Publicacao/Comunicacao
Intimação - Sentença
SENTENÇA
Processo: 2005.61.26.004257-1.
AUTOR: LEONILDO CARDOSO DE OLIVEIRA Advogado do(a)
AUTOR: MURILO ARTHUR VENTURA COSTA - SP356500
REU: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS S E N T E N Ç A
PROCEDIMENTO COMUM CÍVEL (7) Nº 5000399-78.2021.4.03.6113 / 2ª Vara Federal de Franca Vistos em sentença. I – RELATÓRIO
Trata-se de ação proposta por LEONILDO CARDOSO DE OLIVEIRA em face do INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL – INSS, sob o procedimento comum, objetivando o reconhecimento do tempo de atividade especial laborado nos períodos compreendidos entre 25/05/1987 a 05/01/1989, 06/11/1989 a 11/12/1989, 25/01/1995 a 13/05/1997 e 03/11/1998 a 19/08/2020, para, somando-se aos demais tempos de atividade reconhecidos pela autarquia ré em sede administrativa, seja-lhe concedido o benefício de aposentadoria especial ou, subsidiariamente, de aposentadoria por tempo de contribuição, desde a data da DER do E/NB 46/197.068.459-0 em 19/08/2020, com o pagamento das prestações vencidas, acrescidas de todos os consectários legais. Subsidiariamente, caso não implemente os requisitos para a aposentação na data da DER, requer sua reafirmação. Requer, ainda, a condenação da autarquia ré à compensação por dano moral. Com a inicial vieram procuração e documentos. Deferido o benefício da assistência judiciária gratuita (Id. 54226473). Citado, o INSS apresentou contestação (Id. 149629586). Preliminarmente, impugnou o pedido de concessão do benefício da assistência judiciária gratuita, alegou a incompetência absoluta, bem ainda a falta de interesse processual em relação aos períodos já reconhecidos administrativamente. Prejudicialmente, aduz a ocorrência de prescrição de eventuais prestações vencidas antes do quinquídio que antecedeu o ajuizamento da ação. No mérito propriamente dito, pugna, em síntese, pela improcedência do pedido. Juntou Extrato de Dossiê Previdenciário (Id. 149629587). Em atendimento à determinação de Id. 239697762, o autor informou que todas as empresas em que laborou encontram-se em atividade e forneceram os formulários colacionados aos autos (Id. 240072696). É o relatório. Fundamento e decido. II – FUNDAMENTAÇÃO 1. PRELIMINARES No tocante à impugnação ao benefício da assistência judiciária gratuita, o atual Código de Processo Civil, em seu art. 98, dispõe que será concedido o benefício da assistência judiciária gratuita à pessoa natural ou jurídica, brasileira ou estrangeira, com insuficiência de recursos para pagar as custas, as despesas processuais e os honorários advocatícios, na forma da lei. O § 3º. do art. 99 do mencionado diploma legal, por sua vez, dispõe que se presume verdadeira a alegação de insuficiência deduzida exclusivamente por pessoa natural. Da mesma forma, compete à parte contrária impugnar, no prazo assinalado para a contestação, o benefício concedido, apresentando provas para tanto. Assim, a presunção de pobreza somente pode ser elidida pela existência de prova em contrário. No caso em comento, o INSS alega que a parte autora recebe remuneração mensal no montante aproximado de R$2.900,00 (dois mil e novecentos reais), superior ao limite de isenção de Imposto de Renda previsto pela redação atual da Lei 11.482/2007 com as alterações promovidas pela Lei 13.149/2015, superior ainda ao critério utilizado pela Defensoria Pública da União, à renda média mensal da população brasileira e ao critério da legislação trabalhista. Adiro ao entendimento de que o critério para aferir a hipossuficiência econômica para arcar com os custos e despesas processuais é o limite de teto do RGPS, que, no exercício de 2021, correspondia a R$6.433,57 (seis mil, quatrocentos e trinta e três reais e cinquenta e sete centavos). Dessarte, tendo em vista que a renda mensal percebida pela parte autora é inferior ao limite do teto do INSS, mantenho o benefício da assistência judiciária gratuita. Alega o INSS ser este juízo absolutamente incompetente para processar e julgar a causa, uma vez que a parte autora superestimou o valor atribuído à causa para não se submeter ao procedimento sumariíssimo do Juizado Especial Federal. Consabido que, nos termos do art. 98, inciso I, da CR/88; do art. 3º, caput e §2º, da Lei nº 10.259/01; dos arts. 291, 292, §§1º e 2º, NCPC; do Enunciado nº 13 das Turmas Recursais dos Juizados Especiais Federais da Seção Judiciária de São Paulo; dos Enunciados nº 15 e 48 do Fórum Nacional dos Juizados Especiais Federais – FONAJEF; e do Enunciado nº 26 do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, a competência dos Juizados Especiais Federais, no foro em que estiver instalado, é absoluta, para processar, julgar e executar as ações previdenciárias cujo valor não ultrapasse a 60 (sessenta) salários-mínimos, sendo que, em se tratando de lides que envolvam benefícios previdenciários cujas prestações são de trato sucessivo e por prazo indeterminado, o valor da causa deve ser fixado levando em consideração a soma das parcelas vencidas acrescido de 12 (doze) parcelas vincendas. A parte autora atribuiu à causa o valor de R$71.554,68 (setenta e um mil, quinhentos e cinquenta e quatro reais e sessenta e oito centavos), sendo que, o valor das parcelas vencidas e vincendas totalizam 35.777,34, valor este que foi atribuído a título de danos morais. Dessarte, atribuiu-se corretamente o valor da causa, sendo este juízo absolutamente competente para processar e julgar o feito. Por fim, defende o INSS a falta de interesse de agir em relação aos períodos já enquadrados como especiais na seara administrativa. Nesse sentido, analisando o processo administrativo colacionado aos autos, verifico que foi reconhecido pelo INSS a especialidade do labor exercido pelo autor nos períodos de 06/12/1991 a 05/04/1994 e 06/04/1994 a 01/02/1995 (Id. 45993923 – pág. 94, 113 e 118), períodos que não foram objeto de requerimento formulado pelo autor em sua inicial, portanto, a preliminar suscitada merece rejeição. Presentes os pressupostos de existência e validade da relação processual, bem como as condições necessárias para o exercício do direito de ação, passo ao exame do mérito da causa. 2. MÉRITO 2.1 DO TEMPO DE ATIVIDADE ESPECIAL Antes de apreciar o caso específico da parte autora, com avaliação das atividades por ela exercidas, imprescindível uma breve análise da aposentadoria especial, com seus requisitos, bem como acerca da possibilidade de conversão de tempo de atividade especial em tempo de atividade comum, e de conversão de tempo de atividade comum em especial. Da Comprovação da Atividade sob Condições Especiais. Cabe salientar que a caracterização e a prova do tempo de atividade submetido a condições especiais regem-se pela legislação vigente à época da prestação do serviço (Resp. 518.554/PR, 5ª Turma, Relator: Ministro Gilson Dipp, DJ. 24.11.2003). A aposentadoria especial foi, primeiramente, concebida em nosso ordenamento jurídico em 1960 (Lei nº 3.807/60), que, em seu artigo 31, dispôs acerca dos requisitos para que aquele trabalhador executor de serviços penosos, insalubres ou perigosos se aposentasse, com 15, 20 ou 25 anos de tempo de serviço, conforme a atividade profissional, de acordo com Decreto do Poder Executivo. Destarte, antes de 1960 não havia previsão de aposentadoria especial, razão pela qual não há que se falar em cômputo de períodos de exercício de atividades penosas, insalubres ou perigosos de forma diferenciada em tal período. No tocante à comprovação da exposição ao agente nocivo, cuidando-se de período precedente à vigência da Lei nº 9.032/95, que deu nova redação aos parágrafos 3º e 4º do art. 57 da Lei de Benefícios, é suficiente que a atividade seja enquadrada nas relações dos Decretos nº 53.831/64 ou nº 83.080/79, sendo dispensável exame pericial, exceto para a atividade com exposição a ruído. É que certas categorias profissionais estavam arroladas como especiais em função da atividade profissional exercida pelo trabalhador, havendo, por conseguinte, uma presunção legal de exercício em condições ambientais agressivas ou perigosas. Para essas hipóteses, o reconhecimento do tempo de serviço especial não depende da exposição efetiva aos agentes insalubres. Também era possível, nesta época, ainda que a atividade não fosse prevista como especial, diante de prova da exposição do trabalhador a agentes prejudiciais à saúde ou integridade física, o reconhecimento do labor especial. A referida presunção legal prevaleceu até a publicação da Lei nº 9.032/95, de 28/04/1995, que além de estabelecer a obrigatoriedade do trabalho em condições especiais de forma permanente, não ocasional e nem intermitente, passou a exigir para a comprovação da atividade especial os formulários SB-40, DISES SE 5235 e DSS-8030, preenchidos pela empresa, empregador ou preposto, comprovando o enquadramento do segurado numa das atividades elencadas nas listas dos Decretos nº 53.831/64 e 83.080/79 o que subsistiu até o advento do Decreto nº 2.172 de 06/03/1997. Após a Lei nº 9.032/95, até a publicação da medida provisória nº 1.523, de 13/10/1996, basta a apresentação dos mesmos formulários, que devem fazer menção ao agente nocivo, já que, nesta época, não mais vigia a sistemática de enquadramento em atividade profissional considerada especial, sendo necessária a comprovação de exposição do segurado aos agentes nocivos também previstos nos Decretos nº 53.831/64 e 83.080/79. Como os referidos formulários são preenchidos pelo empregador sob assertiva de responsabilidade criminal pela veracidade das informações, a este Juízo parece claro que eventuais suspeitas sobre as informações contidas no documento devem ser dirimidas pelo INSS, a tempo e modo oportuno, a fim de retirar a presunção de veracidade do documento. Com a edição do Decreto nº 4.032/01, que determinou a redação do art. 338, § 2º, do Decreto nº 3.048/99 há expressa previsão de fiscalização a cargo do INSS. Após 13/10/1996, por força da Medida Provisória nº 1.523, definitivamente convertida na Lei nº 9.528/97, que alterou a redação do art. 58 da Lei nº 8.213/91, exige-se formulário emitido pela empresa ou seu preposto, com base em laudo técnico de condições ambientais do trabalho expedido por médico do trabalho ou engenheiro de segurança do trabalho atestando a exposição aos agentes nocivos previstos nos Decretos nº 53.831/64 e 83.080/79, e, partir de 05/03/1997, com base no Decreto nº 2.172/97, até edição do Decreto nº 3.048/99, que passa a embasar os enquadramentos posteriores. O Perfil Profissiográfico Previdenciário, mencionado pelo §4º acrescentado ao art. 58 da Lei nº 8.213/91 por força