Publicacao/Comunicacao
Intimação - decisão
DECISÃO
APELANTE: AUTO POSTO NOVA BONSUCESSO LTDA, UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL Advogados do(a)
APELANTE: EDSON LUIZ VITORELLO MARIANO DA SILVA - SP162263-A, RENATA BOTTARO SILVA VEIGA - SP236170, VITOR VITORELLO DE FREITAS MARIANO DA SILVA - SP423696
APELADO: UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL, AUTO POSTO NOVA BONSUCESSO LTDA Advogados do(a)
APELADO: EDSON LUIZ VITORELLO MARIANO DA SILVA - SP162263-A, RENATA BOTTARO SILVA VEIGA - SP236170, VITOR VITORELLO DE FREITAS MARIANO DA SILVA - SP423696 OUTROS PARTICIPANTES: PODER JUDICIÁRIO Tribunal Regional Federal da 3ª Região 2ª Turma APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA (1728) Nº 5007385-64.2020.4.03.6119 RELATOR: Gab. 06 - DES. FED. CARLOS FRANCISCO
APELANTE: AUTO POSTO NOVA BONSUCESSO LTDA, UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL Advogado do(a)
APELANTE: JOSE CARLOS DA SILVA LOPES - SP355982-A
APELADO: UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL, AUTO POSTO NOVA BONSUCESSO LTDA Advogado do(a)
APELADO: JOSE CARLOS DA SILVA LOPES - SP355982-A OUTROS PARTICIPANTES: R E L A T Ó R I O O EXMO. SR. DESEMBARGADOR FEDERAL CARLOS FRANCISCO (Relator):
APELANTE: AUTO POSTO NOVA BONSUCESSO LTDA, UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL Advogado do(a)
APELANTE: JOSE CARLOS DA SILVA LOPES - SP355982-A
APELADO: UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL, AUTO POSTO NOVA BONSUCESSO LTDA Advogado do(a)
APELADO: JOSE CARLOS DA SILVA LOPES - SP355982-A OUTROS PARTICIPANTES: V O T O O EXMO. SR. DESEMBARGADOR FEDERAL CARLOS FRANCISCO (Relator): Decorrente do sistema de precedentes adotado pela ordem constitucional e pela legislação processual civil, o juízo de retratação tem a extensão da divergência constatada entre o julgamento proferido pelas instâncias recursais ordinárias e as teses definidas pelas instâncias competentes. Por esse motivo, e em favor da unidade do direito e da pacificação dos litígios e da otimização da prestação jurisdicional, o novo julgamento deve se ater ao objeto dessa divergência (incluídos os aspectos dela obrigatoriamente derivados ou inevitavelmente conexos), respeitados os mandamentos constitucionais e legais do processo. O presente feito retorna a julgamento por conta de divergência entre o acórdão prolatado e a decisão proferida pelo e.STF no RE nº 1.420.691/SP (Tema 1.262), por meio da qual fixou a seguinte tese: “Não se mostra admissível a restituição administrativa do indébito reconhecido na via judicial, sendo indispensável a observância do regime constitucional de precatórios, nos termos do art. 100 da Constituição Federal”. Pois bem. Discute-se nos autos a incidência da contribuição previdenciária sobre verbas de caráter indenizatório, pretendendo a parte impetrante, outrossim, a recuperação do indébito. A sentença, afastando a exigibilidade da contribuição sobre determinadas rubricas, também reconheceu o direito à compensação ou à restituição do indébito, em sede administrativa. Este Tribunal, por sua vez, negou provimento ao recurso da parte impetrante e deu parcial provimento à remessa necessária e à apelação da União para “...esclarecer os critérios para a restituição almejada”. Quanto à questão da devolução de indébitos tributários em dinheiro pela via mandamental (anteriores e/ou posteriores à impetração), vejo necessário fazer alguns esclarecimentos preliminares. Por certo, é cabível mandado de segurança para ordenar que o órgão administrativo dê andamento a procedimentos que levem à ressarcimento, restituição ou pagamento (em dinheiro e sem precatório) de montantes reconhecidos no próprio âmbito administrativo. Porém, a meu ver, a coisa julgada formada em mandado de segurança não pode ordenar que o poder público pague, na via administrativa, em dinheiro e sem precatório, indébitos tributários reconhecidos na via judicial (anteriores ou posteriores à impetração), por dois motivos básicos: 1º) regime jurídico de precatórios e de RPVs; 2º) critérios de atualização e de juros aplicados ao indébito. O regime jurídico de precatórios atende a diversas finalidades, dentre elas a organização do orçamento público para pagamento de condenações judiciais pecuniárias por ordem cronológica a seus legítimos titulares. Permitir que coisas julgadas mandamentais sejam utilizadas para pedidos administrativos