal requisito, exceto para o caso do agente ruído, conforme Decreto nº 72.771/73 e a Portaria nº 3.214/78. Após a edição da Lei 9.032/95, excluiu-se a possibilidade de enquadramento por mera subsunção da atividade às categorias profissionais descritas na legislação. A partir de então permaneceu somente a sistemática de comprovação da presença efetiva dos agentes nocivos. A partir do advento da Lei nº 9.528/97, que conferiu nova redação ao artigo 58 da Lei nº 8.213/91, o laudo técnico pericial passou a ser exigido para a comprovação da efetiva exposição aos agentes nocivos, tornando-se indispensável, portanto, sua juntada aos autos para que seja viável o enquadramento pleiteado. O Decreto nº 2.172, de 05 de março de 1997, estabeleceu, em seu anexo IV, o rol de agentes nocivos que demandam a comprovação via laudo técnico de condições ambientais. Apenas a partir de 10/12/1997 (data do advento da Lei nº 9.528/97) é necessária a juntada de laudo técnico pericial para a comprovação da nocividade ambiental. De fato, se a legislação anterior exigia a comprovação da exposição aos agentes nocivos, mas não limitava os meios de prova, a lei posterior, que passou a exigir laudo técnico, tem inegável caráter restritivo ao exercício do direito, não podendo ser aplicada a situações pretéritas, só podendo aplicar-se ao tempo de serviço prestado durante a sua vigência. Nesse sentido, confira-se, por exemplo, o decidido pelo STJ no AgRg no REsp 924827/SP, Quinta Turma, Rel. Min. Gilson Dipp, DJ 06.08.2007. Contudo, em razão do quanto decidido na PET 10.262/RS, uma vez sendo o PPP embasado em laudo técnico, a apresentação do LTCAT é dispensável, a não ser diante de fundadas dúvidas levantadas em face do formulário patronal. Assim foi decidido pela Corte Superior: PEDIDO DE UNIFORMIZAÇÃO DE JURISPRUDÊNCIA. PREVIDENCIÁRIO. COMPROVAÇÃO DE TEMPO DE SERVIÇO ESPECIAL. RUÍDO. PERFIL PROFISSIOGRÁFICO PREVIDENCIÁRIO (PPP). APRESENTAÇÃO SIMULTÂNEA DO RESPECTIVO LAUDO TÉCNICO DE CONDIÇÕES AMBIENTAIS DE TRABALHO (LTCAT). DESNECESSIDADE QUANDO AUSENTE IDÔNEA IMPUGNAÇÃO AO CONTEÚDO DO PPP. 1. Em regra, trazido aos autos o Perfil Profissiográfico Previdenciário (PPP), dispensável se faz, para o reconhecimento e contagem do tempo de serviço especial do segurado, a juntada do respectivo Laudo Técnico de Condições Ambientais de Trabalho (LTCAT), na medida que o PPP já é elaborado com base nos dados existentes no LTCAT, ressalvando-se, entretanto, a necessidade da também apresentação desse laudo quando idoneamente impugnado o conteúdo do PPP. 2. No caso concreto, conforme destacado no escorreito acórdão da TNU, assim como no bem lançado pronunciamento do Parquet, não foi suscitada pelo órgão previdenciário nenhuma objeção específica às informações técnicas constantes do PPP anexado aos autos, não se podendo, por isso, recusar-lhe validade como meio de prova apto à comprovação da exposição do trabalhador ao agente nocivo "ruído". 3. Pedido de uniformização de jurisprudência improcedente. (STJ 1ª Seção, ApCiv - PET nº - 10.262-RS (213/0404814-0), Rel. Min. SÉRGIO KUKINA, julgado em 08/02/2017, publicado em 16/02/2017) Ainda assim é interessante à parte autora colacionar aos autos o(s) respectivo(s) LTCAT(s), pois o ordenamento exige diversas vezes dados essenciais para o reconhecimento da atividade especial que na prática não se observa estarem devidamente anotados no PPP, em muitos casos. Importante realizar algumas observações em relação ao agente nocivo ruído, cuja comprovação sempre demandou a apresentação de laudo técnico de condições ambientais, independentemente da legislação vigente à época. Nos períodos anteriores à vigência do Decreto nº 2.172/97, é possível o enquadramento em razão da submissão ao agente nocivo ruído quando o trabalhador esteve exposto a intensidade superior a 80 dB. Isso porque a Lei nº 5.527, de 08 de novembro de 1968 