Publicacao/Comunicacao
Intimação - Sentença
SENTENÇA
AUTOR: I9 TINTAS ESPECIAIS LTDA - EPP Advogados do(a)
AUTOR: MAURICIO ANTONIO PAULO - SP201269, ALVARO CESAR JORGE - SP147921
REU: UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL Tipo B SENTENÇA
PROCEDIMENTO COMUM CÍVEL (7) Nº 5007286-24.2020.4.03.6110 / 1ª Vara Federal de Sorocaba
Trata-se de ação de procedimento comum, movida por I9 TINTAS ESPECIAIS LTDA., em face da UNIÃO (FAZENDA NACIONAL), pretendendo a declaração de inexistência de relação jurídica entre a demandante e a demandada que obrigue aquela ao recolhimento da contribuição ao PIS e à COFINS com inclusão do ICMS nas bases de cálculo, bem como o reconhecimento do direito à compensação ou repetição do montante indevidamente recolhido nos cinco anos que antecederam o presente ajuizamento e durante o trâmite desta demanda, devidamente atualizado. Dogmatiza, em suma, que tem direito à apuração da contribuição ao PIS e à COFINS sem a inclusão do ICMS na base de cálculo, porquanto o ICMS não representa faturamento ou receita bruta mensal, conforme reconheceu o Supremo Tribunal Federal (RE n. 240.785/MG e RE n. 574.706). Juntou documentos. Emenda à inicial (ID 42724113) recebida na decisão ID 43098765, oportunidade em que foi deferido prazo à demandante para esclarecer o valor atribuído à causa – o que foi atendido na petição ID 43957457 - e afastada a possibilidade de prevenção entre esta ação e o feito autuado sob n. 0006047-80.2014.403.6110. Tutela de urgência/evidência deferida (ID 44225496). Contestação (ID 45473957) arguindo preliminar de ausência de interesse processual quanto ao pedido de compensação/restituição, em razão da ausência de demonstração do recolhimento indevido, bem como defendendo a necessidade de suspensão do andamento do feito até julgamento definitivo do RE n. 574.706/PR. No mérito, defendeu a improcedência da pretensão ou, subsidiariamente, seja a compensação conforme modificações introduzidas pela Lei n. 13.670/18 e limitada aos valores comprovados nos autos. Réplica (ID 46373811) reiterando os argumentos da inicial. Intimadas as partes para dizerem sobre as provas que pretenderiam produzir (ID 45512611), tanto a demandante (ID 46373811) quanto a demandada (ID 46693833) informaram não ter provas a produzir. Relatei. Passo a decidir, de acordo com o art. 355, I, do CPC, consignando que a matéria fática está suficientemente demonstrada pelos documentos carreados aos autos, pelo que desnecessária dilação probatória. 2. A demandante comprova estar sujeita à exigência fiscal atacada, de forma que a preliminar deduzida em contestação diz respeito ao mérito da demanda, razão pela qual será com ele apreciada. 3. Indefiro o pedido de sobrestamento do feito, tendo em vista que as decisões proferidas em sede de repercussão geral adquirem efeito vinculante e eficácia imediata a contar da data da sua publicação, salientando que os embargos declaratórios opostos em face das decisões proferidas nos REsp 1.638.772, 1.624.297 e 1.629.001 não modificaram o posicionamento lá fixado. 4. Sobre a inclusão no ICMS nas bases de cálculo do PIS e da COFINS, manifestei-me por diversas vezes no sentido de que faturamento deve, juridicamente, corresponder à totalidade das receitas provenientes da compra e venda de mercadoria e/ou prestação de serviços, considerando que neste montante está incluída a parcela destinada ao ICMS, porque embutida no preço final, deve fazer parte da base de cálculo das exações questionadas, conforme, inclusive, era o entendimento cristalizado nas Súmulas nn. 68 e 94 do Superior Tribunal de Justiça. A questão, todavia, foi apreciada pelo Supremo Tribunal Federal, primeiramente em controle difuso e, posteriormente, em regime de repercussão geral, respectivamente, nos seguintes termos: TRIBUTO – BASE DE INCIDÊNCIA – CUMULAÇÃO – IMPROPRIEDADE. Não bastasse a ordem natural das coisas, o arcabouço jurídico constitucional inviabiliza a tomada de valor alusivo a certo tributo como base de