Publicacao/Comunicacao
Intimação - decisão
APELAÇÃO CRIMINAL Nº 0001056-53.2008.4.03.6116/SP
2008.61.16.001056-1/SP
RELATOR: Desembargador Federal NINO TOLDO
REL. ACÓRDÃO: Desembargador Federal JOSÉ LUNARDELLI
APELANTE: Justica Publica
APELADO(A): ANTONIO JOSE ARAUJO DA SILVA
ADVOGADO: SP178314 WALTER VICTOR TASSI (Int.Pessoal)
No. ORIG.: 00010565320084036116 1 Vr ASSIS/SP
EMENTA
PENAL. PROCESSUAL PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. ART. 273, § 1º e § 1º-B, I e IV, DO CÓDIGO PENAL. IMPORTAÇÃO DE MEDICAMENTOS FALSIFICADOS E SEM REGISTRO NA ANVISA. DOSIMETRIA DA PENA. TEMA 1.003 DA REPERCUSSÃO GERAL DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. CONCURSO FORMAL. APLICAÇÃO DO PRECEITO SECUNDÁRIO DO ART. 33 DA LEI 11.343/2006 PARA OS CRIMES PREVISTOS NO ART. 273, § 1º E §1º-B, IV DO CÓDIGO PENAL.
1. Materialidade, autoria e dolo comprovados.
2. A importação clandestina de produtos destinados a fins terapêuticos ou medicinais falsificados caracteriza o crime previsto no art. 273, § 1º, do Código Penal, enquanto a importação de produtos destinados a fins terapêuticos ou medicinais sem registro, quando exigível, no órgão de vigilância sanitária competente (no caso, a Agência Nacional de Vigilância Sanitária - Anvisa) caracteriza o crime tipificado no art. 273, § 1º-B, I, do Código Penal.
3. A objetividade jurídica do crime de contrabando é a administração pública, ao passo que a objetividade jurídica da importação de medicamentos falsificados e/ou sem registro no órgão de vigilância sanitária ou com redução de seu valor terapêutico é a saúde pública. Assim, as normas dos §§ 1º e 1º-B, I e IV, do art. 273 do Código Penal são específicas em relação à norma do art. 334-A do Código Penal, razão pela qual a importação de medicamentos falsificados e/ou sem registro na Anvisa configura aquele crime (falsificação, corrupção, adulteração ou alteração de produto destinado a fins terapêuticos ou medicinais), e não este (contrabando).
4. O Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE nº 979.968/RS, ao apreciar o Tema 1.003 da repercussão geral, decidiu que a pena para o delito do art. 273, § 1º-B, I, do Código Penal é diferente da pena para os demais tipos penais previstos nesse artigo, tendo fixado a seguinte tese: "É inconstitucional a aplicação do preceito secundário do art. 273 do Código Penal, com redação dada pela Lei nº 9.677/98 (reclusão, de 10 a 15 anos, e multa), à hipótese prevista no seu § 1º-B, I, que versa sobre a importação de medicamento sem registro no órgão de vigilância sanitária. Para esta situação específica, fica repristinado o preceito secundário do art. 273, na redação originária (reclusão, de 1 a 3 anos, e multa".
5. No caso, o réu foi condenado não apenas pela prática do crime do art. 273, § 1º-B, I, do Código Penal, mas também pelo inciso V do mesmo dispositivo legal, além do § 1º do art. 273 também do Código Penal. Por isso, não se aplica ao caso unicamente decisão do Supremo Tribunal Federal. Por outro lado, no tocante aos crimes previstos no § 1º do art. 273 e § 1º-B, inciso IV, deve ser atendido o pedido subsidiário feito pelo Ministério Público Federal em suas apelações, ou seja, deve ser aplicado o preceito secundário do art. 33 da Lei 11.343/06, uma vez que tal solução se revela mais adequada, proporcional e em consonância com a jurisprudência do STJ.