restabeleceu o Decreto n° 53.831/64. Nesse passo, o conflito entre as disposições do Decreto n° 53.831/64 e do Decreto n° 83.080/79 é solucionado pelo critério hierárquico em favor do primeiro, por ter sido revigorado por uma lei ordinária; assim, nos termos do código 1.1.6, do Anexo I, ao Decreto 53.831/64, o ruído superior a 80 dB permitia o enquadramento da atividade como tempo especial. Com o advento do Decreto nº 2.172/1997 foram revogados expressamente os Anexos I e II do Decreto 83.080/1979 e, deste modo, a partir de 06.03.1997, entrou em vigor o código 2.0.1 do anexo IV ao Decreto nº 2.172, de 05.03.1997, passando-se a ser exigido, para caracterizar a insalubridade, exposição a ruído superior a 90 (noventa) decibéis. Após, em 18.11.2003, data da Edição do Decreto 4.882/2003, passou a ser considerada insalubre a exposição ao agente ruído acima de 85 decibéis. Em síntese, aplica-se a legislação no tempo da seguinte forma. a) até 28/04/1995 - Decreto nº 53.831/64, anexos I e II do RBPS aprovado pelo Decreto nº 83.080/79, dispensada apresentação de Laudo Técnico, exceto para ruído (nível de pressão sonora a partir de 80 decibéis); b) de 29/04/1995 a 05/03/1997 - anexo I do Decreto nº 83.080/79 e código "1.0.0" do anexo ao Decreto nº 53.831/64, dispensada a apresentação de Laudo Técnico tendo em vista a ausência de regulamentação da lei que o exige, exceto para ruído, (quando for ruído: nível de pressão sonora a partir de 80 decibéis); c) a partir de 06/03/1997 - anexo IV do Decreto nº 2.172/97, substituído pelo Decreto nº 3.048/99, exigida apresentação de Laudo Técnico em qualquer hipótese (quando ruído: nível de pressão sonora a partir de 90 decibéis). d) a partir de 18/11/2003 - Decreto nº 4.882/03, exigida apresentação de Laudo Técnico em qualquer hipótese (quando ruído: nível de pressão sonora a partir de 85 decibéis). 2.5 - PROVA DA MEDIÇÃO DA INTENSIDADE DO RUÍDO Com efeito, em relação ao agente nocivo ruído, nos termos da fundamentação, sempre foi necessária a apresentação do laudo técnico de condições ambientais de trabalho, elaborado por médico do trabalho ou engenheiro de segurança do trabalho, sobretudo diante da imperiosa necessidade de se averiguar, em detalhes, se a metodologia utilizada para a aferição da pressão sonora foi a adequada. Isso porque existem no mercado dois instrumentos aptos a medição de pressão sonora: o decibelímetro e o dosímetro. O decibelímetro mede o nível de intensidade da pressão sonora no exato momento em que ela ocorre. Por ser momentâneo, ele serve para constatar a ocorrência do som. Já o dosímetro de ruído, como o próprio nome sugere, tem por função medir uma dose de ruído ao qual uma pessoa tenha sido exposta por um determinado período de tempo. Para períodos anteriores a 18/11/2003, véspera da vigência do Decreto nº 4.882/2003, a NR-15/MTE (Anexo I, item 6) admitia a medição do ruído por meio de decibelímetro; entretanto, já exigia a feitura de uma média ponderada do ruído medido em função do tempo: Com efeito, é ilógico admitir o enquadramento por exposição ao agente agressivo ruído por meio de um decibelímetro caso não se proceda, ao final, a uma média de valores medidos ao longo do tempo; basta imaginar a função de um trabalhador que utilize uma furadeira durante parcos 2 minutos de sua jornada de trabalho, permanecendo em absoluto silêncio durante as demais 7 horas e 58 minutos; caso a medição seja feita com um decibelímetro enquanto a ferramenta está ligada, o valor certamente ultrapassaria o limite de enquadramento; entretanto, caso se proceda à medição mediante média ponderada ou dosímetro, o valor será inferior ao limite, retratando-se com fidedignidade a exposição daquele segurado à pressão sonora e a nocividade efetivamente causada a sua saúde. Aceitar o contrário significaria admitir o enquadramento por exposição de ruído ocasional ou intermitente, por