de restituição de indébitos viola a isonomia que é ínsita a ordem cronológica do regime jurídico de precatórios e de RPVs. Outro impeditivo para que a coisa julgada mandamental seja utilizada para pedidos de restituição na via administrativa é a distinção de critérios de atualização e de juros aplicados ao indébito. No âmbito administrativo, as restituições são geralmente acrescidas de remuneração pela SELIC (calculada entre o pagamento indevido e a efetiva devolução, conforme art. 39, § 4º, da Lei 9.250/1995), ao passo em que a expedição de precatórios é regida pela legislação processual e por entendimentos firmados pelo sistema de precedentes, p. ex., no E.STJ, REsp 1.495.146/MG/Tema 905, e no E.STF, RE 870.947/Tema 810, RE 1.169.289/ Tema 1037 e Súmula Vinculante 17). Creio claro que a devolução de indébitos da mesma natureza não pode ser submetida a critérios distintos quando os pagamentos são feitos em dinheiro. A matéria foi definitivamente resolvida pelo e.STF no RE nº 1.420.691/SP, Tema 1.262, no qual foi firmada a seguinte tese: “Não se mostra admissível a restituição administrativa do indébito reconhecido na via judicial, sendo indispensável a observância do regime constitucional de precatórios, nos termos do art. 100 da Constituição Federal”. A despeito disso, em havendo hipóteses nas quais a própria administração tributária reconhece a legitimidade desse requerimento administrativo sem a exigência de precatório, esse problema não pode ser resolvido neste feito processual para o que inexiste interesse recursal. Indo adiante, não cabe mandado de segurança para indébitos tributários com datas de recolhimento anteriores à impetração, sob pena de o writ ser convertido em ação de cobrança de valores (E.STF, Súmula 269: “O mandado de segurança não é substitutivo de ação de cobrança”; e Súmula 271: “Concessão de mandado de segurança não produz efeitos patrimoniais em relação a período pretérito, os quais devem ser reclamados administrativamente ou pela via judicial própria”). Contudo, a despeito de minha opinião pessoal, firmou-se entendimento pela possibilidade de expedição de requisição de precatório ou de RPV para a devolução de indébitos tributários com datas de recolhimento posteriores à impetração, amparado no art. 14, § 4º, da Lei nº 12.016/2009 (que cuida de vencimentos e vantagens pecuniárias a servidor público e no Tema 831/STF: “O pagamento dos valores devidos pela Fazenda Pública entre a data da impetração do mandado de segurança e a efetiva implementação da ordem concessiva deve observar o regime de precatórios previsto no artigo 100 da Constituição Federal” (Obs: Redação da tese aprovada nos termos do item 2 da Ata da 12ª Sessão Administrativa do STF, realizada em 09/12/2015). O art. 4º da Resolução CNJ nº 303/2019 (na redação dada pelo art. 2º da Resolução CNJ nº 438/2021) expressamente prevê a possibilidade de expedição de precatórios quanto a valores devidos pela Fazenda Pública entre a data da impetração do mandado de segurança e a efetiva implementação da ordem concessiva. Enfim, o mandado de segurança serve para a devolução, em dinheiro, de indébitos tributários recolhidos a partir da data da impetração até a implementação da medida correspondente à ordem, mediante requisição de precatório, em vista do art. 5º, LXIX e LXX da Constituição, do art. 14, §4º, da Lei nº 12.016/2009, e do art. 4º da Resolução CNJ nº 303/2019 (na redação dada pelo art. 2º da Resolução CNJ nº 438/2021), bem como do afirmado pelo E.STF no Tema 831 e, recentemente, no Tema 1.262, cabendo ao contribuinte a opção pela compensação ou pela devolução em dinheiro (E.STJ, Súmula 461). A rigor, não é possível que a restituição em dinheiro se faça na via administrativa, sem o procedimento de precatório. Os indébitos anteriores à impetração dependem de ação própria para serem pagos em dinheiro (E.STF, Súmulas 269 e 271), ressalvadas as hipóteses nas quais a própria administração tributária dispensa precatórios para restituir valores, ou podem ser recuperados mediante compensação na via administrativa (opção do contribuinte também para indébitos posteriores ao mandado de segurança, Súmula 461/STJ). Assim, deve ser autorizada a devolução de indébito mediante restituição, abrangendo apenas indébitos posteriores à impetração, via procedimento de precatório, ajustando-se o julgado, portanto, ao decidido pelo E. STF no Tema 1.262.
