Publicacao/Comunicacao
Intimação - Sentença
SENTENÇA
AUTOR: ASSOCIACAO BENEFICENTE HOSPITAL NOSSA SENHORA DA PIEDADE Advogado do(a)
AUTOR: DENISE OMODEI CONEGLIAN - SP97061
REU: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL S E N T E N Ç A
PROCEDIMENTO COMUM CÍVEL (7) Nº 5003595-71.2021.4.03.6108 / 1ª Vara Federal de Bauru
Trata-se de ação de procedimento comum proposta por ASSOCIAÇÃO BENEFICENTE HOSPITAL NOSSA SENHORA DA PIEDADE em face do INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL e da UNIÃO FEDERAL. Postula-se seja, ao final, deferido o afastamento das “empregadas gestantes de suas atividades, em razão da impossibilidade de realização de seu trabalho a distância, e, c.2) solicitar os salários maternidades em favor da empregada gestante durante todo o período de emergência de saúde pública decorrente da Covid-19”. A apreciação do pedido de antecipação da tutela foi postergado para após a oitiva das Rés, cuja citação restou ordenada (id. 150031720). O INSS foi citado e apresentou contestação no id. 150424307. Apresentou preliminar ilegitimidade passiva do INSS para demandas de natureza trabalhista e tributária. No mérito, aduziu que a regulamentação encetada pela Lei nº 14.151/2021 é exclusivamente trabalhista. Prosseguiu discorrendo sobre o regime jurídico do salário maternidade e falando sobre os artigos 392 e 394-A da CLT. Apresentou tópico de prequestionamento, mas pleiteou a improcedência. A União contestou o feito no id. 173009172. Iniciou relatando a pretensão e, no mérito, disse que a “pretensão é precipuamente voltada contra a Autarquia Previdenciária (INSS)”, dirigindo seus argumentos a refutar o pleito de compensação dos valores do salário maternidade. Falou sobre o referido benefício previdenciário, concluindo que não há hipótese que se subsuma à norma em referência. Ainda neste aspecto, assevera que inexiste prévia dotação orçamentária para fazer frente ao referido gasto (“precedência da fonte de custeio e do equilíbrio financeiro e atuarial”). Pediu a improcedência. O despacho id. 254450626 instou as partes a falarem sobre as alterações legislativas promovidas após a distribuição desta demanda. Apenas a Requerente falou nos autos (id. 256766625). Nestes termos os autos vieram à conclusão para sentença. É o relatório. DECIDO. Inicialmente, afasto as preliminares aventadas pelas Rés. A pretensão aqui é reconhecer como afastamento previdenciário, apto a desencadear a concessão do salário maternidade, os casos enquadrados pela Lei nº 14.151/2021. Deste fato, desdobraria a possibilidade de a Impetrante compensar-se com o Fisco o valor adiantado a título de salário maternidade. Neste aspecto, a legitimidade do órgão previdenciário aflora cristalina como entidade apta a contrapor-se ao requerimento inicial. Importante mencionar que esta averiguação prefacial de legitimidade não impede a improcedência da ação, ainda que se reconheça não ser devido o benefício previdenciário. Por este mesmo raciocínio, é de se reconhecer a competência desta Justiça Federal para o processamento da pretensão, eis que a matéria tratada pela Autora é de caráter previdenciário. Por fim, não prospera a preliminar de ilegitimidade ativa da Requerente para postular em favor da empregada gestante, pois, em que pese a tese defendida por ela se alicerçar no direito de as gestantes pleitearem e receberem o salário maternidade, o pedido final é de compensação dos valores para elas adimplidos, nos termos do artigo 72 da Lei nº 8.213/91. No mérito, o cerne da presente lide diz respeito ao enquadramento do afastamento compulsório das atividades presenciais exercidas pelas empregadas gestantes quando não se mostrar possível a realização de labor “em seu domicílio, por meio de teletrabalho, trabalho remoto ou outra forma de trabalho a distância”. A Lei nº 14.151/2021, em sua redação originária, trazia os seguintes dizeres: Art. 1º Durante a emergência de saúde pública de importância nacional decorrente do novo coronavírus, a empregada gestante deverá permanecer afastada das atividades de trabalho presencial, sem prejuízo de sua remuneração. Parágrafo único. A empregada afastada nos termos do caput deste artigo ficará à disposição para exercer as atividades em seu domicílio, por meio de teletrabalho, trabalho remoto ou outra forma de trabalho a distância. Art. 2º Esta Lei entra em vigor na data de sua publicação. Posteriormente, foram implementadas alterações dessa norma pela Lei nº 14.311/2022: Art. 1º Durante a emergência de saúde pública de importância nacional decorrente do coronavírus SARS-CoV-2, a empregada gestante que ainda não tenha sido