da medida provisória nº 1.523, de 13/10/1996, convertida na Lei nº 9.528/97, somente teve seu conceito introduzido pelo Decreto nº 4.032, de 26/11/2001, a partir de quando se tornou o documento probatório da efetiva exposição dos segurados aos agentes nocivos. Importante salientar que a apresentação de PPP (Perfil Profissiográfico Previdenciário), de acordo com o Decreto nº 4.032/01, dispensa a apresentação de laudo, porquanto o Perfil Profissiográfico já é emitido obrigatoriamente com base em laudo técnico ambiental. Do Uso de Equipamento de Proteção Individual O Conselho de Recursos da Previdência Social – CRSP, por meio do Enunciado nº 21, reconhece que o uso de EPI, por si só, não descaracteriza a atividade como especial. O Enunciado nº 09 da Turma Nacional de Uniformização dos Juizados Especiais Federais prescreve que “o uso de Equipamento de Proteção Individual (EPI), ainda que elimine a insalubridade, no caso de exposição a ruído, não descaracteriza o tempo de serviço especial prestado”. Entretanto, o Pleno Supremo Tribunal Federal, no julgamento do Recurso Extraordinário com Agravo (ARE) nº. 664.335/SC, de relatoria do Min. Luiz Fux, DJe de 12.02.2015, submetido ao regime da repercussão geral, por maioria, assentou a tese maior, segundo a qual o direito à aposentadoria especial pressupõe a efetiva exposição do trabalhador a agente nocivo a sua saúde, de modo que, se o Equipamento de Proteção Individual (EPI) for realmente capaz de neutralizar a nocividade, não haverá respaldo constitucional à aposentadoria especial. A Corte Constitucional, também por maioria, assentou a tese menor, firmando o entendimento de que, na hipótese de exposição do trabalhador a ruído acima dos limites legais de tolerância, a declaração do empregador, no âmbito do Perfil Profissiográfico Previdenciário (PPP), da eficácia do Equipamento de Proteção Individual (EPI), não descaracteriza o tempo de serviço para aposentadoria. Da Extemporaneidade do laudo O laudo, ainda que extemporâneo, é aceito para a comprovação do exercício do trabalho em condições insalubres, quando não houver alteração das condições em que o trabalho foi realizado. Não se pode esquecer, outrossim, que, com a evolução da tecnologia, as condições do ambiente de trabalho tendem a aprimorar-se, razão pela qual é possível presumir que em tempos pretéritos a situação era pior ou quando menos igual à constatada na data da elaboração. Nesse sentido: (TRF 3ª Região, Classe: AC - APELAÇÃO CÍVEL - 1288853 , UF: SP, Órgão Julgador: DÉCIMA TURMA, Data do Julgamento: 09/09/2008, Fonte: DJF3 DATA:01/10/2008, Relator: DESEMBARGADOR FEDERAL SERGIO NASCIMENTO). Da Conversão do Tempo Especial em Comum Sublinhe-se que a Lei nº 6.887/80 previa a conversão de tempo de serviço especial em comum. Antes deste diploma legal, somente era prevista a conversão de tempo especial em especial, na forma do Decreto nº 63.230/68. Adiro ao entendimento de que é possível a conversão dos períodos especiais anteriores a 1980, aplicando-se a Lei nº 6.887/80 retroativamente, sob pena de violação aos princípios da isonomia e da efetiva proteção ao segurado. Outrossim, filio-me ao entendimento do C. STJ, no sentido de que aludida conversão é possível a qualquer tempo (REsp nº 1010028, Quinta Turma, Relatora Min. Laurita Vaz, DJ de 28/02/2008; e REsp 956.110/SP, Quinta Turma, Relator Min. Napoleão Nunes Maia Filho, a 5ª Turma do STJ adotou a posição de que “o trabalhador que tenha exercido atividades em condições especiais, mesmo que posteriores a maio de 1998, tem direito adquirido, protegido constitucionalmente, à conversão do tempo de serviço, de forma majorada, para fins de aposentadoria comum”. Por fim, importante ser aqui esclarecido que somente os segurados empregados, trabalhadores avulsos e cooperados de cooperativa de trabalho e produção podem ter reconhecido o exercício de atividade especial – seja para concessão de aposentadoria especial, seja para sua conversão em comum, para fins de aposentadoria por tempo de serviço. Com efeito, os demais segurados – facultativos, especiais, domésticos, individuais (excluído o cooperado, em razão da Lei nº 10.666/03) – não têm direito à aposentadoria especial, eis que para eles não há prévio custeio – não há o pagamento do adicional em razão do exercício de atividade especial. Vale lembrar, neste ponto, que a regra da contrapartida (exigência de prévio custeio para o aumento, criação ou extensão de benefícios) já era prevista na Constituição de 1967 (§1º do artigo 158), bem como na Emenda nº 01 de 1969 (parágrafo único do artigo 165). Além disso, com relação ao segurado contribuinte individual (excetuado o cooperado de cooperativa de trabalho e produção), a comprovação de sua exposição a agente nocivo fica prejudicada, já que o formulário (ou outros documentos similares) seria emitido por si próprio, sendo ele, ademais, quem organiza seu trabalho, assumindo o risco da atividade. Da conversão de tempo comum em especial Quanto à possibilidade de conversão inversa, ou seja, de tempo comum em especial, com aplicação do fator redutor 0,83%, para mulher, ou 0,71%, para homem (para fins de concessão de aposentadoria especial), encontrava assento na redação original do artigo 57 da Lei 8.213/91, com a regulamentação pelo Decreto nº611/92, vigorando apenas até a edição da Lei nº 9.032/95, que, no §5º do artigo 57 da LB, limitou a conversão, permitindo apenas a de tempo especial em comum, suprimindo a hipótese que previa a conversão tempo comum em especial. Diante do panorama legislativo acima transcrito, resta saber qual a lei que rege a matéria, qual seja, a conversão de tempo comum em especial. Em verdade, a questão já não comporta maiores embates, tendo em vista que a Primeira Seção do C. Superior Tribunal de Justiça, no julgamento do EDcl no REsp 1310034/PR (de relatoria do Ministro Herman Benjamin, Primeira Seção, j. 26/11/2014, DJe 02/02/2015), consagrou o entendimento de que não é possível computar tempo de serviço comum convertido em especial, para integrar o tempo destinado à concessão do benefício de aposentadoria especial, quando o requerimento for posterior à Lei 9.032/95. Registrou-se que o direito à conversão entre tempos especial e comum deve ser averiguado à luz da lei vigente ao tempo do requerimento do benefício, pouco importando a época em que desenvolvida a atividade laborativa, cuja legislação deve ser verificada apenas para fins de enquadramento ou não da atividade como tempo especial. Em consonância com o quanto decidido pelo C. STJ, o TRF da 3ª Região tem se pronunciado na mesma toada: AC 00029647620124036126 – Relator DESEMBARGADOR FEDERAL BAPTISTA PEREIRA – Décima Turma - -DJF3 Judicial 1 DATA:05/08/2015/ AMS 00019583420124036126 – Relator DESEMBARGADOR FEDERAL GILBERTO JORDAN – Nona Turma- e-DJF3 Judicial 1 DATA:06/08/2015. Dos Agentes Químicos De acordo com a legislação previdenciária, a análise da agressividade dos elementos químicos pode ser qualitativa (ou seja, a qualidade do agente, por si só, é suficiente ao enquadramento da função como especial) ou quantitativa (quando necessária aferição da intensidade de exposição, conforme os limites de tolerância estabelecidos pela NR-15). A TNU, no julgamento do PEDILEF N° 5004737-08.2012.4.04.7108, assentou o entendimento no sentido de que é necessário distinguir entre os agentes químicos que demandam análise qualitativa e os que demandam análise quantitativa. Inobstante a NR-15 fosse originalmente restrita à seara trabalhista, incorporou-se à esfera previdenciária a partir do advento da Medida Provisória 1.729 (publicada em 03.12.1998 e convertida na Lei 9.732), quando a redação do artigo 58, § 1º, da Lei 8.213/1991 incluiu a expressão "nos termos da legislação trabalhista". Assim, a partir da MP 1.729, publicada em 03.12.1998 e convertida na Lei 9.732/1998, as disposições trabalhistas concernentes à caracterização de atividade ou operações insalubres, com os respectivos conceitos de "limites de tolerância", "concentração", "natureza" e "tempo de exposição ao agente", passam a influir na caracterização da especialidade do tempo de trabalho, para fins previdenciários, sendo que a Norma Regulamentadora (NR) 15 do Ministério do Trabalho passa a elencar as atividades e operações consideradas insalubres e os limites de tolerância dos agentes físico, biológico e químico. Ressalta-se que aludida regra deve ser excepcionada nos casos de agentes nocivos reconhecidamente cancerígenos em seres humanos, listados pelo Ministério do Trabalho e Emprego. Assim, nesses casos, a presença no ambiente de trabalho será suficiente para a comprovação da efetiva exposição do trabalhador para fins de reconhecimento de tempo especial (Pedido 05028576620154058307, MAURO LUIZ CAMPBELL MARQUES - TURMA NACIONAL DE UNIFORMIZAÇÃO). A TNU, por ocasião do julgamento do pedido de uniformização de interpretação de lei federal nº 5006019-50.2013.4.04.7204/SC (Tema 170), representativo de controvérsia, firmou entendimento no sentido de que o trabalho exposto ao agente químico cancerígeno constante na Lista Nacional de Agentes Cancerígenos para Humanos (Linach), arrolado na Portaria Interministerial MTE/MS/MPS 09/2014 e suas ulteriores alterações, é suficiente para a comprovação da atividade especial, independentemente do tempo em que exercido o labor, ainda que se tenha dado antes da vigência do Decreto nº 8.123/2003, que alterou a redação do art. 68, §4º, do Decreto nº 3.048/99 (“A presença no ambiente de trabalho, com possibilidade de exposição a ser apurada na forma dos §§ 2o e 3o, de agentes nocivos reconhecidamente cancerígenos em humanos, listados pelo Ministério do Trabalho e Emprego, será suficiente para a comprovação de efetiva exposição do trabalhador”). Estabelece o art. 68 do Decreto nº 3.048/99: Art. 68. A relação dos agentes nocivos químicos, físicos, biológicos ou associação de agentes prejudiciais à saúde ou à integridade física, considerados para fins de concessão de aposentadoria especial, consta do Anexo IV. § 1º As dúvidas sobre o enquadramento dos agentes de que trata o caput, para efeito do disposto nesta Subseção, serão resolvidas pelo Ministério do Trabalho e Emprego e pelo Ministério da Previdência e Assistência Social. § 2o A avaliação qualitativa de riscos e agentes nocivos será comprovada mediante descrição: I - das circunstâncias de exposição ocupacional a determinado agente nocivo ou associação de agentes nocivos presentes no ambiente de trabalho durante toda a jornada; II - de todas as fontes e possibilidades de liberação dos agentes mencionados no inciso I; e III - dos meios de contato ou