incidência de outro. COFINS – BASE DE INCIDÊNCIA – FATURAMENTO – ICMS. O que relativo a título de Imposto sobre a Circulação de Mercadorias e a Prestação de Serviços não compõe a base de incidência da Cofins, porque estranho ao conceito de faturamento. (RE 240785, Relator: Min. MARCO AURÉLIO, Tribunal Pleno, julgado em 08/10/2014, DJe-246 DIVULG 15-12-2014 PUBLIC 16-12-2014 EMENT VOL-02762-01 PP-00001) RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM REPERCUSSÃO GERAL. EXCLUSÃO DO ICMS NA BASE DE CÁLCULO DO PIS E COFINS. DEFINIÇÃO DE FATURAMENTO. APURAÇÃO ESCRITURAL DO ICMS E REGIME DE NÃO CUMULATIVIDADE. RECURSO PROVIDO. 1. Inviável a apuração do ICMS tomando-se cada mercadoria ou serviço e a correspondente cadeia, adota-se o sistema de apuração contábil. O montante de ICMS a recolher é apurado mês a mês, considerando-se o total de créditos decorrentes de aquisições e o total de débitos gerados nas saídas de mercadorias ou serviços: análise contábil ou escritural do ICMS. 2. A análise jurídica do princípio da não cumulatividade aplicado ao ICMS há de atentar ao disposto no art. 155, § 2º, inc. I, da Constituição da República, cumprindo-se o princípio da não cumulatividade a cada operação. 3. O regime da não cumulatividade impõe concluir, conquanto se tenha a escrituração da parcela ainda a se compensar do ICMS, não se incluir todo ele na definição de faturamento aproveitado por este Supremo Tribunal Federal. O ICMS não compõe a base de cálculo para incidência do PIS e da COFINS. 3. Se o art. 3º, § 2º, inc. I, in fine, da Lei n. 9.718/1998 excluiu da base de cálculo daquelas contribuições sociais o ICMS transferido integralmente para os Estados, deve ser enfatizado que não há como se excluir a transferência parcial decorrente do regime de não cumulatividade em determinado momento da dinâmica das operações. 4. Recurso provido para excluir o ICMS da base de cálculo da contribuição ao PIS e da COFINS. (RE 574.706, Relatora: Min. Carmem Lúcia, Tribunal Pleno, julgado em 15.03.2017, DJe-223, Divulg 29.09.2017, Public 02.10.2017) Conforme mencionado, o julgado proferido no RE 574.706, transcrito alhures, ainda não transitou em julgado, visto que pendente de apreciação os embargos de declaratórios opostos pela União, os quais versam, dentre outras questões, sobre o método para exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e COFINS (se seria o ICMS a recolher – isto é, o apurado mensalmente –, ou o destacado das notas fiscais). Meu entendimento sobre a questão vertia no sentido de que não compõe a base de cálculo para a incidência da Contribuição para o PIS/Pasep e da Cofins, tanto na sua incidência cumulativa como na incidência não cumulativa, o ICMS a recolher (ou seja, o apurado mensalmente, e não o simplesmente destacado das notas fiscais). Entretanto, constato que a jurisprudência tem firmado entendimento no sentido de que o ICMS a ser excluído da base de cálculo do PIS e da COFINS é o destacado das notas fiscais, conforme julgados que colaciono a seguir, por mim grifados, a fim de destacar o ponto ora analisado: PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. AGRAVO INTERNO. ENUNCIADO ADMINISTRATIVO Nº 3 DO STJ. DESNECESSIDADE DE SOBRESTAMENTO DO FEITO. AUSÊNCIA DE DECISÃO SOBRE AFETAÇÃO DO TEMA À SISTEMÁTICA DOS RECURSOS ESPECIAIS REPETITIVOS. AUSÊNCIA DE VIOLAÇÃO AO ART. 1.022, CPC/2015. EXCLUSÃO DO ICMS NA BASE DE CÁLCULO DO PIS E COFINS. DISCUSSÃO SOBRE O JULGADO ABRANGER O ICMS DESTACADO OU ICMS ESCRITURAL A RECOLHER. PRETENSÃO DE COLOCAR BALIZAS AO DECIDIDO PELO STF NO RE N. 574.706 RG / PR. IMPOSSIBILIDADE. TEMA CONSTITUCIONAL. 1. Preliminarmente, não há falar em suspensão do feito, uma vez que a proposta de afetação dos REsps. 1.822.251/PR, 1.822.253/SC, 1.822.254/SC e 1.822.256/RS, como representativos de controvérsia, ainda não foi apreciada pelo Relator, nos termos do que dispõe o art. 256-E do RISTJ. Ademais, não houve apreciação do mérito do recurso especial na hipótese, visto que, nessa parte, o feito sequer foi conhecido, tendo em vista o enfoque eminentemente constitucional da matéria. 