6. No caso, feita a reclassificação jurídica dos fatos, o acusado foi condenado pela prática dos crimes do art. 273, § 1º (em relação ao Cialis) e do § 1º-B, I (em relação ao "Rheumazin Forte", "Erofast" e "Potent 100") e IV (em relação ao "Erofast" e "Potent 100", do Código Penal. Tratando-se de dois tipos penais diversos com penas diferentes, como decorrência da decisão do STF para o Tema 1.003 da repercussão geral, caracteriza-se o concurso formal de crimes, nos termos do art. 70 do Código Penal. Isso porque, mediante uma só ação, o réu praticou mais de um crime não idêntico (CP, art. 273, §§ 1º e 1º-B, I e IV), de modo que, na dosimetria da pena, deve ser aplicada a mais grave das penas cabíveis ou, se iguais, somente uma delas, mas aumentada, em qualquer caso, de um sexto até metade, se não resultarem de desígnios autônomos.Como da dinâmica dos fatos acima examinada se percebe que os crimes não decorrem de desígnios autônomos, aplica-se a mais grave das penas cabíveis (a do crime do art. 273, § 1º, do Código Penal), aumentada de um sexto até metade.
7. Dosimetria da pena. Primeira fase: pena-base aplicada no mínimo legal de 05 (cinco) anos de reclusão e 500 (quinhentos) dias-multa. Segunda fase: reconhecida a atenuante da confissão espontânea, entretanto, aplicada a Súmula 231 do STJ e Tema 158 da repercussão geral do STF. Na terceira fase, presente apenas a causa de aumento do art. 40, I da Lei 11.343/06 (transnacionalidade), na fração de 1/6, em razão da aplicação do preceito secundário do art. 33 da referida Lei, diante da comprovação de que os medicamentos apreendidos provinham do exterior. Assim, a pena passa a ser de 05 (cinco) anos, 10 (dez) meses de reclusão e 583 (quinhentos e oitenta e três) dias-multa.
8. No caso específico dos autos, deixo de aplicar a causa de diminuição prevista no art. 33, § 4º da Lei 11.343/06, pois constam dos autos outros dois apontamentos pela prática do mesmo delito (respectivamente à fls. 413, em 16/12/11, e às fls. 416, em 20/11/2008), indicando, portanto, que o réu se dedica a essa atividade criminosa.
9. Tratando-se de concurso formal, aplica-se a fração mínima de um sexto (CP, art. 70), de modo que a pena definitiva fica estabelecida em 06 (seis) anos, 09 (nove) meses e 20 (vinte) dias de reclusão e 680 (seiscentos e oitenta) dias-multa, mantido o valor unitário do dia-multa no mínimo legal.
10. Considerando o redimensionamento da pena, fixo o regime inicial semiaberto para início do cumprimento da pena privativa de liberdade, nos termos do art. 33, § 3º, "b" do CP.
11. Não estão preenchidos os requisitos do art. 44 do CP, razão pela qual deixo de substituir a pena privativa de liberdade por restritivas de direitos.
12. Parcialmente provida a apelação do Ministério Público Federal para reclassificar a conduta do réu para o crime previsto no art. 273, § 1º e § 1º-B, I e IV, do Código Penal, em concurso formal, aplicando o preceito secundário do art. 33 da Lei 11.343/06 para os crimes previstos no art. 273, § 1º e § 1º-B, IV, fixando a pena definitiva em 06 (seis) anos, 09 (nove) meses e 20 (vinte) dias de reclusão, no regime inicial semiaberto, e 680 (seiscentos e oitenta) dias-multa, mantido o valor unitário do dia-multa no mínimo legal.
ACÓRDÃO
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Décima Primeira Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, POR MAIORIA, decidiu dar parcial provimento à apelação do Ministério Público Federal para reclassificar a conduta do réu para o crime previsto no art. 273, § 1º, e § 1º-B, I e IV, do Código Penal, em concurso formal, aplicando o preceito secundário do art. 33 da Lei 11.343/2006 para os crimes previstos no art. 273, § 1º e § 1º-B, IV, fixando a pena definitiva em 06 (seis) anos, 09 (nove) meses e 20 (vinte) dias de reclusão, no regime inicial semiaberto, e 680 (seiscentos e oitenta) dias-multa, mantido o valor unitário do dia-multa no mínimo legal, nos termos do voto-vista do Des. Fed. José Lunardelli, acompanhado pelo Des. Fed. Fausto De Sanctis, vencido o Relator que dava provimento à apelação para reclassificar a conduta do réu para o crime previsto no art. 273, § 1º, e § 1º-B, I e IV, do Código Penal, em concurso formal, ficando a pena definitiva estabelecida em 11 (onze) anos e 08 (oito) meses de reclusão, em regime inicial fechado, e 11 (onze) dias-multa, nos termos da fundamentação.
São Paulo, 02 de junho de 2022.
JOSÉ LUNARDELLI
Relator para o acórdão