ser justamente isto que mede o decibelímetro (medição instantânea), em franca violação do preceito legal contido no art. 57, §3º da Lei 8.213/91 (§ 3º A concessão da aposentadoria especial dependerá de comprovação pelo segurado, perante o Instituto Nacional do Seguro Social-INSS, do tempo de trabalho permanente, não ocasional nem intermitente, em condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade física, durante o período mínimo fixado). Já a partir de 19/11/2003, vigência do Decreto nº 4.882/2003, que incluiu o §11 no art. 68 do Decreto 3.048/99 (§ 11. As avaliações ambientais deverão considerar a classificação dos agentes nocivos e os limites de tolerância estabelecidos pela legislação trabalhista, bem como a metodologia e os procedimentos de avaliação estabelecidos pela Fundação Jorge Duprat Figueiredo de Segurança e Medicina do Trabalho - FUNDACENTRO), a medição do ruído deve-se dar em conformidade com que preconiza a NHO 01 (itens. 6.4 a 6.4.3) da Fundacentro (órgão do Ministério do Trabalho), por meio de dosímetro de ruído (técnica dosimetria - item 5.1.1.1 da NHO-01), cujo resultado é indicado em nível equivalente de ruído (Leq - Equivalent Level ou Neq - Nível equivalente), ou qualquer outra forma de aferição existente que leve em consideração a intensidade do ruído em função do tempo (tais como a média ponderada Lavg - Average Level / NM - nível médio, ou ainda o NEN - Nível de exposição normalizado), tudo com o objetivo apurar o valor normalizado para toda a jornada de trabalho, permitindo-se constatar se a exposição diária (e não eventual / instantânea / de picos ou extremos) ultrapassou os limites de tolerância vigentes em cada época, não sendo mais admissível a partir de então a utilização de decibelímetro ou medição em conformidade com a NR-15. Não por outra razão, note-se que o mesmo decreto alterou o código 2.0.1 do Decreto 3.048/99, que passou a exigir não só uma simples exposição a "níveis de ruído", e sim exposição a "Níveis de Exposição Normalizados (NEN) superiores a 85 decibéis", justamente conforme preconiza a metodologia de medição da NHO-01 da Fundacentro: 2.0.1 RUÍDO 25 ANOS a) exposição permanente a níveis de ruído acima de 90 decibéis. b) exposição a Níveis de Exposição Normalizados (NEN) superiores a 85 dB(A). (Redação dada pelo Decreto nº 4.882, de 2003) Destarte, extraem-se as seguintes conclusões: (i) para períodos laborados antes de 19/11/2003, admite-se a medição por decibelímetro, desde que se tenha como demonstrar que foi realizada a média preconizada pela NR-15, o que pode ser feito mediante mera indicação no documento de que se seguiu a metodologia da NR-15; (ii) para períodos laborados após 19/11/2003, exige-se a medição por meio da técnica de dosimetria (dosímetro), não sendo admissível a medição por decibelímetro, salvo se comprovado minuciosamente nos autos que foi feita, ao final, média ponderada dos valores aferidos pelo instrumento durante toda a jornada de trabalho do obreiro (item 6.4.3.e e g da NHO-01), segundo a fórmula lá estipulada; (iii) para períodos laborados antes de 19/11/2003, mas cujos laudos técnicos só foram confeccionados em data posterior, deve-se exigir a medição por dosimetria, pois já vigente, no momento da elaboração do laudo, os novos parâmetros trazidos pelo Decreto 4.882/2003 e a NHO-01 da Fundacentro, uma vez que, embora seja possível lançar mão de laudo extemporâneo (já que se presume que a intensidade do ruído era no mínimo igual ou superior em períodos mais remotos, dada a natural evolução dos equipamentos e técnicas de trabalho), deve ser este laudo confeccionado em conformidade com a legislação técnica vigente na época de sua feitura. 