Publicacao/Comunicacao
Intimação - Decisão
DECISÃO
APELANTE: UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL
APELADO: SAO JOAO ALIMENTOS LTDA Advogados do(a)
APELADO: GILBERTO OLIVI JUNIOR - SP209630-A, ADIRSON DE OLIVEIRA BEBER JUNIOR - SP128515-A OUTROS PARTICIPANTES: D E C I S Ã O
PODER JUDICIÁRIO Tribunal Regional Federal da 3ª Região 4ª Turma APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA (1728) Nº 5001684-20.2018.4.03.6111 RELATOR: Gab. 14 - DES. FED. MARCELO SARAIVA
Vistos, etc.
Cuida-se de ação de rito ordinário ajuizada por São João Alimentos Ltda. com o objetivo de recolher o PIS e a COFINS, sem a inclusão em sua base de cálculo de valores relativos ao ICMS, bem como compensar/restituir as quantias indevidamente recolhidas a este título, nos cinco anos anteriores à propositura da demanda. Foi proferida sentença de procedência pelo r. Juízo a quo (fls. 216/227 - ID 3519271) para o fim de declarar a inexigibilidade da inclusão de valores retidos a título de ICMS da parte autora na base de cálculo do PIS e da COFINS, bem como declarou o direito à restituição/compensação, após o trânsito em julgado, dos valores indevidamente recolhidos nos últimos cinco anos, nos termos dos artigos 170 e 170-A, do CTN. O valor do crédito será atualizado pela taxa SELIC, a contar do recolhimento indevido, nos termos do §4º, do art. 39, da Lei nº 9.250/1995, excluído qualquer outro índice. Condenou, por fim, a União Federal ao pagamento de honorários advocatícios fixados em 10% sobre o valor da condenação, além das custas processuais. A decisão foi submetida ao reexame necessário. Inconformada com a r. decisão, apelou a União Federal sustentando, inicialmente, a necessidade de sobrestamento do feito até a questão seja definitivamente julgada pelo E. STF, bem como em virtude da possibilidade de modulação dos seus efeitos. Aduziu, ainda, a necessidade de reforma do julgado, eis que o ICMS é parte integrante do preço da mercadoria ou da prestação do serviço, logo parte da receita bruta/faturamento da empresa, consoante já reconhecido tanto pelo E. STF como pelo C. STJ, razão pela qual é devida sua inclusão na base de cálculo do PIS e da COFINS. Com contrarrazões, vieram os autos a esta Corte. Com fundamento no artigo 932, do Código de Processo Civil, este Relator negou provimento à apelação da União Federal e à remessa oficial (ID 90419048). Em face desta decisão, a União Federal interpôs agravo interno e, em julgamento ocorrido em 27/02/2020, a E. Turma, por unanimidade, negou provimento ao recurso (ID 125957615). Após a oposição de embargos de declaração, os quais foram rejeitados pela E. Turma, por unanimidade, em julgamento realizado em 16/07/2020 (ID 137086143), a União Federal interpôs Recurso Extraordinário (ID 138004208) pugnando pela constitucionalidade da inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS, bem como requereu o sobrestamento do feito até a modulação dos efeitos do RE nº 574.706. Com contrarrazões (ID 149781939). Ante a notícia do julgamento dos Embargos de Declaração no RE nº 574.706/PR pelo E. STF, retornaram os autos a esta C. Turma, por força do disposto no art. 1040, II, do CPC. É o breve relatório, decido. No presente feito, cinge-se o objeto da controvérsia à legalidade da inclusão dos valores arrecadados a título de ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS, bem como compensar/restituir as quantias indevidamente recolhidas a este título. O Plenário do e. Supremo Tribunal Federal (STF), no julgamento do Recurso Extraordinário nº 574.706-PR, com repercussão geral reconheceu que o valor arrecadado a título de ICMS não se incorpora ao patrimônio do contribuinte, dessa forma, não pode integrar a base de cálculo para fins de incidência do PIS e da COFINS. Tema nº 69: "O ICMS não compõe a base de cálculo para a incidência do PIS e da COFINS". Nem se alegue contrariedade à Lei n° 12.973/2014, que ampliou o conceito de receita bruta, ao dar nova redação ao artigo 12 do DL nº 