Publicacao/Comunicacao
Intimação - Decisão
DECISÃO
APELANTE: MOTOMIL DE CAMPINAS COMERCIO E IMPORTACAO LTDA, UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL ADVOGADO do(a)
APELANTE: MILTON SAAD - SP16311-A ADVOGADO do(a)
APELANTE: MARIANE TARGA DE MORAES TENORIO - SP344296-A
APELADO: MOTOMIL DE CAMPINAS COMERCIO E IMPORTACAO LTDA, UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL ADVOGADO do(a)
APELADO: MILTON SAAD - SP16311-A ADVOGADO do(a)
APELADO: MARIANE TARGA DE MORAES TENORIO - SP344296-A DECISÃO
PODER JUDICIÁRIO Tribunal Regional Federal da 3ª Região Vice Presidência Condomínio Cetenco Plaza - Torre Sul, 1842, Bela Vista, São Paulo - SP - CEP: 01310-936 https://www.trf3.jus.br/balcao-virtual APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA (1728) Nº 0016292-73.2011.4.03.6105 RELATOR: ANDRE CUSTODIO NEKATSCHALOW
Trata-se de recurso extraordinário interposto pela União (Id n. 203787933, p. 359/385), contra acórdão proferido por órgão fracionário deste Tribunal Regional Federal da Terceira Região. O contribuinte apresentou contrarrazões (Id n. 203758059, p. 5 e ss.). A Vice-Presidência deste Tribunal determinou o sobrestamento do feito “até o julgamento final do Recurso Extraordinário n. 565.160, vinculado ao tema n. 20 de repercussão geral” (Id n. 203758059, p. 13), mantendo-o, posteriormente, em razão do “Recurso Extraordinário n. 1.072.485/PR, vinculado ao tema n. 985 de Repercussão Geral” (Id n. 203758059, p. 17/18). Após, por ocasião da análise da admissibilidade do recurso extraordinário interposto pela União, esta Vice-Presidência determinou o retorno dos autos à Turma julgadora nos termos do art. 1.040, II, do Código de Processo Civil (STF, Tema 985) (Id n. 203758059, p. 22/23). Em seguida, os autos foram suspensos pelo Relator originário em razão da possível modulação de efeitos no referido Tema (Id n. 276248424). A 2ª Turma exerceu o juízo positivo de retratação para afirmar a incidência da contribuição previdenciária sobre o terço constitucional de férias a partir de 15/09/2020 (Id n. 307092390). Foram opostos embargos de declaração pela União (Id n. 307554549) e pelo contribuinte (Id n. 307611731), que restaram rejeitados (Id n. 319593974). Finalmente, foi interposto recurso especial pelo contribuinte (Id n. 322833722), com fundamento no art. 105, III, “a” e "c", da Constituição Federal, alegando, em síntese, a não incidência de contribuição sobre o terço constitucional de férias e a aplicação do quanto decidido pelo STF no Recurso Extraordinário n. 576.967, em que foi reconhecida a não incidência de contribuições sociais sobre o salário-maternidade. Por sua vez, foram interpostos novos recurso especial e recurso extraordinário pela União (Ids n. 326536689 e 326536690), referentes à incidência de contribuição previdenciária sobre o terço constitucional de férias gozadas (STF, Tema 985). Foram apresentadas contrarrazões pela União (Id n. 327202571) e pelo contribuinte (Id n. 329021105, p. 1 e ss.). A Vice-Presidência deste Tribunal determinou o sobrestamento do feito até o trânsito em julgado do acórdão paradigma relativo ao Tema n. 985 do STF (Id n.329297964). Ante a conclusão do julgamento do referido acórdão paradigma, a União manifestou desinteresse no julgamento dos recursos interpostos (Id n. 363743591). É o relato do necessário. Decido. Inicialmente, tendo em vista a manifestação de Id n. 363743591, homologo a desistência dos recursos excepcionais interpostos pela União, com fundamento no art. 998 do Código de Processo Civil. Por outro