2.6 - ACERCA DO EPI EFICAZ Acerca da possibilidade de descaracterização do agente nocivo em razão do fornecimento de equipamento de proteção, a atual IN 128/2022 estipula: Art. 285. Quando apresentado o PPP, deverão ser observadas quanto ao preenchimento, para fins de comprovação de efetiva exposição do segurado a agentes prejudiciais à saúde, as seguintes situações: I - para atividade exercida até 13 de outubro de 1996, véspera da publicação da Medida Provisória nº 1.523: a) quando não se tratar de ruído, fica dispensado o preenchimento do campo referente ao responsável pelos Registros Ambientais; e b) fica dispensado o preenchimento dos campos referentes às informações de Equipamentos de Proteção Coletiva- EPC eficaz. II - para atividade exercida até 3 de dezembro de 1998, data da publicação da Medida Provisória nº 1.729, convertida na Lei nº 9.732, de 11 de dezembro de 1998, fica dispensado o preenchimento dos campos referentes às informações de Equipamento de Proteção Individual- EPI eficaz; e III - para atividade exercida até 31 de dezembro de 1998, fica dispensado o preenchimento do campo código de ocorrência GFIP. In casu, no mesmo sentido tem sido a jurisprudência. Vide trecho do seguinte voto: (...) 6. O Plenário do Supremo Tribunal Federal decidiu, nos autos do ARE 664.335, que "na hipótese de exposição do trabalhador a ruído acima dos limites legais de tolerância, a declaração do empregador, no âmbito do Perfil Profissiográfico Previdenciário (PPP), no sentido da eficácia do Equipamento de Proteção Individual - EPI, não descaracteriza o tempo de serviço especial para aposentadoria". Quanto aos demais agentes agressivos (exceto os cancerígenos), a neutralização da exposição pelo uso de EPI para efeitos previdenciários somente gera efeitos jurídicos a partir de 03/12/1998, data da publicação da Medida Provisória nº 1729, de 02/12/1998, convertida na Lei nº 9.732/98, que introduziu tal dever no artigo 58, §2º, da Lei nº 8.213/91 (Súmula 87 da TNU, 26/02/2019). Antes disso, não há que se falar em neutralização pelo uso de EPI, vedada a aplicação retroativa da lei. (TRF 3ª Região, 11ª Turma Recursal da Seção Judiciária de São Paulo, RecInoCiv - RECURSO INOMINADO CÍVEL - 0003986-13.2018.4.03.6304, Relª. Juíza Federal MAIRA FELIPE LOURENCO, julgado em 26/11/2021, DJEN DATA: 03/12/2021, grifos nossos) Logo, não há que ser levado em conta eventual descaracterização de nocividade do agente antes de 03/02/1998 em razão de EPI eficaz. 2.7. DAS ESPECIFICIDADES DA PROVA DO CALOR Para que uma atividade seja considerada insalubre (e, portanto, especial para fins previdenciários) por exposição ao calor é indispensável, nos termos do item 2.0.4 do Anexo IV do Decreto n.º 3.048/99, prova de que o trabalhador esteve exposto a índices superiores aos limites de tolerância ao calor disciplinados na NR 15 da Portaria 3.214/78. Tal NR-15 definiu como índices de medição de exposição ao calor o IBUTG - índice de bulbo úmido de termômetro de globo, medido por meio de termômetro e equipamentos especiais no ambiente de trabalho do segurado. Definiu a referida norma que qualquer exposição abaixo de 25,0 IBUTG é sempre considerada inferior aos índices de tolerância e, portanto, sem repercussão previdenciária (Quadro n.º I - da NR-15). Por outro lado, qualquer exposição a 32,2 IBUTG será sempre considerada insalubre, gerando, assim, o direito a que o tempo nessa atividade seja considerado especial para fins previdenciários. Por outro lado, entre as balizas de 25,0 e 32,2 IBUTG, só será considerada insalubre a atividade (a) se ultrapassar os índices mínimos previstos para cada natureza de atividade (leve, moderada ou pesada), a depender do total de calorias perdidas pelo trabalhador em cada hora (Kcal/h) de trabalho (Quadro III - NR-15) e (b) se o empregador não observar o tempo mínimo de descanso no desemprenho da atividade intermitente prevista na referida NR - 15 (Quadro 1). Sem tais informações (tempo de intervalo em atividade intermitente e total de calorias perdidas por hora de trabalho) não se pode definir se o autor esteve ou não exposto a agentes nocivos (exposição ao calor superior aos índices de tolerância) de modo a ter direito a que sua atividade fosse considerada especial para fins previdenciários. 