exposição dos trabalhadores, as vias de absorção, a intensidade da exposição, a frequência e a duração do contato. § 3o A comprovação da efetiva exposição do segurado aos agentes nocivos será feita mediante formulário emitido pela empresa ou seu preposto, com base em laudo técnico de condições ambientais do trabalho expedido por médico do trabalho ou engenheiro de segurança do trabalho. § 4o A presença no ambiente de trabalho, com possibilidade de exposição a ser apurada na forma dos §§ 2o e 3o, de agentes nocivos reconhecidamente cancerígenos em humanos, listados pelo Ministério do Trabalho e Emprego, será suficiente para a comprovação de efetiva exposição do trabalhador. § 5o No laudo técnico referido no § 3o, deverão constar informações sobre a existência de tecnologia de proteção coletiva ou individual, e de sua eficácia, e deverá ser elaborado com observância das normas editadas pelo Ministério do Trabalho e Emprego e dos procedimentos estabelecidos pelo INSS. § 6o A empresa que não mantiver laudo técnico atualizado com referência aos agentes nocivos existentes no ambiente de trabalho de seus trabalhadores ou que emitir documento de comprovação de efetiva exposição em desacordo com o respectivo laudo estará sujeita às penalidades previstas na legislação. § 7o O INSS estabelecerá os procedimentos para fins de concessão de aposentadoria especial, podendo, se necessário, confirmar as informações contidas nos documentos mencionados nos § 2o e 3o. § 8o A empresa deverá elaborar e manter atualizado o perfil profissiográfico do trabalhador, contemplando as atividades desenvolvidas durante o período laboral, documento que a ele deverá ser fornecido, por cópia autêntica, no prazo de trinta dias da rescisão do seu contrato de trabalho, sob pena de sujeição às sanções previstas na legislação aplicável. § 9o Considera-se perfil profissiográfico, para os efeitos do § 8o, o documento com o históricolaboral do trabalhador, segundo modelo instituído pelo INSS, que, entre outras informações, deve conter o resultado das avaliações ambientais, o nome dos responsáveis pela monitoração biológica e das avaliações ambientais, os resultados de monitoração biológica e os dados administrativos correspondentes. § 10. O trabalhador ou seu preposto terá acesso às informações prestadas pela empresa sobre o seu perfil profissiográfico, podendo inclusive solicitar a retificação de informações quando em desacordo com a realidade do ambiente de trabalho, conforme orientação estabelecida em ato do Ministro de Estado da Previdência Social. § 11. A cooperativa de trabalho e a empresa contratada para prestar serviços mediante cessão ou empreitada de mão de obra atenderão ao disposto nos §§ 3o, 4o e 5o com base nos laudos técnicos de condições ambientais de trabalho emitidos pela empresa contratante, quando o serviço for prestado em estabelecimento da contratante. § 12. Nas avaliações ambientais deverão ser considerados, além do disposto no Anexo IV, a metodologia e os procedimentos de avaliação estabelecidos pela Fundação Jorge Duprat Figueiredo de Segurança e Medicina do Trabalho - FUNDACENTRO. § 13. Na hipótese de não terem sido estabelecidos pela FUNDACENTRO a metodologia e procedimentos de avaliação, cabe ao Ministério do Trabalho e Emprego definir outras instituições que os estabeleçam. O artigo 278, §1º, da IN-77/2015 disciplina a matéria: Art. 278. Para fins da análise de caracterização da atividade exercida em condições especiais por exposição à agente nocivo, consideram- se: I - nocividade: situação combinada ou não de substâncias, energias e demais fatores de riscos reconhecidos, presentes no ambiente de trabalho, capazes de trazer ou ocasionar danos à saúde ou à integridade física do trabalhador; e II - permanência: trabalho não ocasional nem intermitente no qual a exposição do empregado, do trabalhador avulso ou do contribuinte individual cooperado ao agente nocivo seja indissociável da produção do bem ou da prestação do serviço, em decorrência da subordinação jurídica a qual se submete. § 1º Para a apuração do disposto no inciso I do caput, há que se considerar se a avaliação de riscos e do agente nocivo é: I - apenas qualitativo, sendo a nocividade presumida e independente de mensuração, constatada pela simples presença do agente no ambiente de trabalho, conforme constante nos Anexos 6, 13 e 14 da Norma Regulamentadora nº 15 - NR-15 do MTE, e no Anexo IV do RPS, para os agentes iodo e níquel, a qual será comprovada mediante descrição: a) das circunstâncias de exposição ocupacional a determinado agente nocivo ou associação de agentes nocivos presentes no ambiente de trabalho durante toda a jornada; b) de todas as fontes e possibilidades de liberação dos agentes mencionados na alínea "a"; e c) dos meios de contato ou exposição dos trabalhadores, as vias de absorção, a intensidade da exposição, a frequência e a duração do contato; II - quantitativo, sendo a nocividade considerada pela ultrapassagem dos limites de tolerância ou doses, dispostos nos Anexos 1, 2, 3, 5, 8, 11 e 12 da NR-15 do MTE, por meio da mensuração da intensidade ou da concentração consideradas no tempo efetivo da exposição no ambiente de trabalho. § 2º Quanto ao disposto no inciso II do caput deste artigo, não descaracteriza a permanência o exercício de função de supervisão, controle ou comando em geral ou outra atividade equivalente, desde que seja exclusivamente em ambientes de trabalho cuja nocividade tenha sido constatada. Eis o teor da Norma Regulamentadora - NR-15: 15.1 São consideradas atividades ou operações insalubres as que se desenvolvem: 15.1.1 Acima dos limites de tolerância previstos nos Anexos n.º 1, 2, 3, 5, 11 e 12; 15.1.2 (Revogado pela Portaria MTE n.º 3.751/1990). 15.1.3 Nas atividades mencionadas nos Anexos n.º 6, 13 e 14; 15.1.4 Comprovadas através de laudo de inspeção do local de trabalho, constantes dos Anexos n.º 7, 8, 9 e 10. 15.1.5 Entende-se por "Limite de Tolerância", para os fins desta Norma, a concentração ou intensidade máxima ou mínima, relacionada com a natureza e o tempo de exposição ao agente, que não causará dano à saúde do trabalhador, durante a sua vida laboral. 15.2 O exercício de trabalho em condições de insalubridade, de acordo com os subitens do item anterior, assegura ao trabalhador a percepção de adicional, incidente sobre o salário mínimo da região, equivalente a: 15.2.1 40% (quarenta por cento), para insalubridade de grau máximo; 15.2.2 20% (vinte por cento), para insalubridade de grau médio; 15.2.3 10% (dez por cento), para insalubridade de grau mínimo; 15.3 No caso de incidência de mais de um fator de insalubridade, será apenas considerado o de grau mais elevado, para efeito de acréscimo salarial, sendo vedada a percepção cumulativa. 15.4 A eliminação ou neutralização da insalubridade determinará a cessação do pagamento do adicional respectivo. 15.4.1 A eliminação ou neutralização da insalubridade deverá ocorrer: a) com a adoção de medidas de ordem geral que conservem o ambiente de trabalho dentro dos limites de tolerância; b) com a utilização de equipamento de proteção individual. 15.4.1.1 Cabe à autoridade regional competente em matéria de segurança e saúde do trabalhador, comprovada a insalubridade por laudo técnico de engenheiro de segurança do trabalho ou médico do trabalho, devidamente habilitado, fixar adicional devido aos empregados expostos à insalubridade quando impraticável sua eliminação ou neutralização. 15.4.1.2 A eliminação ou neutralização da insalubridade ficará caracterizada através de avaliação pericial por órgão competente, que comprove a inexistência de risco à saúde do trabalhador. 15.5 É facultado às empresas e aos sindicatos das categorias profissionais interessadas requererem ao Ministério do Trabalho, através das DRTs, a realização de perícia em estabelecimento ou setor deste, com o objetivo de caracterizar e classificar ou determinar atividade insalubre. 15.5.1 Nas perícias requeridas às Delegacias Regionais do Trabalho, desde que comprovada a insalubridade, o perito do Ministério do Trabalho indicará o adicional devido. 15.6 O perito descreverá no laudo a técnica e a aparelhagem utilizadas. 15.7 O disposto no item 15.5. não prejudica a ação fiscalizadora do MTb nem a realização ex-officio da perícia, quando solicitado pela Justiça, nas localidades onde não houver perito. Anexo I - Limites de Tolerância para ruído Contínuo ou Intermitente Anexo II - Limites de Tolerância para ruídos de Impacto Anexo III - Limites de Tolerância para Exposição ao Calor Anexo IV - (Revogado) Anexo V - Radiações Ionizantes Anexo VI - Trabalho sob Condições Hiperbáricas Anexo VII - Radiações Não-Ionizantes Anexo VIII - Vibrações Anexo IX - Frio Anexo X - Umidade Anexo XI- Agentes Químicos Cuja Insalubridade é Caracterizada por Limite de Tolerância Inspeção no Local de Trabalho Anexo XII - Limites de Tolerância para Poeiras Minerais Anexo XIII - Agentes Químicos Anexo XIII A - Benzeno Anexo XIV Agentes Biológicos Com efeito, os agentes químicos contemplados no anexo XIII e XIII-A, cuja nocividade é presumida e independente de mensuração, são: arsênio, carvão, chumbo, cromo, fósforo, hidrocarbonetos e outros compostos de carbono, mercúrio, silicatos, substâncias cancerígenas (como amino difenil - produção de benzidina; betanaftilamina; nitrodifenil), operações diversas com éter bis (cloro-metílico), benzopireno, berílio, cloreto de dimetil-carbamila, dicloro-benzidina, dióxido de vinil ciclohexano, epicloridrina, hexametilfosforamida, metileno bis (2-cloro anilina), metileno dianilina, nitrosaminas, propano sultone, betapropiolactona, tálio e produção de trióxido de amônio ustulação de sulfeto de níquel, além do benzeno. Assim, no que diz respeito a hidrocarbonetos, o reconhecimento da especialidade independe da análise qualitativa da exposição. Nesse sentido: PREVIDENCIÁRIO. PROCESSO CIVIL. APOSENTADORIA ESPECIAL. TEMPO DE SERVIÇO ESPECIAL. EXPOSIÇÃO A RUÍDO E AGENTES QUÍMICOS. REQUISITO TEMPORAL PREENCHIDO. APELAÇÃO DA PARTE AUTORA PROVIDA. APELO DO INSS NÃO PROVIDO. [...] - Os riscos ocupacionais gerados pela exposição a hidrocarbonetos não requerem análise quantitativa e sim qualitativa. [...] - Apelação do INSS desprovida.