2. Inexistente a alegada violação aos arts. 489 e 1.022, do CPC/2015. Isto porque a Corte de Origem bem exprimiu a forma de execução do julgado (seu critério de cálculo), consignando expressamente que o paradigma julgado em repercussão geral pelo STF entendeu que o ICMS a ser excluído é aquele destacado nas notas fiscais. Igualmente houve manifestação da Corte a quo quanto à impossibilidade de discussão das alegações de validade do critério de liquidação pretendido pelo Fisco por entender que tais pontos integram o mérito da matéria decidida e analisada pelo STF no RE 574.706. 3. A Corte de Origem apenas aplicou o precedente ao caso concreto, interpretando-o consoante a sua compreensão dos parâmetros constitucionais eleitos pelo Supremo Tribunal Federal. À toda evidência, a Corte de Origem pode fazê-lo, já que não tem impedimento algum para exame de matéria constitucional. Já este Superior Tribunal de Justiça, em sede de recurso especial, segue lógica outra: não cabe a esta Corte emitir juízo a respeito dos limites do que foi julgado no precedente em repercussão geral do Supremo Tribunal Federal, colocando novas balizas em tema de ordem Constitucional. Nesse sentido: EDcl no REsp. n. 1.191.640 - SC, Segunda Turma, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, julgado em 07.05.2019). 4. Agravo interno não provido... (STJ – Segunda Turma - AINTARESP - AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL – 1515871 - 2019.01.57329-9 – Rel. Min. MAURO CAMPBELL MARQUES - DJE DATA:16/09/2019) TRIBUTÁRIO. BASE DE CÁLCULO PIS E COFINS. EXCLUSÃO ISS. COMPENSAÇÃO TRIBUTÁRIA. PRESCRIÇÃO QUINQUENAL. CORREÇÃO MONETÁRIA. JUROS MORATÓRIOS. REMESSA NECESSÁRIA E APELAÇÃO DA UNIÃO FEDERAL PARCIALMENTE PROVIDAS. APELAÇÃO DO IMPETRANTE NÃO PROVIDA. - Descabe o pedido da União de sobrestamento do feito até o julgamento dos embargos de declaração opostos no RE nº 574.706/PR ou até o trânsito em julgado do referido extraordinário. Quanto à modulação dos efeitos do julgado, impossível, nesta fase processual, interromper o curso do feito com base apenas numa expectativa que até o momento não deu sinais de confirmação. O STF tem aplicado a orientação firmada a casos similares. - O Plenário STF, no julgamento do RE nº 574.706-PR, reconheceu que o valor arrecadado a título de ICMS não se incorpora ao patrimônio do contribuinte, não podendo integrar a base de cálculo do PIS e da COFINS. - A recente posição do STF sobre o descabimento da inclusão do ICMS na formação da base de cálculo do PIS/COFINS aplica-se também ao caso da inclusão do ISS, já que a situação é idêntica. - O valor a ser excluído da base de cálculo do PIS/COFINS é o destacado na nota fiscal, e não o efetivamente pago ou arrecadado. - Suficiente a comprovação da condição de contribuinte para reconhecimento do direito de compensação através de mandado de segurança. - Anote-se que a nossa jurisprudência já se consolidou pela possibilidade de utilização do mandado de segurança para declaração do direito de compensação, conforme o enunciado 213 da Súmula do Superior Tribunal de Justiça. - Cabe salientar que uma vez reconhecido o direito à compensação do indébito, e por se tratar de pedido sujeito a procedimento administrativo, fica assegurado ao Impetrante optar pelo pedido administrativo de compensação ou de restituição, como assegura o § 2º do art. 66 da Lei nº 8.383/1991 e artigos 73 e 74 da Lei nº 9.430/1996, e posteriores alterações. - Entretanto, à respeito da restituição judicial, por meio de precatório, o mandado de segurança, não é via adequada, conforme a Súmula 269 do STF: "O mandado de segurança não é substitutivo de ação de cobrança". - O regime aplicável à compensação tributária é aquele vigente à época do ajuizamento da demanda. - Nos termos do art. 74, da Lei 10.637/2002, a compensação poderá ser feita com débitos próprios relativos a quaisquer tributos e contribuições