2.8 - CASO DOS AUTOS Pretende a parte autora o reconhecimento do caráter especial das atividades desenvolvidas nos períodos de: 03/04/1985 a 13/02/1990, na condição de operador de máquina de embalagens para Petybon Indústrias Alimentícias Ltda., conforme CTPS à página 55 do ID 39538992, perfil profissiográfico às páginas 64-65 do ID 39538992, laudo pericial às páginas 66-67 do ID 39538992 e laudo de perícia técnica judicial no ID 279002360, páginas 45-62, complementado na página 71; 14/05/1990 a 30/06/1991, na condição de ajudante de acondicionamento para Petybon S.A., conforme CTPS à página 55 do ID 39538992, perfil profissiográfico à página 68 do ID 39538992, laudo pericial às páginas 69-70 do ID 39538992 e laudo de perícia técnica judicial no ID 279002360, páginas 45-62, complementado na página 71; 01/07/1991 a 14/10/1991, na condição de mecânico de manutenção III para General Biscuits do Brasil S.A., conforme CTPS à página 56 do ID 39538992; 21/10/1991 a 05/06/1992, na condição de mecânico de manutenção para Neusa S.A., conforme CTPS à página 56 do ID 39538992; 09/06/1992 a 31/05/1995, na condição de repositor de máquina de embalagem para Moinho Progresso S.A., conforme CTPS à página 57 do ID 39538992, perfil profissiográfico às páginas 72-73 do ID 39538992, declaração do empregador à página 74 do ID 39538992 e folhas de registro de empregado às páginas 75-78 do ID 39538992, além de laudo de perícia técnica judicial no ID 353665590, complementado no ID 357131858; 01/06/1995 a 07/06/1996, na condição de mecânico de máquina de embalagem para Águia S.A., conforme CTPS à página 57 do ID 39538992 e perfil profissiográfico às páginas 79-80 do ID 39538992; 10/06/1996 a 06/12/2007, na condição de mecânico de embalagem para Nestlé Industrial e Comercial Ltda., conforme CTPS à página 58 do ID 39538992, perfis profissiográficos previdenciários às páginas 81 e 83-84 do ID 39538992, complementado às páginas 95-96 do mesmo ID, e laudo técnico à página 82 do ID 39538992, além de laudo resultante de perícia técnica no ID 244482799; 14/04/2008 a 29/10/2010, na condição de técnico de manutenção para Indústria de Alimentos Bomgosto Ltda., conforme CTPS à página 61 do ID 39538992, perfil profissiográfico previdenciário às páginas 85-86 do ID 39538992 e laudo de perícia técnica judicial no ID 302905379; e 02/05/2011 a 15/03/2012, na condição de técnico de manutenção mecânica II para Marilan Alimentos S.A., conforme CTPS à página 61 do ID 39538992 e laudo de perícia técnica no ID 244483461; A questão fulcral da demanda consiste em saber se a parte demandante realmente estava exposta a condições insalubres, penosas ou perigosas, ou seja, prejudiciais à sua saúde e/ou integridade física. Sobre isso, a insalubridade se caracteriza diante da exposição da pessoa a agentes nocivos à saúde em níveis superiores aos limites de tolerância fixados em razão da natureza e da intensidade do agente e do tempo de exposição aos seus efeitos (CLT, art. 189). Por seu turno, consideram-se perigosas as atividades que, por sua natureza ou métodos de trabalho, impliquem o contato permanente com inflamáveis ou explosivos em condições de risco acentuado (CLT, art. 193). Finalmente, penosas são as atividades geradoras de desconforto físico ou psicológico, superior ao decorrente do trabalho normal. As condições em questão devem ser vistas apenas sob o ângulo do agente, sendo irrelevante o ramo de atividade exercido pelo eventual empregador ou tomador de serviço. O trabalho a ser analisado abrange não apenas o profissional que o executa diretamente, como também o servente, o auxiliar ou o ajudante dessas atividades, desde que, obviamente, essas tarefas