(AC 00109125620134036119, JUIZ CONVOCADO RODRIGO ZACHARIAS, TRF3 - NONA TURMA, e-DJF3 Judicial 1 DATA:27/03/2017..FONTE_REPUBLICACAO:.) PROCESSO CIVIL. PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA ESPECIAL. ATIVIDADE ESPECIAL. EXPOSIÇÃO A AGENTES NOCIVOS. RUÍDO. AGENTES QUÍMICOS. HIDROCARBONETOS AROMÁTICOS. COMPROVAÇÃO. OBSERVÂNCIA DA LEI VIGENTE À ÉPOCA PRESTAÇÃO DA ATIVIDADE. EPI EFICAZ. INOCORRÊNCIA. MULTIPLICIDADE DE TAREFAS. USO INTERMITENTE. IMPLANTAÇÃO IMEDIATA DO BENEFÍCIO. I - No que tange à atividade especial, a jurisprudência pacificou-se no sentido de que a legislação aplicável para sua caracterização é a vigente no período em que a atividade a ser avaliada foi efetivamente exercida, devendo, portanto, no caso em tela, ser levada em consideração a disciplina estabelecida pelos Decretos n. 53.831/64 e 83.080/79, até 05.03.1997 e, após, pelo Decreto n. 2.172/97, sendo irrelevante que o segurado não tenha completado o tempo mínimo de serviço para se aposentar à época em que foi editada a Lei nº 9.032/95. II - O E. Superior Tribunal de Justiça, no julgamento do Recurso especial de nº 1.398.260/PR (Relator Ministro Herman Benjamin, julgado em 05.12.2014, Dje de 04.03.2015), esposou entendimento no sentido de que o limite de tolerância para o agente agressivo ruído, no período de 06.03.1997 a 18.11.2003, deve ser aquele previsto no Anexo IV do Decreto n. 2.172/97 (90dB), sendo indevida a aplicação retroativa do Decreto nº 4.8882/03, que reduziu tal patamar para 85dB. III - Mantidos os termos da sentença que reconheceu o exercício de atividade especial nos períodos de 16.09.1986 a 20.02.1992 e 19.11.2003 a 28.10.2013, uma vez que o autor esteve exposto, no primeiro período, a um nível de ruído de 99 decibéis e, no segundo, a índices superiores a 85 decibéis, conforme códigos 2.5.8 e 1.1.5 do quadro anexo ao Decreto 83.080/1979. IV - O autor, também, laborou na empresa Goodyear do Brasil Produtos de Borracha Ltda., no cargo de construtor de pneus, exposto a diversos hidrocarbonetos aromáticos, dentre eles hexano, tolueno e xileno, que possuem em sua composição o benzeno, agentes nocivos previstos nos códigos 1.2.10 do Decreto 83.080/1979 (Anexo I) e 1.0.19 do Decreto 3.048/1999 (Anexo IV). Da mesma forma, considerando que, no período de 06.03.1997 a 18.11.2003, o autor se ativou em idêntico cargo e desempenhou as mesmas funções e atividades, conforme fl. 57 do PPP, é possível concluir que esteve submetido, igualmente, aos agentes químicos descritos no PPP. V - Nos termos do §2º do art.68 do Decreto 8.123/2013, que deu nova redação do Decreto 3.048/99, a exposição, habitual e permanente, às substâncias químicas com potencial cancerígeno justifica a contagem especial, independentemente de sua concentração. No caso dos autos, os hidrocarbonetos aromáticos possuem em sua composição o benzeno, substância relacionada como cancerígena no anexo nº13-A da NR-15 do Ministério do Trabalho. (...) IX - Relativamente a outros agentes (químicos, biológicos, etc.) pode-se dizer que a multiplicidade de tarefas desenvolvidas pela autora demonstra a impossibilidade de atestar a utilização do EPI durante toda a jornada diária; normalmente todas as profissões, como a da autora, há multiplicidade de tarefas, que afastam a afirmativa de utilização do EPI em toda a jornada diária, ou seja, geralmente a utilização é intermitente. X - A discussão quanto à utilização do EPI, no caso em apreço, é despicienda, porquanto o autor esteve exposto ao agente nocivo ruído em diversos períodos, cujos efeitos agressivos não são neutralizados pelos tipos de equipamentos de proteção individual atualmente disponíveis. XI - Apelação do réu e remessa oficial improvidas. Apelação da parte autora provida." (AC 00021429220144036134, DESEMBARGADOR FEDERAL SERGIO NASCIMENTO, TRF3 - DÉCIMA TURMA, e-DJF3 Judicial 1 DATA:04/05/2016 FONTE_REPUBLICACAO) Dos agentes ruído e calor Quanto aos agentes ruído ou calor, sempre se exigiu a apresentação de laudo, conforme o Decreto nº. 72.771/73 e a Portaria nº. 3.214/78. A Turma Nacional de Uniformização firmou o entendimento, acerca do agente nocivo ruído, no seguinte sentido: Enunciado nº. 32 "O tempo de trabalho laborado com exposição a ruído é considerado especial, para fins de conversão em comum, nos seguintes níveis: superior a 80 decibéis, na vigência do Dec. 53.831/64 (1.1.6); superior a 90 decibéis, a partir de 05/03/97, na vigência do Dec. 2.172/97; superior a 85 decibéis, a partir da edição do Dec. 4.882, de 18/11/2003". O C. STJ, no julgamento da Petição nº. 9.059/RS, DJ-e 28.08.2013, em incidente de uniformização de jurisprudência interposto pelo INSS contra acórdão da TNU, assentou que, em virtude do princípio do tempus regit actum, "a contagem do tempo de trabalho de forma mais favorável àquele que esteve submetido a condições prejudiciais à saúde deve obedecer a lei vigente na época em que o trabalhador esteve exposto ao agente nocivo ruído. Assim, na vigência do Decreto 2.172, de 05/03/1997, o nível de ruído a caracterizar o direito à contagem do trabalho especial deve ser superior a 90 db, só sendo admitida a redução para 85 db após a entrada em vigor do Decreto 4.882, de 18/11/2003". Inicialmente, em 28/11/2018, a TNU, por ocasião do julgamento do Pedido de Uniformização de Interpretação de Lei nº 0505614-83.2017.4.05.8300/PE (Tema 174), firmou o entendimento no sentido de que (a) a partir de 01 de janeiro de 2004, é obrigatória utilização da NHO-01 da FUNDACENTRO como metodologia de aferição do agente nocivo ruído no ambiente de trabalho, devendo tal técnica ser informada no PPP, com a respectiva indicação do Nível de Exposição Normalizado (NEN)"; (b) "em caso de omissão, no período supracitado, na indicação da metodologia empregada para aferição do agente nocivo ruído, no Perfil Profissiográfico Profissional, esse documento não deve ser admitido como prova da especialidade do trabalho para o agente nocivo em apreço, devendo ser apresentado o respectivo laudo técnico (LTCAT), para fins de demonstrar a técnica utilizada na respectiva medição. Recentemente (em 21/03/2019), por ocasião do julgamento de embargos de declaração no mesmo Pedido de Uniformização de Interpretação de Lei nº 0505614-83.2017.4.05.8300/PE (Tema 174), a TNU revisou a tese anteriormente fixada, firmando o seguinte entendimento: (a) "A partir de 19 de novembro de 2003, para a aferição de ruído contínuo ou intermitente, é obrigatória a utilização das metodologias contidas na NHO-01 da FUNDACENTRO ou na NR-15, que reflitam a medição de exposição durante toda a jornada de trabalho, vedada a medição pontual, devendo constar do Perfil Profissiográfico Previdenciário (PPP) a técnica utilizada e a respectiva norma"; (b) "Em caso de omissão ou dúvida quanto à indicação da metodologia empregada para aferição da exposição nociva ao agente ruído, o PPP não deve ser admitido como prova da especialidade, devendo ser apresentado o respectivo laudo técnico (LTCAT), para fins de demonstrar a técnica utilizada na medição, bem como a respectiva norma". Com efeito, o Decreto n. 4.882, de 18 de novembro de 2003, incluiu a norma do § 11 no art. 68 do Decreto n. 3.048/99, segundo a qual “as avaliações ambientais deverão considerar a classificação dos agentes nocivos e os limites de tolerância estabelecidos pela legislação trabalhista, bem como a metodologia e os procedimentos de avaliação estabelecidos pela Fundação Jorge Duprat Figueiredo de Segurança e Medicina do Trabalho – FUNDACENTRO”. Dispõe a Norma de Higiene Ocupacional (NHO) 01 - Procedimento Técnico - Avaliação da Exposição Ocupacional ao Ruído, da FUNDACENTRO, que o Nível de Exposição Normalizado (NEN) equivale ao nível de exposição convertido para uma jornada padrão de 8 horas, para fins de comparação com o limite de exposição. Para uma jornada de 8 (oito) horas, o limite de tolerância é de 85 dB(A). Nessa esteira, o art. 280, da Instrução Normativa/INSS n. 77/2015 consolidou todo o histórico dos distintos níveis de exposição ao agente ruído e dos meios utilizados para aferição dessa exposição, a saber (destaquei): "Art. 280. A exposição ocupacional a ruído dará ensejo a caracterização de atividade exercida em condições especiais quando os níveis de pressão sonora estiverem acima de oitenta dB (A), noventa dB (A) ou 85 (oitenta e cinco) dB (A), conforme o caso, observado o seguinte: I - até 5 de março de 1997, véspera da publicação do Decreto n. 2.171, de 5 de março de 1997, será efetuado o enquadramento quando a exposição for superior a oitenta dB (A), devendo ser informados os valores medidos; II - de 6 de março de 1997, data da publicação do Decreto n. 2.171, de 5 de março de 1997, até 10 de outubro de 2001, véspera da publicação da Instrução Normativa INSS/DC n. 57, de 10 de outubro de 2001, será efetuado o enquadramento quando a exposição for superior a noventa dB (A), devendo ser informados os valores medidos; III - de 11 de outubro de 2001, data da publicação da Instrução Normativa INSS/DC n. 57, de 10 de outubro de 2001, véspera da publicação do Decreto n. 4.882, de 18 de novembro de 2003, será efetuado o enquadramento quando a exposição for superior a noventa dB (A), devendo ser anexado o histograma ou memória de cálculos; e IV - a partir de 01 de janeiro de 2004, será efetuado o enquadramento quando o Nível de Exposição Normalizado - NEN se situar acima de 85 (oitenta e cinco) dB (A) ou for ultrapassada a dose unitária, conforme NHO 1 da FUNDACENTRO, sendo facultado à empresa a sua utilização a partir de 19 de novembro de 2003, data da publicação do Decreto n. 4.882, de 2003, aplicando: a) os limites de tolerância definidos no Quadro do Anexo I da NR-15 do MTE; e b) as metodologias e os procedimentos definidos nas NHO-01 da FUNDACENTRO." Impõe a Instrução Normativa n. 85/PRES/INSS, de 18 de fevereiro de 2016, que a técnica utilizada na medição da exposição a fatores de risco deve ser informada no Perfil Profissional Profissiográfico (item 15.5). Dessarte, à luz da legislação previdenciária susomencionada e do entendimento perfilhado pela TNU (Tema 174), a partir de 19 de novembro de 2003, para a aferição de ruído contínuo ou intermitente, necessária a utilização as metodologias contidas na NHO-01 da FUNDACENTRO ou no Anexo I da NR-15. Pois bem. Gizados esses contornos, passo a exame dos períodos de atividade nos quais a parte autora alega tê-los exercido sob condições especiais e prejudiciais à saúde. Períodos: 25/05/1987 a 05/01/1989, 06/11/1989 a 11/12/1989, 25/01/1995 a 13/05/1997 e 03/11/1998 a 19/08/2020 (data do requerimento administrativo). Empresas: Morlan Metalúrgica Orlândia S/A, Destilaria Alta Mogiana Ltda. (atual Usina Alta Mogiana S/A – Açúcar e Álcool), Usina Alta Mogina Ltda. (atual Usina Alta Mogiana S/A – Açúcar e Álcool) e Seara Alimentos S/A. Função/Atividades: Auxiliar de operador de zincagem (25/05/1987 a 05/01/1989): ---- Serviços gerais rural (06/11/1989 a 11/12/1989 e 25/01/1995 a 13/05/1997): realizar tarefas de plantio