1.598/1977, posto que suas modificações contrariam o que restou decidido pelo Pretório Excelso no RE nº 574.706, ou seja, ainda que o julgado tenha levado em consideração a legislação anterior acerca da matéria, tal lei faz menção ao conceito de faturamento mantendo a inclusão do tributo (ICMS) em total desacordo à decisão vinculante do E. STF. Dessa forma, independentemente do quanto disposto pela Lei nº 12.973/2014, deve prevalecer o entendimento adotado pelo c. Supremo Tribunal Federal. Necessário destacar que, no julgamento dos embargos de declaração, opostos pela União Federal no referido RE nº 574.706/PR, a decisão restou assim consolidada, verbis: "TRIBUNAL PLENO Decisão: O Tribunal, por maioria, acolheu, em parte, os embargos de declaração, para modular os efeitos do julgado cuja produção haverá de se dar após 15.3.2017 - data em que julgado o RE nº 574.706 e fixada a tese com repercussão geral 'O ICMS não compõe a base de cálculo para fins de incidência do PIS e da COFINS' -, ressalvadas as ações judiciais e administrativas protocoladas até a data da sessão em que proferido o julgamento, vencidos os Ministros Edson Fachin, Rosa Weber e Marco Aurélio. Por maioria, rejeitou os embargos quanto à alegação de omissão, obscuridade ou contradição e, no ponto relativo ao ICMS excluído da base de cálculo das contribuições PIS-COFINS, prevaleceu o entendimento de que se trata do ICMS destacado, vencidos os Ministros Nunes Marques, Roberto Barroso e Gilmar Mendes. Tudo nos termos do voto da Relatora. Presidência do Ministro Luiz Fux." Plenário, 13.05.2021 (Sessão realizada por videoconferência - Resolução 672/2020/STF; destacou-se) Assim sendo, repise-se, tem a parte autora o direito de excluir da base de cálculo do PIS e da COFINS o valor integral do ICMS destacado nas notas fiscais de saída das mercadorias do seu estabelecimento, inclusive após o advento da Lei nº 12.973/2014. No que toca ao limite temporal para o reconhecimento do direito à devolução dos valores indevidamente recolhidos em decorrência da inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS, restou estabelecido como parâmetro a data de 15.03.2017, momento em que se deu o julgamento de mérito da tese. Dessa forma, bem como em um breve resumo, têm-se as seguintes situações: I) para os contribuintes que ajuizaram demanda até 15.03.2017, deve ser reconhecido o direito à devolução dos valores pagos a maior durante os 5 (cinco) anos que antecederam o referido ajuizamento, ou seja, quem ingressou com ação antes de 15.03.2017, terá legitimamente o direito a receber o indébito referente aos 5 (cinco) anos anteriores a este ingresso; II) para os contribuintes que ajuizaram demanda após 15.03.2017, somente será permitida a devolução retroativa do que pagou indevidamente ao Fisco apenas a partir desta data. Considerando que a presente demanda foi ajuizada em 12/05/2017, os valores a serem compensados/restituídos serão restringidos aos indevidamente recolhidos a partir de 15/03/2017. Condeno a União Federal ao pagamento de honorários advocatícios, nos termos do artigo 85, §3º, do diploma processual civil, devendo o percentual mínimo ser definido quando liquidado o julgado, conforme prevê o §4º, II, do referido artigo, devendo, também, ser observado o disposto no §5º, do mesmo artigo.
Ante o exposto, em juízo de retratação, nos termos do art. 1.040, II, do CPC, impõe-se a reforma do julgado, com fulcro no art. 932, V, b, do CPC, dou parcial provimento à apelação da União Federal e à remessa oficial, no sentido de restringir a compensação/restituição autorizada ao limite temporal de 15/03/2017, nos termos do julgamento agora consolidado no RE nº 574.706, considerando que a presente demanda foi ajuizada em 12/05/2017, bem como os honorários advocatícios a serem fixados em sede de liquidação do julgado, nos termos da fundamentação. Oportunamente, observadas as formalidades legais, remetam-se os autos à Vara de origem/arquivo. Publique-se e Intime-se. São Paulo, 4 de março de 2022.