tenham sido executadas (de modo habitual e permanente) nas mesmas condições e ambientes de insalubridade e periculosidade, independentemente da idade da pessoa. Pois bem. Relativamente aos períodos mencionados nos itens (i) e (ii), acima, a atividade de "operador de máquina de embalagem" não tem enquadramento no Anexo ao Decreto nº 53,831/1964. Como afirmado acima, o reconhecimento do caráter especial das atividades independia, naquele momento, da demonstração de exposição permanente a fatores de risco. Era necessário, contudo, o enquadramento da atividade entre aquelas mencionadas na legislação de regência. Ainda assim, a parte autora buscou fazer prova da efetiva exposição a fatores de risco. E produziu prova pericial dessa circunstância. Conforme laudo de perícia técnica produzido a partir de determinação deste Juízo, a parte autora esteve exposta a ruído com intensidade de 88 dB de modo habitual e permanente, não ocasional nem intermitente. Para esse fator de risco, é irrelevante perquirir se a parte autora utilizava EPI. A impugnação do INSS no ID 279002360, páginas 86-95, é genérica e não se atém à circunstância de a conclusão do senhor perito estar baseada em laudo das condições ambientais do trabalho contemporâneo ao período de prestação de serviços e apresentado ao perito por ocasião de sua visita ao estabelecimento. Assim, deve ser reconhecido o caráter especial das atividades desempenhadas nos períodos (i) e (ii). Nos períodos (iii) e (iv), a parte autora desempenhou atividades como "mecânico de manutenção", as quais não encontram referência no Anexo ao Decreto 53.831/1964. E não produziu prova da exposição a fatores ambientais de risco nesses períodos. Assim, o caráter especial das atividades não pode ser reconhecido nesses períodos. No período identificado pelo item (v), tem-se novamente atividade não prevista como especialmente prejudicial à saúde pela legislação vigente à época. Todavia, por meio de perícia judicial, a parte autora logrou comprovar a efetiva exposição ao agente de risco "ruído" em nível (80,88) superior ao máximo permitido pela legislação vigente à época (80dB). Portanto, reconheço o caráter especial da atividade. Durante o período mencionado no item (vi), de acordo com o perfil profissiográfico previdenciário, esteve a parte autora exposta a ruído e calor dentro dos níveis de tolerância em relação ao ruído (71,8dB) e fora dos parâmetros de aferição para o calor (27,3°C), descritos no tópico 2.7, acima. Portanto, não pode ser reconhecido o caráter especial do período. No período mencionado no item (vii), constatou-se a exposição, por meio de prova pericial, aos fatores de risco "ruído" e hidrocarbonetos e outros compostos de carbono sempre em patamares superiores aos máximos previstos na legislação previdenciária (93,4 dB em relação ao ruído, aferido por dosímetro). Por conseguinte, reconheço o caráter especial das atividades desempenhadas nesse período. Para o período mencionado no item (viii), foi realizada perícia in loco. Embora tenha o senhor perito afastado o caráter especial das atividades, a conclusão não pode ser aceita. Isso porque a medição sem protetor auricular resultou na aferição de exposição a ruído em intensidade de 92,4 dB, superior ao limite legal para o período. O senhor perito afastou o caráter especial da atividade ante a suposta demonstração de que a parte autora esteve protegida por equipamento de proteção individual durante todo o período de prestação de serviços - conclusão que não se sustenta ante o precedente do STF nos autos do ARE 664.335 e ante ã informação contida no próprio laudo de que o fornecimento do EPI está certificado apenas a partir de 23/01/2020. Consequentemente, reconheço o caráter especial das atividades desempenhadas nesse período. Por fim, em relação ao período mencionado no item (ix), acima, foi também realizada perícia in loco, por meio da qual constatada a exposição a ruído com intensidade de 93 dB (acima, portanto, da intensidade máxima prevista na legislação previdenciária) e ao agente químico benzeno (composto de carbono). Em razão de ambos os fatores, deve ser reconhecido o caráter especial das atividades laborativas. 