Acórdão - PODER JUDICIÁRIO Tribunal Regional Federal da 3ª Região 2ª Turma APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA (1728) Nº 5007385-64.2020.4.03.6119 RELATOR: Gab. 06 - DES. FED. CARLOS FRANCISCO
Trata-se de mandado de segurança impetrado por AUTO POSTO NOVA BONSUCESSO LTDA., objetivando afastar a exigibilidade da contribuição social previdenciária patronal sobre os valores pagos a título de 15 (quinze) primeiros dias de afastamento dos empregados doentes ou acidentados (antes da eventual obtenção do auxílio-doença/acidente), adicional de férias de 1/3 (um terço), férias e aviso prévio indenizado, bem como a respectiva parcela do 13º salário. Além disso foi pleiteado o reconhecimento do direito à compensação dos valores indevidamente recolhidos, observado o prazo prescricional quinquenal. O juízo de origem concedeu parcialmente a segurança para assegurar o direito à não incidência da contribuição previdenciária patronal sobre as verbas pagas a título de quinze dias de afastamento de auxílio-doença e auxílio-acidente, um terço de férias indenizadas e aviso prévio indenizado e para reconhecer à impetrante o direito de compensar/restituir, após o trânsito em julgado, na via administrativa, os valores indevidamente recolhidos, desde os cinco anos anteriores à impetração (inclusive aqueles eventualmente recolhidos após a distribuição deste processo), corrigidos pela taxa SELIC a partir das datas dos pagamentos indevidos. Opostos embargos de declaração pela União Federal, foram rejeitados, reafirmando o juízo o direito à recuperação do indébito, na via administrativa, seja por meio da compensação ou restituição. Interpostas apelações por ambas as partes, este Tribunal, em 29/06/2021, negou provimento ao recurso da parte impetrante e deu parcial provimento à remessa oficial e ao recurso da União Federal para esclarecer os critérios para a restituição almejada. Opostos embargos de declaração pela União Federal, foram rejeitados. Interpostos recursos especial e extraordinário pela União Federal e aprestadas contrarrazões, a Vice-Presidência desta E. Corte devolveu os autos para a Turma a fim de que reexaminasse a causa nos termos do RE 1.420.691/SP (Tema nº 1.262), bem como para verificação da pertinência em se realizar juízo positivo de retratação, nos termos do disposto pelo art. 1.040, II, do Código de Processo Civil. Mediante intimação, manifestou-se a União, pleiteando a realização de juízo de retratação. Não houve manifestação da parte impetrante e o Ministério Público Federal nada requereu. É o relatório. PODER JUDICIÁRIO Tribunal Regional Federal da 3ª Região 2ª Turma APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA (1728) Nº 5007385-64.2020.4.03.6119 RELATOR: Gab. 06 - DES. FED. CARLOS FRANCISCO
Ante o exposto, em juízo positivo de retratação, nos termos do art. 1.040, II, do Código de Processo Civil, dou parcial provimento à apelação da União Federal e à remessa necessária em maior extensão para limitar a restituição em dinheiro pela impetrante apenas aos indébitos posteriores à impetração, e mediante a utilização do procedimento de precatório. É o voto. E M E N T A PROCESSUAL CIVIL. JUÍZO POSITIVO DE RETRATAÇÃO. ART. 1.040 DO CPC/2015. CONSTITUCIONAL. TRIBUTÁRIO. CONTRIBUIÇÕES. PREVIDENCIÁRIAS. RESTITUIÇÃO DO INDÉBITO EM DINHEIRO. MANDADO DE SEGURANÇA. TEMA 1.262 DO STF. - Decorrente do sistema de precedentes adotado pela ordem constitucional e pela legislação processual civil, o juízo de retratação tem a extensão da divergência constatada entre o julgamento proferido pelas instâncias recursais ordinárias e as teses definidas pelas instâncias competentes. Por esse motivo, e em favor da unidade do direito e da pacificação dos litígios e da otimização da prestação jurisdicional, o novo julgamento deve se ater ao objeto dessa divergência (incluídos os aspectos dela obrigatoriamente derivados ou inevitavelmente conexos), respeitados os mandamentos constitucionais e legais do processo. - Feito que retorna a julgamento nos termos do art. 1.040, II, do Código de Processo Civil, por conta de divergência entre o acórdão prolatado e o decidido pelo Supremo Tribunal Federal no RE 1.420.691 (Tema 1.262). - O mandado de segurança serve para a devolução, em dinheiro, de indébitos tributários recolhidos a partir da data da impetração até a implementação da medida correspondente à ordem, mediante requisição de precatório, em vista do art. 5º, LXIX e LXX da Constituição, do art. 14, §4º, da Lei nº 12.016/2009, e do art. 4º da Resolução CNJ nº 303/2019 (na redação dada pelo art. 2º da Resolução CNJ nº 438/2021), bem como do afirmado pelo E.STF no Tema 831 e no Tema 1.262, cabendo ao contribuinte a opção pela compensação ou pela devolução em dinheiro (E.STJ, Súmula 461). A rigor, não é possível que a restituição em dinheiro se faça na via administrativa, sem o procedimento de precatório. - Os indébitos anteriores à impetração dependem de ação própria para serem pagos em dinheiro (E.STF, Súmulas 269 e 271), ressalvadas as hipóteses nas quais a própria administração tributária dispensa precatórios para restituir valores, ou podem ser recuperados mediante compensação na via administrativa (opção do contribuinte também para indébitos posteriores ao mandado de segurança, Súmula 461/STJ). - Juízo de retratação positivo. Apelação da União Federal e remessa necessária parcialmente providas em maior extensão. ACÓRDÃO Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Segunda Turma decidiu, por unanimidade, em juízo positivo de retratação, nos termos do art. 1.040, II, do Código de Processo Civil, dar parcial provimento à apelação da União Federal e à remessa necessária em maior extensão para limitar a restituição em dinheiro pela impetrante apenas aos indébitos posteriores à impetração, e mediante a utilização do procedimento de precatório, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.