lado, quanto ao recurso especial interposto pelo contribuinte, verifico que foram mobilizadas duas matérias; i) a não incidência de contribuição sobre o terço constitucional de férias gozadas e ii) a aplicação do quanto decidido pelo STF no Recurso Extraordinário n. 576.967 (Tema n. 72), em que foi reconhecida a não incidência de contribuição previdenciária patronal sobre o salário-maternidade. No que concerne ao terço constitucional de férias, a pretensão deduzida encontra-se em colisão com o entendimento consolidado no âmbito do Supremo Tribunal Federal. O STF, no julgamento do RE n. 1.072.485, alçado como representativo de controvérsia (Tema n. 985) e submetido à sistemática da repercussão geral (art. 1.036 do CPC), pacificou o seguinte entendimento: "É legítima a incidência de contribuição social sobre o valor satisfeito a título de terço constitucional de férias". O acórdão paradigma, publicado em 02.10.20, recebeu a seguinte ementa: FÉRIAS – ACRÉSCIMO – CONTRIBUIÇÃO SOCIAL – INCIDÊNCIA. É legítima a incidência de contribuição social, a cargo do empregador, sobre os valores pagos ao empregado a título de terço constitucional de férias gozadas. (STF, RE n. 1.072.485, Rel. Min. Edson Fachin, Rel. para acórdão Min. Marco Aurélio, j. 28.8.20). Posteriormente, o Plenário do Supremo Tribunal Federal, por maioria, no julgamento dos Embargos de Declaração opostos nos autos do recurso paradigma, acolheu parcialmente os recursos para atribuir efeitos prospectivos ao acórdão de mérito, nos seguintes termos: “Embargos de declaração parcialmente providos, para atribuir efeitos ex nunc ao acórdão de mérito, a contar da publicação de sua ata de julgamento, ressalvadas as contribuições já pagas e não impugnadas judicialmente até essa mesma data, que não serão devolvidas pela União.” Assim resulta que restou pacificado pelo Supremo Tribunal Federal o seguinte: a) a contribuição previdenciária a cargo das empresas sobre o terço constitucional de férias não é exigível até a data da publicação da ata do julgamento do acórdão de mérito proferido no Recurso Extraordinário n. 1.072.485, prevalecendo, desse modo, até este momento, a orientação perfilhada pelo Superior Tribunal de Justiça nos autos do REsp n. 1.230.957, julgado pelo rito dos recursos representativos de controvérsia; e b) a contribuição previdenciária das empresas é exigível sobre o terço constitucional de férias apenas a partir de 15.09.20, data da publicação da ata do julgamento de mérito do Recurso Extraordinário n. 1.072.485/PR, ressalvando, ainda, que as contribuições já pagas e não questionadas judicialmente até a mesma data não serão devolvidas pela União. O acórdão paradigma, publicado em 19.09.24, possui a seguinte ementa: DIREITO CONSTITUCIONAL E TRIBUTÁRIO. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM REPERCUSSÃO GERAL. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA DO EMPREGADOR. TERÇO DE FÉRIAS. MODULAÇÃO DE EFEITOS. ALTERAÇÃO DE JURISPRUDÊNCIA. PARCIAL PROVIMENTO. I. CASO EM EXAME 1. Embargos de declaração que objetivam a modulação dos efeitos do acórdão que reconheceu a constitucionalidade da incidência da contribuição previdenciária do empregador sobre o terço constitucional de férias. II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO 2. Discute-se a presença dos requisitos necessários à modulação temporal dos efeitos da decisão. III. RAZÕES DE DECIDIR 3. Em 2014, o Superior Tribunal de Justiça, sob a sistemática dos recursos repetitivos, assentou que o adicional de férias teria natureza compensatória, e, assim, não constituiria ganho habitual do empregado, razão pela qual sobre ele não incidiria contribuição previdenciária patronal. Havia, ainda, diversos precedentes desta Corte no sentido de que a discussão acerca da natureza jurídica e da habitualidade do pagamento das verbas para fins de incidência da contribuição previdenciária seria de índole infraconstitucional. 