2.9 DA CONTAGEM DO TEMPO DE CONTRIBUIÇÃO Pelas razões acima, a contagem de tempo de contribuição realizada na via administrativa deve ser retificada para efeito de análise do pedido principal (concessão de aposentadoria especial) e eventualmente do pedido subsidiário (concessão de aposentadoria por tempo de contribuição). De acordo com a tabela de cálculos anexa, a parte autora não tinha direito à aposentadoria especial na DER, uma vez que contabilizava 23 anos, 10 meses e 22 dias de atividade especial - insuficiente para a obtenção do benefício postulado. Tinha direito, por outro lado, ao benefício de aposentadoria por tempo de contribuição integral com incidência do fator previdenciário (0,5340), uma vez que contabilizava 35 anos, 5 meses e 9 dias de contribuição (316 meses para efeito de cumprimento do período de carência), uma vez considerados os períodos de atividades especialmente prejudiciais à saúde mencionados acima e procedida à conversão em períodos comuns segundo o fator 1,4. 3. DISPOSITIVO
Ante o exposto, conhecidos os pedidos formulados por ANTÔNIO CARLOS JUSTINO em face do INSS, julgo-os parcialmente procedentes e encerro a fase de conhecimento do feito com resolução do mérito, com fulcro nos termos dispostos no artigo 487, inciso I, do CPC, para (i) CONDENAR o INSS a averbar o caráter especial das atividades desempenhadas nos períodos de 03/04/1985 a 13/02/1990, 14/05/1990 a 30/06/1991, 09/06/1992 a 31/05/1995, 10/06/1996 a 06/12/2007, 14/04/2008 a 29/10/2010 e 02/05/2011 a 15/03/2012, com a respectiva conversão para tempo comum, mediante o fator de conversão 1,4; (ii) conceder o benefício de aposentadoria por tempo de contribuição integral com incidência do fator previdenciário (NB 158.442.304-5), com DIB em 12/11/2019, e (iii) PAGAR os valores devidos à parte autora entre a DIB e a DIP, com juros e correção monetária conforme os parâmetros abaixo. As diferenças de parcelas vencidas existentes serão apuradas em regular execução de sentença, de acordo com os critérios estabelecidos pelo Conselho da Justiça Federal vigentes à época da liquidação. Revogo a gratuidade processual outrora concedida à parte autora. Anote-se. Condeno a parte autora ao pagamento das custas processuais iniciais e de honorários advocatícios aos procuradores federais, estes fixados em 10% do valor da causa. Condeno o INSS ao pagamento de honorários advocatícios à patrona da parte autora, fixados também em 10% do valor atualizado da causa. Inviável a condenação do INSS ao pagamento das custas processuais finais, dada a isenção de que goza a autarquia federal. Sentença não sujeita a reexame necessário. Havendo interposição de recurso, intime-se a parte contrária para contrarrazões no prazo legal e, após, com ou sem apresentação destas, remetam-se os autos ao E. Tribunal Regional Federal da Terceira Região, com as formalidades de praxe. Caso contrário, certifique-se o trânsito em julgado e, se devidamente comprovado o cumprimento da obrigação de fazer, intime-se o INSS para, em 30 dias, apresentar o cálculo das parcelas vencidas nos termos do julgado. Com os cálculos, intime-se a parte autora para manifestação em 05 dias e, havendo concordância, expeça-se o devido ofício requisitório. Com o pagamento, intime-se a parte autora para que efetue o levantamento em 05 dias. Em nada mais havendo, arquivem-se com as baixas necessárias, sem necessidade de abertura de nova conclusão. Sentença registrada eletronicamente. Publique-se. Intimem-se. Marília, data da assinatura eletrônica. CAIO CEZAR MAIA DE OLIVEIRA Juiz Federal Substituto