de cana carpa de ervas daninhas, realizar a limpeza de terrenos retirando pedras, tocos, entulhos ou qualquer material estranho que esteja no meio da lavoura. Operador de produção/grupo evisceração de aves (03/11/1998 a 31/03/1999): realizar inspeção interna na ave; retirar miúdos e vísceras da ave na nórea; revisar carcaça; revisar carcaça antes da pendura; revisar cloaca; realizar inspeção a seco; separar fígado; separar coração; trabalhos com faca, retirar contaminação, cortar moela; limpar moela nos roletes da máquina, afiar faca na chaira X, retirar partes contaminadas, revisar carcaça no PCC, desossar frango, classificar e ralar pés na escaldagem e retirar penas, limpeza moela manual, manter o local de trabalho limpo e organizado. Operador de produção/grupo nórea de corte (01/04/1999 a 31/05/1999): desenvolver diversas atividades manuais de corte e padronização das partes dos frangos, com uso de facas ou não, estas operações ocorrem em linhas ou em locais específicos. Operador de produção/grupo frango inteiro desossado (01/06/1999 a 29/02/2004): desenvolver diversas atividades manuais de corte e padronização das partes dos frangos, com uso de facas ou não, estas operações ocorrem em linhas ou em locais específicos. Embalador III/grupo congelamento (01/03/2004 a 30/04/2005): retirar caixas da bica e abri-las; retirar produtos das caixas (bate corte); retirar divisórias (placas) das caixas; tampar a caixa de papelão; lacrar a caixa; retornar as caixas plásticas para higienizar; plastificar caixas; passar as caixas pelo túnel de encolhimento; passar o produto no detector de metal; paletizar produtos; transportar pallet vazio; transportar pallet com Strech; colocar etiquetas de código de barras; amarração de mini pallet; passar filme Strech, higienizar caixas sujas, empilhar caixas limpas, higienizar divisórias (placas); higienizar o ambiente, rapar a sala. Embalador III grupo montagem de caixa/carimbo (01/05/2005 a 31/05/2009): preparar, organizar, manipular, abastecer com produtos e/ou materiais o processo produtivo; realizar as demais atividades pertinentes as suas atribuições. Operador de ETA/ETE I/grupo aves – ETA (01/06/2009 A 28/07/2020 – data emissão PPP): controlar a dosagem de cloro na caixa d’água e cuidar da estação de tratamento de água. Manter o local de trabalho limpo e organizado. Proceder com o reabastecimento de produtos para o tratamento de água. Agentes nocivos: Ruído: 78,80 dB (A) – 06/11/1989 a 11/12/1989 e 25/01/1995 a 13/05/1997 (técnica utilizada: NHO da Fundacentro); 85 dB (A) – 03/11/1998 a 31/03/1999 (técnica utilizada: dosimetria); 80 a 84 dB (A) – 01/04/1999 a 31/05/1999 (técnica utilizada: dosimetria); 80 a 86 dB (A) – 01/06/1999 a 29/02/2004 (técnica utilizada: dosimetria); 86,2 dB (A) – 01/03/2004 a 30/04/2005 (técnica utilizada: dosimetria); 75,8 dB (A) – 01/05/2005 a 31/05/2009 (técnica utilizada: dosimetria); 81,5 dB (A) – 01/06/2009 a 03/07/2011 (técnica utilizada: dosimetria); 72,67 dB (A) – 04/07/2011 a 30/08/2016 (técnica utilizada: dosimetria); 86,80 dB (A) – 31/08/2016 a 19/11/2018 (técnica utilizada: dosimetria); 78,91 dB (A) – 2011/2018 a 28/07/2020 (técnica utilizada: dosimetria); Calor – 06/11/1989 a 11/12/1989 e 25/01/1995 a 13/05/1997; Calor: 24,71ºC IBUTG – 31/08/2016 a 19/11/2018; 25,40ºC IBUTG – 20/11/2018 a 28/07/2020; Radiação não ionizante – 06/11/1989 a 11/12/1989 e 25/01/1995 a 13/05/1997; Frio: 10 a 12,0ºC IBUTG – 01/04/1999 a 30/04/2005; Agentes químicos: Poeiras – 06/11/1989 a 11/12/1989 e 25/01/1995 a 13/05/1997 Cloro: 0,26mg/m³ - 04/07/2011 a 30/08/2016; Enquadramento legal: Código 2.5.3 do Decreto nº 53.831/64 e código 2.5.4 do Decreto nº 83.080/79 (enquadramento por categoria); Código 2.0.1 do Decreto nº 3.048/99 (ruído) Provas: Anotação em CTPS e PPP’s Como inicialmente explicitado, anteriormente à edição da Lei nº 9.032/95, a aposentadoria especial era concedida com base na atividade que o trabalhador exercia, bastando que ele demonstrasse o exercício de determinada atividade/função prevista em Decretos do Poder Executivo como especial. A partir da vigência da Lei nº 9.032/95 imprescindível que o segurado comprove a exposição, habitual e permanente, não ocasional nem intermitente, a agentes químico, físico ou biológico nocivos ou prejudiciais à saúde ou integridade física. Desse modo, insta ressaltar que a ocupação da função de auxiliar de operador de zincagem exercida pelo autor no período de 25/05/1987 a 05/01/1989, em indústria metalúrgica, é passível de reconhecimento como especial pelo simples exercício da atividade, pois pertence a mesma categoria da atividade em galvonaplastia, enquadrando-se no código 2.5.3 do Decreto n. 53.831/64 e código 2.5.4 do Decreto n. 83.080/79. Nesse sentido é o entendimento do Tribunal Regional Federal da 3ª Região (destaquei): EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. ENQUADRAMENTO DA ATIVIDADE ESPECIAL. ZINCAGEM. RUÍDO. POSSIBILIDADE. OMISSÃO, CONTRADIÇÃO OU OBSCURIDADE. EFEITOS INFRINGENTES. POSSIBILIDADE. 1. Os incisos I e II, do artigo 1022 do Código de Processo Civil dispõem sobre a oposição de embargos de declaração se, na sentença ou no acórdão, houver obscuridade, contradição ou omissão. 2. Excepcionalmente, emprestam-se efeitos infringentes aos embargos de declaração para correção da omissão/contradição/obscuridade apontada no acórdão. 3. Auxiliar de zincagem é passível de reconhecimento como atividade especial mediante a apresentação da CTPS. Enquadrada a atividade no código 2.5.4 do Anexo II do Decreto n. 83.080/79 e no código 2.5.3 do Decreto n. 53.831/64, pois alçada a mesma categoria do ofício em galvonaplastia. Enquadramento pela categoria profissional até 28/4/1995. 4. Insalubridade decorrente da exposição a ruído (código 1.1.6 do Decreto n. 53.831/64, código 1.1.5 do Anexo I do Decreto n. 83.080/79 e código 2.0.1 do Anexo IV do Decreto n. 2.172/97). Limites de tolerância: nível acima de 80 decibéis até 5/3/1997 (edição do Decreto 2.172/97) quando o limite foi alterado para 90 dB. Reconhecimento da insalubridade entre 29/4/1995 a 5/3/1997, pois considerada a média de 82 dB. (...) 8. Embargos de declaração da parte autora e do INSS acolhidos. (TRF 3ª Região, OITAVA TURMA, ApCiv – APELAÇÃO CÍVEL - 2281769, 0039886-64.2017.4.03.9999, Rel. DESEMB. DAVID DANTAS, julgado em 08/10/2018, e-DJF3 Judicial 1 DATA:23/10/2018) E M E N T A PREVIDENCIÁRIO. CONCESSÃO. REEXAME NECESSÁRIO. APOSENTADORIA POR TEMPO DE CONTRIBUIÇÃO. ENQUADRAMENTO DE ATIVIDADE ESPECIAL. OPERADOR DE ZINCAGEM. RUÍDO ACIMA DOS LIMITES DE TOLERÂNCIA. METODOLOGIA DA FUNDACENTRO. IRRELEVÂNCIA. AGENTES QUÍMICOS HIDROCARBONETOS. PPP. LAUDO. REQUISITOS PREENCHIDOS. CONSECTÁRIOS. SUCUMBÊNCIA. (...) - Em relação aos períodos requeridos, constam Carteira de Trabalho e Previdência Social (CTPS), PPP e laudo técnico (LTCAT) que indicam o exercício do autor nas funções de "auxiliar de operador de zincagem" e "operador de zincagem", em indústria metalúrgica, fato que permite o reconhecimento de sua natureza especial pelo enquadramento profissional (até 28/4/1995), nos termos dos códigos 2.5.2. e 2.5.3 do Decreto n. 53.831/1964 e 2.5.3 e 2.5.4 do anexo ao Decreto n. 83.080/1979. Ademais, a parte autora logrou comprovar exposição habitual a níveis de ruído superiores aos limites de tolerância para a época de prestação do serviço, além de agentes químicos, como tintas e solventes (hidrocarbonetos), zincagem e galvanização, o que autoriza o devido enquadramento nos códigos 1.2.9, 1.2.10, 1.2.11 e 1.1.6 do anexo ao Decreto n. 53.831/1964 e 2.0.1 e 1.0.19 (Outras Substâncias Químicas) do anexo ao Decreto n. 3.048/1999. (...) - Reexame oficial não conhecido. - Apelação da parte autora provida. - Apelação do INSS desprovida. (TRF 3ª Região, NONA TURMA, ApRemNec - APELAÇÃO/REMESSA NECESSÁRIA – 5067595-47.2021.4.03.9999, Rel. DESEMB. DALDICE MARIA SANTANA DE ALMEIDA, julgado em 22/09/2021, DJEN DATA: 29/09/2021) Em análise dos documentos colacionados aos autos, colhe-se dos PPP’s que o segurado esteve exposto ao agente ruído em intensidade inferior a 80 dB (A) nos períodos de 06/11/1989 a 11/12/1989 e 25/01/1995 a 05/03/1997, durante a vigência do Decreto n. 53.831/64. Nos períodos de 06/03/1997 a 13/05/1997, 03/11/1998 a 18/11/2003, a exposição ao ruído ocorreu em intensidade inferior a 90 dB (A), estabelecido pelo Decreto n. 2.172/97. Por fim, nos períodos de 19/11/2003 a 30/04/2005 e 31/08/2016 a 19/11/2018 o autor esteve exposto a ruído acima de 85 dB (A), previsto no Decreto n. 4.882/2003 e, nos períodos de 01/05/2005 a 30/08/2016 e 20/11/2018 a 28/07/2020, não ultrapassou o limite de 85 dB (A) estabelecido na legislação previdenciária em vigor. No que tange à técnica utilizada para medição, importante consignar que há no mercado dois instrumentos empregados para a medição sonora: decibelímetro e dosímetro. O decibelímetro mede o nível de intensidade da pressão sonora no exato momento em que ela ocorre, ao passo que o dosímetro de ruído tem por função medir uma dose de ruído ao qual uma pessoa tenha sido exposta por um determinado período de tempo. O uso das duas metodologias foi regido por legislações diferentes: a) para períodos anteriores a 18/11/2003, véspera da vigência do Decreto nº 4.882/2003, a NR-15/MTE (Anexo I, item 6) admitia a medição do ruído por meio de decibelímetro; b) a partir de 19/11/2003, vigência do Decreto nº 4.882/2003, que incluiu o §11 no art. 68 do Decreto 3.048/99, a medição do ruído passou a ser disciplinada pela NHO 01 (itens. 