administrados pela Secretaria da Receita Federal, observado o artigo 26-A, da Lei 11.457/2007. - Desnecessário o prévio requerimento administrativo. - A correção do indébito deve ser aquela estabelecida no Manual de Orientação de Procedimentos para os Cálculos na Justiça Federal, aplicando-se a taxa SELIC, inclusive no que toca os juros moratórios. - Remessa necessária e apelação da União Federal parcialmente providas. Apelação do impetrante não provida. (TRF - TERCEIRA REGIÃO - 4ª Turma APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA 5010571-89.2019.4.03.6100 - Rel. Des. Federal MONICA AUTRAN MACHADO NOBRE - e - DJF3 Judicial 1 DATA: 30/11/2020) Em que pese tais julgados não terem o condão de vincular o entendimento deste magistrado, deve-se ponderar que o seu acolhimento prestigia a pacificação dos litígios e a segurança jurídica, razão pela qual revejo meu posicionamento, passando a decidir tal como definido nos precedentes transcritos e, desta forma, afastar a exigibilidade do PIS e da COFINS calculados com a inclusão, em sua base de cálculo, do ICMS destacado das notas fiscais. SOBRE OS CRITÉRIOS DA REPETIÇÃO/COMPENSAÇÃO PRETENDIDA 5. A repetição/compensação é instituto jurídico destinado a evitar o locupletamento ilícito. Presta-se, portanto, a garantir o tratamento equitativo entre credores e devedores. Desde que observados os requisitos legais (art. 170, caput, do CTN), há de ser garantida ao interessado. A CF/88 não assegura ao contribuinte a repetição/compensação de créditos tributários ainda passíveis de modificação por decisão judicial. Pelo contrário, dogmatiza o respeito à coisa julgada (art. 5º, XXXVI) e possibilita à LC 104/2001 cuidar dos critérios relativos à compensação tributária (art. 146, III, “b”). Há que ser considerado o entendimento pacificado pelo STJ na Súmula n. 461: “O contribuinte pode optar por receber, por meio de precatório ou por compensação, o indébito tributário certificado por sentença declaratória transitada em julgado”. Em se tratando do encontro de contas relacionado aos tributos administrados pela Receita Federal, merecem destaque as Leis nn. 8.383, de 30 de dezembro de 1991, 9.250, de 26 de dezembro de 1995, e 9.430, de 27 de dezembro de 1996. A compensação deve ser realizada entre tributos quaisquer, desde que respeitadas as normas constitucionais concernentes à repartição das receitas tributárias (arts. 157 a 162 da CF/88) e à observância do destino constitucional-orçamentário da exação. Não há como pretender, por exemplo, compensar Imposto sobre Importação com Imposto sobre a Propriedade Territorial Rural, porquanto estaria ocorrendo burla ao art. 158, II, da CF/88, em manifesto prejuízo aos Municípios. Do mesmo modo, não entendo possível, sem afrontar normas constitucionais, compensar exações não destinadas ao financiamento da seguridade social com aquelas criadas para este fim. Se determinado valor entrou indevidamente no “caixa do Tesouro”, é desta fonte que devem sair os recursos para corrigir o “erro havido“. Pretender retirar os recursos de outra “fonte”, no caso da Seguridade Social, significa, evidentemente, prejudicar a concretização dos objetivos constitucionais traçados para este Sistema (art. 194 da CF/88). O art. 74 da Lei n. 9.430/96, portanto, considerando que deve ser interpretado conforme a CF/88, permite a compensação entre quaisquer tributos e contribuições sob a administração da Secretaria da Receita Federal, desde que observadas as regras constitucionais relativas à repartição das receitas tributárias e à questão do destino orçamentário, acima referidas. Por conseguinte, nos mesmos termos deve ser considerado o art. 1º do Decreto n. 2.138/97. Do contrário, será tido o art. 74 como absolutamente inconstitucional e o art. 1º como ilegal. O art. 170 do CTN não autoriza a compensação de créditos tributários com créditos líquidos e certos, vencidos ou vincendos, do sujeito passivo contra a Fazenda Pública. Autoriza apenas a lei dizer se a compensação poderá ser