4. Com o reconhecimento da repercussão geral e o julgamento de mérito deste recurso, há uma alteração no entendimento dominante, tanto no âmbito do próprio Supremo Tribunal Federal quanto em relação ao que decidiu o Superior Tribunal de Justiça em recurso repetitivo. 5. A mudança da jurisprudência é motivo ensejador de modulação dos efeitos, em respeito à segurança jurídica e ao sistema integrado de precedentes. CPC/2015 e decisões desta Corte. IV. DISPOSITIVO 6. Embargos de declaração parcialmente providos, para atribuir efeitos ex nunc ao acórdão de mérito, a contar da publicação de sua ata de julgamento, ressalvadas as contribuições já pagas e não impugnadas judicialmente até essa mesma data, que não serão devolvidas pela União. _________ Dispositivos relevantes citados: Constituição Federal, art. 195, I, a (com a redação dada pela Emenda Constitucional nº 20/1998); Lei nº 8.212/1991, art. 22, I. Jurisprudência relevante citada: STJ, REsp 1.230.957 (2014), Rel. Min. Mauro Campbell; STF, ARE 1.260.750 (2020), Rel. Min. Dias Toffoli; RE 643.247 EDs (2019), Rel. Min. Marco Aurélio; RE 594.435-EDs (2019), Red. p/o acórdão o Min. Alexandre de Moraes; RE 593.849 (2017), Rel. Min. Edson Fachin; RE 892.238 (2016), Rel. Min. Luiz Fux; RE 565.160 (2017), Rel. Min. Marco Aurélio. (STF, RE n. 1.072.485, Rel. Min. Marco Aurélio, Rel. para acórdão Min. Luís Roberto Barroso, j. 15.09.24). Neste caso concreto, extrai-se dos autos que o contribuinte questionou judicialmente a incidência de contribuição previdenciária sobre o terço constitucional de férias em momento anterior ao marco temporal elegido pelo STF, 15.09.20, o que lhe permite beneficiar-se da produção de efeitos prospectivos do julgamento realizado pelo STF, na forma da modulação anteriormente explicitada. Contudo, a aplicação da referida modulação de efeitos já ocorreu no âmbito do juízo de retratação realizado pela Turma originária, conforme se verifica da seguinte ementa: PROCESSUAL CIVIL. RETRATAÇÃO. ART. 1040, II, DO CPC. CONTRIBUIÇÕES PREVIDENCIÁRIAS. I - Feito que retorna a julgamento nos termos do art. 1040, II, do CPC. II - Adicional de 1/3 constitucional de férias que deve servir de base de cálculo para as contribuições previdenciárias a partir da publicação da ata do acórdão que analisou o mérito, em 15/09/2020, ressalvadas as contribuições já pagas e não impugnadas judicialmente até essa mesma data, conforme decisão de modulação dos efeitos estabelecida no âmbito do Recurso Extraordinário — RE nº 1072485/PR (Tema 985). III - Agravo legal da União parcialmente provido (Id n. 307092390). Portanto, ao buscar a exclusão da incidência tributária posteriormente a 15.09.20, evidencia-se que a pretensão do contribuinte, ora recorrente, destoa da orientação firmada em julgado representativo de controvérsia, pelo que se impõe, nesta questão, a denegação de seguimento ao recurso especial, nos termos do art. 1.030, I, "b" c. c. art. 1.040, I, do CPC. Já no que diz respeito ao período anterior a 15.09.20, o caso é de falta de interesse recursal, na medida em que o acórdão recorrido já reconheceu a exação como indevida no lapso temporal mencionado. Por derradeiro, no que tange