6.4 a 6.4.3) da Fundacentro (órgão do Ministério do Trabalho), por meio de dosímetro de ruído (técnica dosimetria - item 5.1.1.1 da NHO-01). Entretanto, como exposto, a TNU assentou o entendimento de que, a partir de 19/11/2003, para a aferição do ruído contínuo ou intermitente, pode ser utilizada tanto a metodologia contida na NHO-01 da Fundacentro quanto na NR-15 (tema 174). Estabelecem os itens 2 e 6 do Anexo I da NR-15: “Os níveis de ruído contínuo ou intermitente devem ser medidos em decibéis (dB) com instrumento de nível de pressão sonora operando no circuito de compensação "A" e circuito de resposta lenta (SLOW). As leituras devem ser feitas próximas ao ouvido do trabalhador”. “Se durante a jornada de trabalho ocorrerem dois ou mais períodos de exposição a ruído de diferentes níveis, devem ser considerados os seus efeitos combinados, de forma que, se a soma das seguintes frações: C1 + C2 + C3 ____________________ + Cn T1 T2 T3 Tn exceder a unidade, a exposição estará acima do limite de tolerância. Na equação acima, Cn indica o tempo total que o trabalhador fica exposto a um nível de ruído específico, e Tn indica a máxima exposição diária permissível a este nível, segundo o Quadro deste Anexo.” O PPP aponta a técnica utilizada “Dosimetria”, o que atende a NHO 01 da Fundacentro (item 5.1.1.1 da NHO-01). O uso de EPI não desnatura a especialidade da atividade em se tratando de sujeição ao agente ruído. Em relação aos períodos de 06/11/1989 a 11/12/1989 e 25/01/1995 a 13/05/1997, nos quais o autor exerceu atividades em serviços gerais rural, o PPP colacionado aos autos (Id. 45993708) também indica exposição a calor, radiação não ionizante e poeiras. No que tange à radiação não ionizante, os Decretos nºs 53.831/64 (Código 1.1.4), 83.080/79 (Código 1.1.3 do Anexo I), 2.172/97 (Código 2.0.3 do Anexo IV) e 3.048/99 (Código 2.0.3 do Anexo IV) arrolaram como agente nocivo somente a radiação ionizante relacionada a operações em locais com infravermelho, ultravioleta, raio X, rádio, radiações radioativas, reatores nucleares, minerais radioativos e outras substâncias radioativas. O art. 282 da IN INSS/PRES 77/2015 prescreve o seguinte: Art. 282. A exposição ocupacional a radiações ionizantes dará ensejo à caracterização de período especial quando: I - até 5 de março de 1997, véspera da publicação do Decreto nº 2.172, de 5 de março de 1997, de forma qualitativa em conformidade com o código 1.0.0 do quadro anexo ao Decretos nº 53.831, de 25 de março de 1964 ou Código 1.0.0 do Anexo I do Decreto nº 83.080, de 1979, por presunção de exposição; II - a partir de 6 de março de 1997, quando forem ultrapassados os limites de tolerância estabelecidos no Anexo 5 da NR-15 do MTE. Parágrafo único. Quando se tratar de exposição ao raio-X em serviços de radiologia, deverá ser obedecida a metodologia e os procedimentos de avaliação constantes na NHO-05 da FUNDACENTRO, para os demais casos, aqueles constantes na Resolução CNENNE-3.01. Já o Anexo VII da NR 15 disciplina que: 1. Para os efeitos desta norma, são radiações não ionizantes as micro-ondas, ultravioletas e laser. 2. As operações ou atividades que exponham os trabalhadores às radiações não ionizantes, sem a proteção adequada, serão consideradas insalubres, em decorrência de laudo de inspeção realizada no local de trabalho. 3. As atividades ou operações que exponham os trabalhadores às radiações da luz negra (ultravioleta na faixa - 400- 320 nanômetros) não serão consideradas insalubres. A simples sujeição às intempéries da natureza (condições climáticas - sol, chuva, frio, calor, radiações não ionizantes, poeira etc.), como só ocorre nesse meio, é insuficiente a caracterizar a atividade como insalubre ou penosa. Acrescento que os referidos períodos retratam o exercício de atividades em lavoura, especialmente no plantio de cana-de-açúcar, assim, insta consignar que o labor rural realizado antes do advento da Lei nº 9.032/95, seria possível seu enquadramento por atividade. Ocorre que a atividade rural, por si só, como já dito, pela simples sujeição às intempéries da natureza não enseja enquadramento como especial, salvo se comprovada a natureza agropecuária (trabalho com gado), considerado insalubre, ou caso seja demonstrado o uso de agrotóxicos. A TNU, atentando-se ao princípio da isonomia, no julgamento do Pedilef 0509377-10.2008.4.05.8300, fixou o entendimento no sentido de que o item 2.2.1 do anexo do Decreto nº 53.831/64 aplica-se ao trabalhador rural (empregado) do setor agroindustrial/agrocomercial, conforme trecho a seguir reproduzido: “(...) Revisão da interpretação adotada por esta Tuma Nacional de Uniformização, fixando entendimento de que a expressão “trabalhadores na agropecuária”, contida no item 2.2.1 do anexo do Decreto nº 53.831/64, também se aplica aos trabalhadores que exercem atividades exclusivamente na agricultura como empregados em empresas agroindustriais e agrocomerciais, fazendo jus os empregados de tais empresas ao cômputo de suas atividades como tempo de serviço especial. (...)”. Entretanto, o Superior Tribunal de Justiça, por ocasião do julgamento do Pedido de Uniformização de Interpretação de Lei Federal PUIL 452/PE, em 14/06/2019, afastou o entendimento outrora perfilhado pela Turma Nacional de Uniformização, para fixar o entendimento no sentido de que o trabalhador rural (seja empregado rural ou segurado especial) que não demonstre o exercício de seu labor na agropecuária, nos termos do enquadramento por categoria profissional vigente até a edição da Lei nº 9.032/1995, não possui o direito subjetivo à conversão ou contagem como tempo especial para fins de aposentadoria por tempo de serviço/contribuição ou aposentadoria especial, respectivamente. Eis o teor da ementa do julgado: PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA POR TEMPO DE CONTRIBUIÇÃO. ATIVIDADE ESPECIAL. EMPREGADO RURAL. LAVOURA DA CANA-DE-AÇÚCAR. EQUIPARAÇÃO. CATEGORIA PROFISSIONAL. ATIVIDADE AGROPECUÁRIA. DECRETO 53.831/1964. IMPOSSIBILIDADE. PRECEDENTES. 1. Trata-se, na origem, de Ação de Concessão de Aposentadoria por Tempo de Contribuição em que a parte requerida pleiteia a conversão de tempo especial em comum de período em que trabalhou na Usina Bom Jesus (18.8.1975 a 27.4.1995) na lavoura da cana-de-açúcar como empregado rural. 2. O ponto controvertido da presente análise é se o trabalhador rural da lavoura da cana-de-açúcar empregado rural poderia ou não ser enquadrado na categoria profissional de trabalhador da agropecuária constante no item 2.2.1 do Decreto 53.831/1964 vigente à época da prestação dos serviços. 3. Está pacificado no STJ o entendimento de que a lei que rege o tempo de serviço é aquela vigente no momento da prestação do labor. Nessa mesma linha: REsp 1.151.363/MG, Rel. Ministro Jorge Mussi, Terceira Seção, DJe 5.4.2011; REsp 1.310.034/PR, Rel. Ministro Herman Benjamin, Primeira Seção, DJe 19.12.2012, ambos julgados sob o regime do art. 543-C do CPC (Tema 694 - REsp 1398260/PR, Rel. Ministro Herman Benjamin, Primeira Seção, DJe 5/12/2014). 4. O STJ possui precedentes no sentido de que o trabalhador rural (seja empregado rural ou segurado especial) que não demonstre o exercício de seu labor na agropecuária, nos termos do enquadramento por categoria profissional vigente até a edição da Lei 9.032/1995, não possui o direito subjetivo à conversão ou contagem como tempo especial para fins de aposentadoria por tempo de serviço/contribuição ou aposentadoria especial, respectivamente. A propósito: AgInt no AREsp 928.224/SP, Rel. Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, DJe 8/11/2016; AgInt no AREsp 860.631/SP, Rel. Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, DJe 16/6/2016; REsp 1.309.245/RS, Rel. Ministro Sérgio Kukina, Primeira Turma, DJe 22/10/2015; AgRg no REsp 1.084.268/SP, Rel. Ministro Sebastião Reis Júnior, Sexta Turma, DJe 13/3/2013; AgRg no REsp 1.217.756/RS, Rel. Ministra Laurita Vaz, Quinta Turma, DJe 26/9/2012; AgRg nos EDcl no AREsp 8.138/RS, Rel. Ministro Og Fernandes, Sexta Turma, DJe 9/11/2011; AgRg no REsp 1.208.587/RS, Rel. Ministro Jorge Mussi, Quinta Turma, DJe 13/10/2011; AgRg no REsp 909.036/SP, Rel. Ministro Paulo Gallotti, Sexta Turma, DJ 12/11/2007, p. 329; REsp 291. 404/SP, Rel. Ministro Hamilton Carvalhido, Sexta Turma, DJ 2/8/2004, p. 576. 5. Pedido de Uniformização de Jurisprudência de Lei procedente para não equiparar a categoria profissional de agropecuária à atividade exercida pelo empregado rural na lavoura da cana-de-açúcar. (PUIL 452/PE, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 08/05/2019, DJe 14/06/2019) Assim, considerando que os períodos se referem ao exercício de serviços gerais em lavoura de cana-de-açúcar, incabível o enquadramento dos períodos em questão. Verifico que o PPP colacionado no Id. 45993721 – pág. 3-5, indica que o autor esteve exposto ao frio no período de 01/04/1999 a 30/04/2005 (10 a 12ºC IBUTF). Em relação ao agente nocivo frio, o Decreto 53.831/64 relacionou-o no Código 1.1.2, abrangendo operações em locais com temperatura excessivamente baixa, capaz de ser nociva à saúde, e proveniente de fontes artificiais, trabalhados na indústria do frio, operadores de câmara frigoríficas e outros. Por sua vez, o Código 1.1.2 do Anexo I do Decreto nº 83.080/79 relacionou o frio como agente nocivo, incluindo as atividades em câmaras de frigoríficos e na fabricação de gelo. Até a edição do Decreto 2.172, de 05 de março de 1997, que revogou expressamente os Decretos nºs. 53.831/64 e 83.080/79, é possível computar o tempo de serviço especial do trabalho exposto aos agentes neles previstos. Os Anexos IV dos Decretos nºs. 2.172/97 e 3.048/99 não mais relacionam o agente nocivo frio. A IN INSS/PRES nº 77, de 21 de janeiro de 2015, estabelece em seu artigo 288 que “as atividades, de modo permanente, com exposição aos agentes nocivos frio, eletricidade, radiações não ionizantes e umidade, o enquadramento somente será possível até 5 de março de 1997”. Por sua vez, o Anexo IX da Norma Regulamentadora NR 15 prevê, como atividade ou operação insalubre, aquele que se desenvolve no interior de câmaras frigoríficas, ou em locais que apresentem condições similares, que exponham os trabalhadores ao frio, sem a proteção adequada. Denota-se que o autor, no exercício das funções de operador de produção e embalador, no período de 01/04/1999 a 30/04/2005, não as desenvolveu no interior de câmaras frigoríficas ou em locais similares, expondo-se de modo habitual e permanente, não ocasional nem intermitente, ao frio, portanto, não há como reconhecer a especialidade da atividade em relação ao referido agente. No que tange ao calor a que o autor esteve exposto no período de 31/08/2016 a 28/07/2020, no exercício da atividade de operador de ETA/ETE I, passo à análise. O calor era relacionado no Código 1.1.1 do Quadro Anexo do Decreto 53.831/64, abrangendo operações em locais com temperatura excessivamente alta acima de 28ºC, capaz de ser nociva a saúde e proveniente de fontes artificiais. Igualmente, nos termos do item 2.0.4 do anexo IV do Decreto 2.172/97 e do anexo IV do Decreto 3.048/99, está prevista a especialidade das atividades expostas às temperaturas anormais como: “a) trabalhos com exposição ao calor acima dos limites de tolerância estabelecidos na NR-15, da Portaria 3.214/1978”. A sua análise é estritamente quantitativa, de modo que sempre precisou ser medida através de formulários (SB-40, DSS-8030 ou PPP), não bastando a descrição da atividade na carteira de trabalho (CTPS). O Anexo III da NR-15, aprovada pela Portaria MTB nº 3.214/1978, prevê que o limite mínimo corresponde ao patamar: para trabalho contínuo leve acima de IBUTG 30º C, moderado acima de IBUTG 26,7ºC