totalmente imunizada contra o referido agente infeccioso, de acordo com os critérios definidos pelo Ministério da Saúde e pelo Plano Nacional de Imunizações (PNI), deverá permanecer afastada das atividades de trabalho presencial. § 1º A empregada gestante afastada nos termos do caput deste artigo ficará à disposição do empregador para exercer as atividades em seu domicílio, por meio de teletrabalho, trabalho remoto ou outra forma de trabalho a distância, sem prejuízo de sua remuneração. § 2º Para o fim de compatibilizar as atividades desenvolvidas pela empregada gestante na forma do § 1º deste artigo, o empregador poderá, respeitadas as competências para o desempenho do trabalho e as condições pessoais da gestante para o seu exercício, alterar as funções por ela exercidas, sem prejuízo de sua remuneração integral e assegurada a retomada da função anteriormente exercida, quando retornar ao trabalho presencial. § 3º Salvo se o empregador optar por manter o exercício das suas atividades nos termos do § 1º deste artigo, a empregada gestante deverá retornar à atividade presencial nas seguintes hipóteses: I - após o encerramento do estado de emergência de saúde pública de importância nacional decorrente do coronavírus SARS-CoV-2; II - após sua vacinação contra o coronavírus SARS-CoV-2, a partir do dia em que o Ministério da Saúde considerar completa a imunização; III - mediante o exercício de legítima opção individual pela não vacinação contra o coronavírus SARS-CoV-2 que lhe tiver sido disponibilizada, conforme o calendário divulgado pela autoridade de saúde e mediante o termo de responsabilidade de que trata o § 6º deste artigo; IV - (VETADO). § 4º (VETADO). § 5º (VETADO). § 6º Na hipótese de que trata o inciso III do § 3º deste artigo, a empregada gestante deverá assinar termo de responsabilidade e de livre consentimento para exercício do trabalho presencial, comprometendo-se a cumprir todas as medidas preventivas adotadas pelo empregador. § 7º O exercício da opção a que se refere o inciso III do § 3º deste artigo é uma expressão do direito fundamental da liberdade de autodeterminação individual, e não poderá ser imposta à gestante que fizer a escolha pela não vacinação qualquer restrição de direitos em razão dela. A norma em questão criou uma alteração no modo de prestação de serviço, que deveria ocorrer “em seu domicílio, por meio de teletrabalho, trabalho remoto ou outra forma de trabalho a distância”. Não sendo possível ditas modalidades, a empregada deveria permanecer afastada das atividades de trabalho presencial, sem prejuízo de sua remuneração. Aqui a insatisfação da Autora, na medida em que defende não ser seu o ônus do pagamento de empregada afastada por motivos (preventivos) de saúde, nos termos da lei. Os artigos 71 e ss. da Lei nº 8.213/91 dispõem sobre o benefício de salário maternidade e, ao que interessa para a fundamentação, estão assim escritos: Art. 71. O salário-maternidade é devido à segurada da Previdência Social, durante 120 (cento e vinte) dias, com início no período entre 28 (vinte e oito) dias antes do parto e a data de ocorrência deste, observadas as situações e condições previstas na legislação no que concerne à proteção à maternidade. (...) Art. 72. O salário-maternidade para a segurada empregada ou trabalhadora avulsa consistirá numa renda mensal igual a sua remuneração integral. §1º Cabe à empresa pagar o salário-maternidade devido à respectiva empregada gestante, efetivando-se a compensação, observado o disposto no art. 248 da Constituição Federal, quando do recolhimento das contribuições incidentes sobre a folha de salários e demais rendimentos pagos ou creditados, a qualquer título, à pessoa física que lhe preste serviço. Nessa esteira, em suma, para a concessão do benefício, necessário o preenchimento dos seguintes requisitos: a) manutenção da qualidade de segurada; b) comprovação da gravidez, se requerido antes do parto, da adoção ou da guarda; c) não há carência para as seguradas empregadas, avulsas e domésticas (Lei 8.213/91, art. 26, VI); d) nascimento da criança; e/ou, quando o caso, e) a observância do prazo de 28 (vinte e oito) dias antes do parto. Noto que não há notícia nos autos de que as gestantes se enquadravam nos requisitos, em especial no lapso de até 28 dias antes do parte e/ou nascimento da criança. Desta feita, não tendo ocorrido a condição prevista pelo artigo 71 da Lei nº 8.213/91 não há que se falar na responsabilização da autarquia previdenciária pelo pagamento da remuneração devida às empregadas gestantes. Retornando aos requisitos da Lei nº 14.151/2021, em específico a alternativa ao