à incidência de contribuição previdenciária patronal sobre o salário-maternidade, a análise dos autos revela que o contribuinte não interpôs recurso excepcional contra o acórdão que efetivamente declarou a referida incidência tributária (Id n. 203787933, p. 264/300; e Id n. 203787933, p. 346/356 – embargos de declaração). Posteriormente, o contribuinte interpôs recurso especial (Id n. 322833722) contra acórdão que não tratava da matéria, apenas do juízo de retratação quanto ao Tema n. 985 do STF, relativo ao terço constitucional de férias gozadas (cf. Id n. 307092390; e Id n. 319593974 – embargos de declaração). Tem-se, desse modo, a preclusão da temática, nos termos do art. 507 do Código de Processo Civil: Art. 507. É vedado à parte discutir no curso do processo as questões já decididas a cujo respeito se operou a preclusão. Com efeito, a contumácia do peticionário em impugnar a tempo e modo os capítulos do pronunciamento judicial que lhe foi desfavorável importa na preclusão de tais questões, as quais não mais podem ser debatidas no curso do processo. Observo que o Supremo Tribunal Federal e o Superior Tribunal de Justiça já pacificaram a sua jurisprudência no sentido de que os capítulos autônomos do pronunciamento judicial precluem no que não atacados por meio de recurso. Nesse sentido, os seguintes precedentes: AÇÃO RESCISÓRIA. CREDITAMENTO DE IPI. REVISÃO DE PONTO NÃO SUBMETIDO À APRECIAÇÃO DO STF. DECISÃO DO TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL. CAPÍTULOS DE SENTENÇA. PRAZO DECADENCIAL. IMPOSSIBILIDADE DE APRECIAÇÃO. DECISÃO CITRA PETITA QUE NÃO TRATOU DA INEXISTÊNCIA DE COMPENSAÇÃO DE INSUMOS NÃO TRIBUTADOS EM PERÍODO ANTERIOR À VIGÊNCIA DA LEI 9.779/99. CONHECIMENTO PARCIAL E, NESTE PONTO, JULGADO PROCEDENTE O PEDIDO. 1. Os capítulos autônomos do pronunciamento judicial verificam preclusão em momentos distintos quando apenas alguns destes são atacados por meio de recurso (ACO 1990-AgR, Rel. Min. Celso de Mello, Tribunal Pleno, DJe 11/9/2015). (...) 6. Ação conhecida parcialmente e, neste ponto, julgada procedente, para excluir o crédito de IPI nas operações de aquisição de insumos não tributados, em período anterior à vigência da Lei 9.779/99. (STF, AR 2369, Rel. Min. Luiz Fux, j. 15.04.20). PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO NA TUTELA PROVISÓRIA NA EXECUÇÃO EM MANDADO DE SEGURANÇA. ADMINISTRATIVO. ANISTIA POLÍTICA. PAGAMENTO DE INDENIZAÇÃO RETROATIVA. INSURGÊNCIA RECURSAL CONTRA A DETERMINAÇÃO DE SUSPENSÃO DO PAGAMENTO DO PRECATÓRIO EXPEDIDO. ALEGAÇÃO TARDIA. IMPOSSIBILIDADE. PRECLUSÃO TEMPORAL (ART. 507 DO CPC). AGRAVO NÃO CONHECIDO. 1. A pretensão de manter o pagamento do requisitório expedido encontra-se acobertada pela preclusão temporal, porquanto a matéria não foi impugnada no momento processual oportuno. Em razão da regra contida no art. 507 do CPC, não pode o recorrente, posteriormente, rediscutir a questão já decidida. 2. Agravo interno não conhecido. (STJ, AgInt na TutPrv na ExeMS n. 15.820, Rel. Min. Benedito Gonçalves, j. 02.03.21). Constatada a preclusão da matéria, o recurso excepcional não comporta conhecimento nesse ponto. Ante todo o exposto, homologo o pedido de desistência recursal da União, conheço parcialmente do recurso especial interposto pelo contribuinte e, na parte conhecida, nego-lhe seguimento, ante a observância do Tema n. 985 do STF pelo acórdão recorrido. Certifique-se, oportunamente, o trânsito em julgado, observando-se o art. 1.006 do Código de Processo Civil. Int. ANDRE NEKATSCHALOW Desembargador Federal