e pesada acima de IBUTG 25,5º C; para 45 minutos trabalho e 15 minutos descanso leve acima de IBUTG 30,1ºC, moderada acima de 28,0ºC e pesada acima de IBUTG 25,9º C; para 30 minutos trabalho e 30 minutos descanso leve acima de IBUTG 31,4ºC, moderada acima de 29,4ºC e pesada acima de IBUTG 27,9º C; para 15 minutos trabalho e 45 minutos descanso leve acima de IBUTG 32,2ºC, moderada acima de 31,1ºC e pesada acima de IBUTG 30,0º C. Não é permitido o trabalho sem a adoção de medidas adequadas de controle leve acima de IBUTG 32,2ºC, moderada acima de IBUTG 31,1ºC e pesada acima de IBUTG 30,0º C. Deve ser na analisado o enquadramento da atividade como “leve, moderada ou pesada” e a correspondente taxa de metabolismo, conforme descrito no Anexo III da NR 15, referente ao dispêndio energético necessário para o desenvolvimento da atividade declarada, e o regime de trabalho, se contínuo ou intermitente. Segundo o Anexo III da NR-15, é considerado trabalho leve, moderado ou pesado as seguintes atividades: TRABALHO LEVE Sentado, movimentos moderados com braços e tronco (ex.: datilografia). Sentado, movimentos moderados com braços e pernas (ex.: dirigir). De pé, trabalho leve, em máquina ou bancada, principalmente com os braços. TRABALHO MODERADO Sentado, movimentos vigorosos com braços e pernas. De pé, trabalho leve em máquina ou bancada, com alguma movimentação. De pé, trabalho moderado em máquina ou bancada, com alguma movimentação. Em movimento, trabalho moderado de levantar ou empurrar. TRABALHO PESADO Trabalho intermitente de levantar, empurrar ou arrastar pesos (ex.: remoção com pá). Trabalho fatigante Assim, será considerada como especial a exposição a temperaturas anormais, desde que ocorra de modo habitual e permanente, não acional nem intermitente, acima dos limites de tolerância definidos no Anexo III da NR-15, devendo os resultados serem aferidos em IBUTG, indicando a classificação da atividade em “leve, moderada ou pesada”, conforme quadro acima, nos termos do artigo 181, da Instrução Normativa IN 95/03. Da análise da profissiografia da atividade, nota-se que a sujeição ao calor na intensidade de 24,71ºC e 25,40ºC não caracteriza a especialidade do labor. Quanto aos agentes químicos, O PPP de Id. 45993721 – pág. 3-5 também indica que o segurado esteve exposto, no período de 04/07/2011 a 30/08/2016 ao cloro. Conforme decidido pela TNU no julgamento do PEDILEF N° 5004737-08.2012.4.04.7108, é necessário distinguir entre os agentes químicos que demandam análise qualitativa e os que demandam análise quantitativa. Com efeito, de acordo com a NR-15/MTE, a apuração da nocividade deve considerar uma avaliação meramente qualitativa, ou seja, independente de mensuração em relação aos agentes descritos nos Anexos 6, 13 e 14. Já em relação aos agentes constantes nos Anexos 1, 2, 3, 5, 11 e 12, o reconhecimento da nocividade é quantitativo, demandando, pois, a ultrapassagem dos limites de tolerância ou doses, mensuradas em intensidade e/ou concentração. Nada obstante a isso, referida regra deve ser excepcionada nos casos de agentes insalutíferos reconhecidamente cancerígenos em humanos. No que tange ao cloro, a caracterização da insalubridade ocorrerá quando for ultrapassado o limite de tolerância de 0,8 ppm ou 2,3 mg/m³ (Anexo XI da NR-15). O PPP indica que o índice de concentração é de 0,26 mg/m³, portanto, em concentração inferior à estabelecida pela NR-15, não havendo que se reconhecer a atividade como especial em relação ao agente químico mencionado. Dessarte, devem ser computados como especiais os períodos de atividade de 25/05/1987 a 05/01/1989, 19/11/2003 a 30/04/2005 e 31/08/2016 a 19/11/2018. Somando-se os tempos de atividade especial acima elencados e os períodos reconhecidos pelo INSS na seara administrativa, tem-se que, na data da DER do E/NB 46/197.068.459-0, em 19/08/2020, a parte autora contava com 8 anos, 5 meses e 8 dias de tempo especial, insuficientes para a obtenção do benefício previdenciário de aposentadoria especial, na forma do art. 57, caput, da Lei nº 8.213/91. Insta ressaltar que, em 13/11/2019, data da EC nº 103/19, que trouxe modificações em relação aos requisitos para a concessão da aposentadoria por tempo de contribuição, o autor contava com 34 anos e 5 meses, após conversão dos períodos especiais em comum, não preenchendo o tempo mínimo de contribuição de 35 anos (CF/88, art. 201, § 7º, inc. I, com redação dada pela EC 20/98). Ainda, não tinha interesse na aposentadoria proporcional por tempo de contribuição (regras de transição da EC 20/98) porque o pedágio da EC 20/98, art. 9°, § 1°, inc. I, é superior a 5 anos. Do mesmo modo, na data do requerimento administrativo formulado em 19/08/2020, também não cumpria os requisitos estabelecidos pelas regras contidas na EC nº 103/19. CONTAGEM DE TEMPO DE CONTRIBUIÇÃO TEMPO DE SERVIÇO COMUM (com conversões) - Data de nascimento: 12/04/1969 - Sexo: Masculino - DER: 19/08/2020 - Reafirmação da der: 31/12/2020 - Período 1 - 25/05/1987 a 05/01/1989 - Especial (fator 1.40) - 1 anos, 7 meses e 11 dias + conversão especial de 0 anos, 7 meses e 22 dias = 2 anos, 3 meses e 3 dias - 21 carências - MORLAN S/A - Período 2 - 08/02/1989 a 11/03/1989 - 0 anos, 1 meses e 4 dias - Tempo comum - 2 carências - OTAVIO JUNQUEIRA MOTTA LUIZ E OUTROS - Período 3 - 01/04/1989 a 19/06/1989 - 0 anos, 2 meses e 19 dias - Tempo comum - 3 carências - AVISA AVICOLA VITORIA LTDA - Período 4 - 20/07/1989 a 28/08/1989 - 0 anos, 1 meses e 9 dias - Tempo comum - 2 carências - JABALI AUDE CONSTRUCOES LTDA E OUTROS - Período 5 - 06/11/1989 a 11/12/1989 - 0 anos, 1 meses e 6 dias - Tempo comum - 2 carências - USINA ALTA MOGIANA S/A-ACUCAR E ALCOOL - Período 6 - 18/12/1989 a 05/02/1990 - 0 anos, 1 meses e 18 dias - Tempo comum - 2 carências - OTAVIO JUNQUEIRA MOTTA LUIZ - Período 7 - 12/02/1990 a 02/12/1991 - 1 anos, 9 meses e 21 dias - Tempo comum - 21 carências - BUNGE ALIMENTOS S/A - Período 8 - 06/12/1991 a 05/04/1994 - Especial (fator 1.40) - 2 anos, 4 meses e 0 dias + conversão especial de 0 anos, 11 meses e 6 dias = 3 anos, 3 meses e 6 dias - 29 carências - USINA ALTA MOGIANA S/A-ACUCAR E ALCOOL - Período 9 - 06/04/1994 a 01/02/1995 - Especial (fator 1.40) - 0 anos, 9 meses e 26 dias + conversão especial de 0 anos, 3 meses e 28 dias = 1 anos, 1 meses e 24 dias - 10 carências - BUNGE ALIMENTOS S/A - Período 10 - 25/01/1995 a 13/05/1997 - 2 anos, 3 meses e 12 dias - Tempo comum (ajustada concomitância) - 27 carências - AGRICOLA ALTA MOGIANA S.A. - Período 11 - 25/01/1995 a 13/05/1997 - 0 anos, 0 meses e 0 dias - Tempo comum (ajustada concomitância) - 0 carência - USINA ALTA MOGIANA S/A-ACUCAR E ALCOOL - Período 12 - 01/12/1997 a 24/01/1998 - 0 anos, 1 meses e 24 dias - Tempo comum - 2 carências - CBI AGROPECUARIA LTDA - Período 13 - 08/06/1998 a 13/10/1998 - 0 anos, 4 meses e 6 dias - Tempo comum - 5 carências - CBI AGROPECUARIA LTDA - Período 14 - 03/11/1998 a 18/11/2003 - 5 anos, 0 meses e 16 dias - Tempo comum - 60 carências - SEARA ALIMENTOS LTDA - Período 15 - 19/11/2003 a 30/04/2005 - Especial (fator 1.40) - 1 anos, 5 meses e 12 dias + conversão especial de 0 anos, 6 meses e 28 dias = 2 anos, 0 meses e 10 dias - 18 carências - SEARA ALIMENTOS LTDA - Período 16 - 01/05/2005 a 30/08/2016 - 11 anos, 4 meses e 0 dias - Tempo comum - 135 carências - SEARA ALIMENTOS LTDA - Período 17 - 31/08/2016 a 19/11/2018 - Especial (fator 1.40) - 2 anos, 2 meses e 19 dias + conversão especial de 0 anos, 10 meses e 19 dias = 3 anos, 1 meses e 8 dias - 28 carências - SEARA ALIMENTOS LTDA - Período 18 - 20/11/2018 a 23/02/2021 - 2 anos, 3 meses e 4 dias - Tempo comum - 27 carências (Período parcialmente posterior à DER) - SEARA ALIMENTOS LTDA - Soma até a data da EC nº 20/98 (16/12/1998): 12 anos, 0 meses e 16 dias, 128 carências - Soma até a data da Lei 9.876/99 (28/11/1999): 12 anos, 11 meses e 28 dias, 139 carências - Soma até a data da Reforma - EC nº 103/19 (13/11/2019): 34 anos, 5 meses e 0 dias, 379 carências e 85.0028 pontos - Soma até 31/12/2019: 34 anos, 6 meses e 17 dias, 380 carências e 85.2639 pontos - Soma até a DER (19/08/2020): 35 anos, 2 meses e 6 dias, 388 carências e 86.5361 pontos - Soma até 23/02/2021 (Reafirmação da DER): 35 anos, 8 meses e 10 dias, 394 carências e 87.5583 pontos Em consulta ao sistema CNIS, observa-se que após a data da DER o autor continuou a trabalhar na empresa Seara Alimentos Ltda., não constando data de encerramento do vínculo. Desse modo, considerando que o autor pretende, subsidiariamente, a reafirmação da DER, passo a análise do pedido. Acerca da possibilidade de o segurado reafirmar a data da DER para fim de concessão de benefício previdenciário, a Instrução Normativa INSS/PRES nº. 77/2015, em seu art. 690 dispõe o seguinte: Art. 690. Se durante a análise do requerimento for verificado que na DER o segurado não satisfazia os requisitos para o reconhecimento do direito, mas que os implementou em momento posterior, deverá o servidor informar ao interessado sobre a possibilidade de reafirmação da DER, exigindo-se para sua efetivação a expressa concordância por escrito. Parágrafo único. O disposto no caput aplica-se a todas as situações que resultem em benefício mais vantajoso ao interessado. A respeito da reafirmação judicial da DER, o Superior Tribunal de Justiça, nos Recursos Especiais Repetitivos nº 1.727.063/SP, 1.727.064/SP e 1727069/SP, cadastrados como tema nº 995, definiu a seguinte tese: É possível a reafirmação da DER (Data de Entrada do Requerimento) para o momento em que implementados os requisitos para a concessão do benefício, mesmo que isso se dê no interstício entre o ajuizamento da ação e a entrega da prestação jurisdicional nas instâncias ordinárias, nos termos dos arts. 493 e 933 do CPC/2015, observada a causa de pedir. Do cotejo analítico entre as ementas e os votos vencedores, proferidos pelo relator Ministro Mauro Campbell Marques, extraem-se as seguintes balizas jurídicas vinculantes: i) é admitida a reafirmação judicial da DER, desde que o reconhecimento do fato superveniente à postulação administrativa não altere os limites objetivos da demanda; ii) a reafirmação judicial da DER prescinde de requerimento específico na petição inicial ou no curso do processo, devendo o órgão julgador, de ofício, reconhecer os fatos supervenientes (art. 493 do Código de Processo Civil); iii) a reafirmação judicial da DER somente pode ser reconhecida nas instâncias ordinárias, excluídos os recursos interpostos para o Supremo Tribunal Federal, Superior Tribunal de Justiça e também para as turmas regional (TRU) e nacional (TNU) de uniformização