efetuada com créditos vencidos ou vincendos. Caberá à lei, dessarte, permitir, ou não, que a compensação ocorra com créditos tão-somente vencidos ou apenas vincendos ou vencidos e vincendos. Quanto a este aspecto, os arts. 73 e 74 da Lei n. 9.430/96, com redação da Lei n. 10.637/2002, o art. 66 da Lei n. 8.383/91 e o art. 39 da Lei n. 9.250/95 disciplinaram a questão. Segundo as sobreditas normas, é permitida a compensação com créditos vencidos e vincendos. No mais, devem ser observados, rigorosamente, todos os critérios legais ali estabelecidos, no que diz respeito à compensação tributária, restando consignado que, conforme assinalado no Recurso Representativo de Controvérsia n. 1.164.452/MG, a compensação tributária observará a lei vigente à data do encontro de contas entre os recíprocos débito e crédito da Fazenda e do contribuinte. Acresça-se que o eventual crédito não pode ser compensado com contribuições previdenciárias e devidas a terceiros, de forma indistinta, porquanto o art. 26-A da Lei nº 11.457, de 2007, somente permite a compensação recíproca entre tributos previdenciários e não previdenciários para os contribuintes que utilizam o Sistema de Escrituração Digital das Obrigações Fiscais, Previdenciárias e Trabalhistas – eSocial, vedando seja tal modalidade de compensação para período anterior à utilização do eSocial. 5.1. A correção monetária é devida, posto que apenas significa reposição da moeda. E a atualização deve abranger o período considerado desde o recolhimento indevido até a efetiva restituição. Outro entendimento conduziria ao enriquecimento sem causa da Fazenda. A ausência de correção monetária, ou mesmo a parcial correção monetária, traduz-se em desrespeito à propriedade privada (art. 170, II, da CF/88), posto que acarreta diminuição patrimonial sem causa legítima. E, ainda para se evitar esta situação, os mesmos índices utilizados pela Fazenda para cobrança dos seus tributos devem respaldar a devolução de quantias indevidamente recolhidas pelo contribuinte. Portanto, todos os valores indevidamente recolhidos devem ser atualizados monetariamente (desde a data do recolhimento indevido até a efetiva compensação), nos termos do art. 39, § 4º, da Lei n. 9.250/95, incidindo, até o mês anterior ao da compensação, a taxa SELIC e no mês em que estiver sendo realizada, a taxa de 1% (um por cento). 6. ISTO POSTO, JULGO EXTINTO O PROCESSO COM RESOLUÇÃO DE MÉRITO, COM FUNDAMENTO NO ART. 487, I, DO CPC, para declarar: 6.1. a inexistência de relação jurídica que obrigue a demandante a recolher o PIS e a COFINS desde a competência de novembro de 2015, calculados com a inclusão, em suas bases de cálculo, do ICMS destacado na nota fiscal; 6.2. o direito da parte demandante em, observados a Súmula 461 do STJ, o artigo 170-A do CTN, os arts. 73 e 74 da Lei n. 9.430/96, aplicando-se o artigo 26-A da Lei nº 11.457/07 (incluído pela Lei nº 13.670/2018), o art. 66 da Lei n. 8.383/91, o art. 39 da Lei n. 9.250/95 e o art. 89 da Lei n. 8.213/91, repetir ou compensar do indébito de PIS e COFINS incidentes sobre o ICMS destacado na nota fiscal indevidamente incluído em suas bases de cálculo a partir da competência novembro de 2015, devidamente corrigido, desde o pagamento indevido até a efetiva restituição, com os mesmos índices usados pela Fazenda Nacional para corrigir seus créditos, nos termos do art. 39, § 4º, da Lei n. 9.250/95, incidindo, até o mês anterior ao da restituição, a taxa SELIC e no mês em que estiver sendo realizada, a taxa de 1% (um por cento). 6.3. Em consequência, CONDENO a UNIÃO (FAZENDA NACIONAL) no pagamento de honorários advocatícios em favor da autora (artigo 85, §§ 3º, 4o, II, e 5º do Código de Processo Civil), que serão arbitrados na fase de liquidação do julgado, tendo por base o valor da condenação. Custas nos termos da Lei nº 9.289/96, devendo ser reembolsadas à autora pela UNIÃO (FAZENDA NACIONAL). Esta sentença não está sujeita ao reexame necessário (art. 496, Parágrafo 3o, I, do CPC). 7. P.R.I.C.