trabalho presencial, a empresa Autora não se desincumbiu de seu dever de produzir prova de suas alegações, não trazendo aos autos o discriminativo de cargos existentes para que pudesse ser avaliada a questão da impossibilidade do trabalho remoto. Não foi, ainda, comprovado que qualquer das gestantes não pudessem ser alocadas em funções ligadas a esta atividade remota desenvolvida pela empresa. Mas mesmo que houvessem essas comprovações, a improcedência seria de rigor, uma vez que a legislação não criou um novo benefício previdenciário de salário maternidade para a situação descrita nos autos, mas apenas uma medida excepcional para amparar as gestantes. Compreendo o difícil momento pelo qual passa o empresariado, mas não pode o judiciário, que não tem função legislativa, criar benefícios previdenciários. Até porque a criação de benefícios exige a correspondente fonte de custeio (aumento de contribuições sociais ou verbas orçamentárias), o que somente pode se concretizar pela via legislativa. Sensível a essa situação, como já referenciado, o legislador alterou a Lei nº 14.151/2021 pela Lei nº 14. 311/2022, para permitir que as gestantes pudessem prestar serviços não apenas pelo teletrabalho, podendo para isso alterar suas funções e, em algumas situações, ela podem até retornar às atividades presencialmente (vide art. 1º, §§ 2º e 3º). Por último, o Estado não tem condições econômicas de arcar com todos os custos decorrentes da pandemia, que se assemelha a evento de caso fortuito ou de força maior, para o qual não concorreu. A sociedade como um todo foi penalizada, lamentavelmente. Em consonância com o exposto, veja-se ementa de julgado do TRF da 3ª Região: DIREITO TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO DE INSTRUMENTO. ILEGITIMIDADE PASSIVA. TEMA NÃO ABORDADO PELA DECISÃO AGRAVADA. IMPOSSIBILIDADE DE ANÁLISE EM SEDE RECURSAL SOB PENA DE SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. LEI Nº 14.151/2021. AFASTAMENTO DA EMPREGADA GESTANTE DO TRABALHO PRESENCIAL DURANTE A EMERGÊNCIA DE SAÚDE PÚBLICA. CORONAVÍRUS. IMPOSSIBILIDADE DE EXERCÍCIO DO TELETRABALHO NÃO ALTERA A NATUREZA DOS VALORES PAGOS A TÍTULO DE REMUNERAÇÃO. AUSÊNCIA DA CONDIÇÃO LEGAL PARA O PAGAMENTO DO SALÁRIO-MATERNIDADE. NÃO COMPROVAÇÃO DA INCOMPATIBILIDADE DO TRABALHO EM HOME OFFICE PARA AS EMPREGADAS GESTANTES. AGRAVO DE INSTRUMENTO PROVIDO. 1. Deixo de apreciar a alegação de ilegitimidade passiva da agravante, vez que tal alegação não foi levada à apreciação do juízo de origem, o que inviabiliza a análise de tal questão no presente remédio recursal sob pena de incorrer em indevida supressão de instância. 2. Recurso de devolutividade restrita, não sendo dado ao juízo ad quem o conhecimento de matéria que não foi apreciada pelo juízo a quo. 3. O artigo 1º da Lei nº 14.151/2021 determina que no período em que durar a situação emergencial decorrente do Coronavírus as empregadas gestantes sejam afastadas do trabalho presencial e fiquem à disposição dos respectivos empregadores para exercer suas atividades em regime de teletrabalho, trabalho remoto ou outra forma de trabalho à distância. 4.
Trata-se de situação excepcional causada pela pandemia da Covid19, de modo que eventual impossibilidade de exercício do teletrabalho em alguma área específica não tem o condão de alterar a natureza dos valores pagos a título de remuneração para o benefício previdenciário do salário-maternidade. 5. Não tendo ocorrido a condição prevista pelo artigo 71 da Lei nº 8.213/91 não há que se falar na responsabilização da autarquia previdenciária pelo pagamento da remuneração devida às empregadas gestantes. 6. Não há comprovação inequívoca de que há incompatibilidade do trabalho em home office para as empregadas gestantes da agravada e, ainda que assim não fosse, eventual incompatibilidade de desempenho da atividade laboral de empregadas gestantes em regime de teletrabalho deve ser objeto de debate no âmbito da relação de trabalho. 7. Agravo de Instrumento provido. (AGRAVO DE INSTRUMENTO.- AI 5027435-04.2021.4.03.0000 - TRF3 - 1ª Turma, Intimação via sistema DATA: 29/03/2022 - grifou-se)
Diante do exposto, tendo em vista que não se configura, na hipótese, caso de concessão do benefício previdenciário de salário maternidade, JULGO IMPROCEDENTE a pretensão. Condeno a parte Autora ao pagamento de honorários de 10% sobre o valor atualizado da causa. Custas pela Autora. Transitada em julgado, arquivem-se. Cópia desta decisão poderá servir de ofício / mandado / carta precatória, se o caso. Publique-se. Intimem-se. Bauru, data da assinatura eletrônica. Joaquim E. Alves Pinto Juiz Federal