dos juizados especiais federais; iv) a reafirmação judicial da DER deve ser fixada na data em que implementados os requisitos para a concessão do benefício, sempre no interstício entre o ajuizamento da ação e a entrega da prestação jurisdicional nas instâncias ordinárias; v) se os requisitos para a concessão do benefício forem implementados após a postulação administrativa e antes da propositura da demanda na esfera judicial, não há reafirmação judicial da DER; vi) apenas haverá sucumbência do INSS caso a autarquia se oponha ao pedido de reconhecimento de fato novo, hipótese em que os honorários de advogado terão como base de cálculo o valor da condenação, a ser apurada na fase de liquidação, computando-se o benefício previdenciário a partir da data fixada na decisão que entregou a prestação jurisdicional; vii) caso o INSS não se oponha à reafirmação judicial da DER, não há sucumbência nem condenação ao pagamento de honorários advocatícios; viii) o INSS possui o prazo de 45 (quarenta e cinco) dias para efetivar a implantação do benefício, o qual, se descumprido, haverá imposição de juros moratórios; ix) quanto aos valores retroativos, não se pode considerar razoável o pagamento de parcelas pretéritas, pois o direito é reconhecido no curso do processo, após o ajuizamento da ação, devendo ser fixado o termo inicial do benefício pela decisão que reconhecer o direito, na data em que preenchidos os requisitos para concessão do benefício, em diante, sem pagamento de valores pretéritos. Assim, em 23/02/2021, data do ajuizamento da ação (reafirmação da DER), a parte autora contava com 35 anos, 8 meses e 10 dias de tempo de contribuição e tinha direito à aposentadoria por tempo de contribuição, nos termos do artigo 17 das regras de transição da EC 10/19, porque cumpriu o tempo mínimo de contribuição até a data em vigor da referida Emenda (mais de 33 anos), o tempos mínimo de contribuição (35 anos), a carência de 180 contribuições (Lei 8.213/91, art. 25, inciso II) e o pedágio de 50% (0 anos, 3 meses e 15 dias). O cálculo do benefício deve ser feito conforme art. 17, parágrafo único, da mesma Emenda Constitucional ("média aritmética simples dos salários de contribuição e das remunerações calculada na forma da lei, multiplicada pelo fator previdenciário, calculado na forma do disposto nos §§ 7º a 9º do art. 29 da Lei 8.213, de 24 de julho de 1991"). 1.2 DO PEDIDO DE COMPENSAÇÃO POR DANO MORAL Em que pese ter esse Juízo reconhecido a especialidade de alguns períodos de atividade, fato é que o INSS lastreou sua conduta com base no exame dos documentos que instruíram o processo administrativo. Não se vislumbra, pelos fatos narrados na peça exordial e na defesa, bem como pelos documentos carreados, que o INSS tenha agido fora do que impõe o devido processo legal, de modo a propiciar algum gravame à esfera de direitos subjetivos da parte autora que não fosse previsto. Quando o demandante busca a concessão de um benefício previdenciário, ele, tacitamente, coloca-se à mercê das decisões da Administração Pública Federal fundadas em elementos constantes nos bancos de dados públicos e nas informações fornecidas pelo próprio requerente. Portanto, eventual dano que derive da aplicação do devido processo legal não é indenizável, se a conduta da Administração Pública pautou-se sob os ditames dos princípios da legalidade e indisponibilidade do interesse público, e o resultado apresentado pela administração ao cabo do procedimento encontrava-se entre um daqueles que a lei prevê. O fato de a parte autora não ter obtido na via administrativa o benefício pleiteado, não dá ensejo à indenização, desde que respeitado o devido processo legal;
trata-se de mero dissabor. Ainda que o Judiciário venha a anular o ato estatal produzido na via administrativa, a verdade é que o faz no exercício de um poder próprio que lhe é conferido pela Constituição Federal, sem que haja o reconhecimento implícito de cometimento de abuso de direito por parte da autarquia. No mais, para fins de concessão da tutela antecipada pleiteada, este julgamento, mais do que em mera verossimilhança, repousa na cognição exauriente dos fatos analisados e do direito exposto. Considerando o caráter alimentar do benefício pleiteado, reconheço o perigo de dano irreparável ao autor. Assim, CONCEDO A TUTELA PROVISÓRIA DE URGÊNCIA DE NATUREZA ANTECIPADA. III – DISPOSITIVO
Ante o exposto, com fundamento no artigo 487, inciso I, do Código de Processo Civil, extingo o processo com resolução de mérito e JULGO PARCIALMENTE PROCEDENTES OS PEDIDOS formulados pela parte autora para: a) reconhecer o caráter especial das atividades exercidas nos períodos compreendidos entre 25/05/1987 a 05/01/1989, 19/11/2003 a 30/04/2005 e 31/08/2016 a 19/11/2018, os quais deverão ser averbados pelo INSS, juntamente com os demais períodos já enquadrados administrativamente (06/12/1991 a 05/04/1994 e 06/04/1994 a 01/02/1995) no bojo do processo administrativo do NB 197.068.459-0. b) determinar que o INSS conceda o benefício de aposentadoria por tempo de contribuição NB 197.068.459-0, na forma do art. 17, caput e parágrafo único, das regras transitórias da EC nº 103/2019, com DIB em 23/02/2021 (reafirmação da DER). Condeno, ainda, o INSS a pagar o valor das prestações vencidas, desde a data de 23/02/2021 (reafirmação da DER), face à inocorrência da prescrição quinquenal, a serem pagos nos termos do artigo 100, caput e §§, da Constituição Federal. Em questão de ordem no âmbito das ADIs nºs. 4.357 e 4.425, o Supremo Tribunal Federal declarou a inconstitucionalidade parcial sem redução de texto do art. 100, §12, da CF, incluído pela EC nº 62/09, e, por arrastamento, do artigo 1º-F da Lei n. 9.494/97, com redação dada pela Lei n. 11.960/2009, assentando o entendimento no sentido de que, após 25/03/2015, todos os créditos inscritos em precatório e em requisitório de pequeno valor deverão ser corrigidos pelo Índice de Preços ao Consumidor Amplo Especial (IPCA-E). Por ocasião do julgamento dos Embargos de Declaração no RE 870947/SE, de relatoria do Min. Luiz Fux, a Corte Suprema estabeleceu que os juros moratórios incidentes sobre condenações oriundas de relação jurídica não-tributária devem observar os critérios fixados pelo art. 1º-F da Lei nº 9.494/97 c/c art. 12 da Lei nº 8.177/91, com redação dada pelas Leis nºs. 11.960/2009 e 12.703/2012, notadamente os índices oficiais de remuneração básica e juros aplicados à caderneta de poupança (0,5% ao mês ou 70% da meta da taxa SELIC ao ano). Consoante o disposto no enunciado da Súmula nº 204 do Superior Tribunal de Justiça, no art. 240, caput, do CPC e no art. 397, parágrafo único, do CC, os juros moratórios incidirão a partir da citação válida. Quanto ao regime de atualização monetária, a Corte Suprema firmou o entendimento de que o art. 1º-F da Lei nº 9.494/97, com a redação dada pela Lei nº 11.960/09, na parte em que disciplina a atualização monetária das condenações impostas à Fazenda Pública segundo a remuneração oficial da caderneta de poupança, revela-se inconstitucional ao impor restrição desproporcional ao direito de propriedade (CRFB, art. 5º, XXII), uma vez que não se qualifica como medida adequada a capturar a variação de preços da economia, sendo inidônea a promover os fins a que se destina, razão por que, em se tratando de lides de natureza previdenciária, dever ser aplicado o índice IPCA-E, no que se refere ao período posterior à vigência da Lei nº 11.430/06, que incluiu o art. 41-A na Lei nº 8.216/91. A partir da promulgação da EC nº 113/2021, publicada em 09/12/2021, haverá a incidência da taxa Selic para fins de atualização monetária e compensação da mora, inclusive do precatório, uma única vez, até o efetivo pagamento, acumulado mensalmente. Os valores deverão ser atualizados, mês-a-mês, desde o momento em que deveria ter sido paga cada parcela (súmula n.º 08 do TRF3). Em razão da sucumbência recíproca (art. 86 do CPC), condeno a parte autora ao pagamento das custas proporcionais ao proveito econômico obtido pela parte ré e ao pagamento de honorários advocatícios, que fixo no percentual mínimo de 5% (cinco por cento), na forma do § 3º do art. 85 do CPC, de acordo com o inciso correspondente ao valor do proveito econômico, de modo a possibilitar sua eventual majoração, nos termos do § 11 do mesmo dispositivo, e observado, ainda, seu § 5º, por ocasião da apuração do montante a ser pago. Sua exigibilidade, contudo, deverá ficar suspensa em razão do deferimento de gratuidade da justiça, nos termos do art. 98, § 3º do novo CPC. De outro lado, deixo de condenar a parte ré ao pagamento de custas, por isenção legal, mas a condeno ao pagamento de honorários advocatícios, que fixo no percentual mínimo de 5% (cinco por cento), na forma do § 3º do art. 85 do CPC, de acordo com o inciso correspondente ao valor do proveito econômico, de modo a possibilitar sua eventual majoração, nos termos do § 11 do mesmo dispositivo, e observado, ainda, seu § 5º, por ocasião da apuração do montante a ser pago. O valor da condenação ficará limitado ao valor das prestações devidas até a data desta sentença, nos termos da Súmula 111 do STJ. Oficie-se ao INSS para que implante o benefício de aposentadoria por tempo de contribuição à parte autora, no prazo de 30 dias a contar do recebimento da comunicação desta sentença à APSADJ. Fixo a DIP em 01/03/2022. Custas na forma da lei, observando-se que a autarquia previdenciária está isenta das custas e emolumentos, nos termos do artigo 4º, inciso I, da Lei nº. 9.289/96, do artigo 24-A da Lei nº. 9.028/95, com a redação dada pelo artigo 3º da MP nº. 2.180-35/01, e do art. 8º, §1º, da Lei nº. 8.620/92. Sentença sujeita ao reexame necessário, consoante entendimento firmado pelo STJ no julgamento do REsp 1.101.727/PR e no enunciado da Súmula 490, de que é obrigatório o reexame da sentença ilíquida proferida contra a União, os Estados, o Distrito Federal, os Municípios e as respectivas autarquias e fundações de direito público. Segurado: LEONILDO CARDOSO DE OLIVEIRA – NB 197.068.459-0 – Tempo especial: 25/05/1987 a 05/01/1989, 19/11/2003 a 30/04/2005 e 31/08/2016 a 19/11/2018 – Concessão: Aposentadoria por Tempo de Contribuição (Espécie 42) – DIB 23/02/2022 (reafirmação da DER) – CPF: 113.921.238-95 – Mãe: Maria da Conceição de Oliveria - NIT 1.143.583.447-4[1] Sentença registrada eletronicamente. Publique-se. Intimem-se. Cumpra-se. Franca(SP), datada e assinada eletronicamente. SAMUEL DE CASTRO BARBOSA MELO Juiz Federal [1] Tópico Síntese do Julgado, de acordo com a determinação do Provimento Conjunto nº. 69, de 08.11.2006 do TRF da 3ª Região.