Publicacao/Comunicacao
Intimação - Decisão
DECISÃO
EXEQUENTE: UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL
EXECUTADO: N. A. ELOI - COLCHOES TERAPEUTICOS - EPP, NAIR ALDERIO ELOI Advogados do(a)
EXECUTADO: HENRIQUE GODOI - SP361682, RAPHAEL BORSATO NOVELINI - SP361871 D E C I S Ã O ID 33589879:
EXECUÇÃO FISCAL (1116) Nº 5004137-76.2018.4.03.6114 / 2ª Vara Federal de São Bernardo do Campo
trata-se de exceção de pré-executividade proposta por N. A. ELOI - COLCHÕES TERAPEUTICOS – EPP, na qual a parte alega ser inconstitucional a inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS, conforme decisão aplicada ao TEMA 69 do STF e, de mesma sorte a inclusão do ICMS na base de cálculo do IRPJ e da CSLL, por analogia à tese firmada no RE 574.706/PR, estando as CDAs eivadas de iliquidez e incerteza, razão pela qual requer a extinção desta execução fiscal. Impugnação da União Federal no ID 25840389, rebatendo as alegações e requerendo a improcedência do pedido. Eis a síntese do necessário. Passo a decidir. Inicialmente cabe ressaltar que a exceção de pré-executividade (também conhecida como objeção de pré-embargos)
trata-se de construção jurisprudencial que permite ao executado a formulação de defesa, sem a necessidade de garantia do Juízo, desde que veicule matéria de ordem pública cognoscível de plano pelo magistrado, que dispense dilação probatória. Qualquer linha de defesa que não apresente tais características somente pode ser apresentada em embargos à execução, observados os requisitos legais inerentes. Servindo de abono a esse entendimento: “TRIBUTÁRIO. EXECUÇÃO FISCAL. SUCESSÃO DE EMPRESAS. ART. 133 DO CTN. AQUISIÇÃO DE FUNDO DE COMÉRCIO. IMPOSSIBILIDADE. NECESSIDADE DE COMPROVAÇÃO. SÚMULA 07/STJ. (...) 4. ‘A exceção de pré-executividade é admissível na execução fiscal relativamente às matérias conhecíveis de ofício que não demandem dilação probatória’. (Súmula 393, do STJ). 5. Com efeito, a 1 Seção desta Corte Especial, no julgamento do Resp n° 110925/SP, submetido ao regime dos recursos repetitivos decidiu que ‘1. A exceção de pré-executividade é cabível quando atendidos simultaneamente dois requisitos, um de ordem material e outro de ordem formal, ou seja: (a) é indispensável que a matéria invocada seja suscetível de conhecimento de ofício pelo juiz; e (b) é indispensável que a decisão possa ser tomada sem necessidade de dilação probatória.’’ (REsp 1110925/SP, Rel. Ministro TEORI ALBINO ZAVASCKI, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 22/04/2009, DJe 04/05/2009) (...)” (STJ – AGRESP 1167262 – 1ª Turma – Relator: Ministro Luiz Fux – Publicado no DJE de 17/11/2010). Destaco, por caminhar no mesmo sentido, a Súmula 393 do C. Superior Tribunal de Justiça: "A exceção de pré-executividade é admissível na execução fiscal relativamente às matérias conhecíveis de ofício que não demandem dilação probatória". Passo a análise da exceção como segue. 1) Com relação à inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS/COFINS Este juízo não desconhece a decisão de inconstitucionalidade da inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS/COFINS. Não obstante, há de se ressaltar a circunstância de que, se é fato que o ICMS não pode integrar a base de cálculo do PIS/COFINS, não menos certo é que até o momento não houve a modulação dos efeitos deste entendimento por parte do STF. No caso dos autos. O excipiente não trouxe nenhuma prova de suas alegações, isto é, não comprovou o recolhimento do ICMS, tampouco sua inclusão na base de cálculo do PIS/COFINS. Não obstante, ainda que tivesse apresentado documentos capazes de caracterizar sua condição de contribuinte do ICMS, seria necessária a produção de prova pericial para apurar os valores passíveis de exclusão da CDA exequenda, o que é incabível na via estreita da exceção de pré-executividade. Cabia ao executado demonstrar, de forma inequívoca, a existência da incidência indevida do alegado ICMS, na base de cálculo do PIS e COFINS e quantificar quais os valores pagos nesse sentido, permitindo à União impugnar especificamente tal pleito. Mas a parte limitou-se em apresentar tese jurídica já amplamente conhecida, ainda que lhe seja favorável (exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e da Cofins), sem destacar quais os valores que estariam equivocadamente cobrados nos títulos executivos, restando impossibilitada a averiguação de eventuais os valores que se encontram em excesso nos títulos em cobro. Neste sentido, trago à colação a recente decisão proferida pelo MM. Desembargador Federal Johonson Di Salvo: “A decisão é conforme a jurisprudência consolidada e pacífica do STJ e por isso, na esteira do pensamento atual desta Sexta Turma, é possível decisão unipessoal mesmo à vista do CPC/15. A suposta nulidade do título executivo sob a alegação de indevido alargamento das respectivas bases de cálculo dos tributos é matéria própria de defesa nos embargos. Com efeito, a insurgência do executado não se exaure com uma simples tese de direito, pois, na espécie, é preciso que se faça a necessária perícia contábil da apuração das verbas utilizadas na base de cálculo do tributo executado, para assim verificar se há parcela a ser excluída. Mas não em sede de exceção de pré-executividade. Ora, a afirmação de que a base de cálculo da dívida foi indevidamente ampliada exige prova pericial; resta, pois, infensa de apreciação nos limites estreitos da exceção de pré-executividade. Há muito tempo o STJ já definiu, em sede de recurso repetitivo, que "A exceção de pré-executividade é cabível quando atendidos simultaneamente dois requisitos, um de ordem material e outro de ordem formal, ou seja: (a) é indispensável que a matéria invocada seja suscetível de conhecimento de ofício pelo juiz; e (b) é indispensável que a decisão possa ser tomada sem necessidade de dilação probatória" (REsp 1110925/SP, Rel. Ministro TEORI ALBINO ZAVASCKI, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 22/04/2009, DJe 04/05/2009), já que "a orientação desta Corte firmou-se no sentido de admitir a exceção de pré-executividade nas situações em que não se faz necessária dilação probatória ou em que as questões possam ser conhecidas de ofício pelo magistrado, como as condições da ação, os pressupostos processuais, a decadência, a prescrição, entre outras" (REsp 1104900/ES, Rel. Ministra DENISE ARRUDA, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 25/03/2009, DJe 01/04/2009 - repetitivo). Nesse exato sentido: AgRg no AREsp 653.010/ES, Rel. Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, PRIMEIRA TURMA, julgado em 18/11/2019, DJe 22/11/2019. Nesse tom emerge a Súmula 393/STJ. Esta Sexta Turma alinha-se com esse entendimento (AI - AGRAVO DE INSTRUMENTO - 5029949-32.2018.4.03.0000, Rel. Desembargador Federal LUIS ANTONIO JOHONSON DI SALVO, julgado em 02/12/2019, e - DJF3 Judicial 1 DATA: 10/12/2019 - AI - AGRAVO DE INSTRUMENTO - 577953 - 0004689-09.2016.4.03.0000, Rel. DESEMBARGADORA FEDERAL CONSUELO YOSHIDA, julgado em 08/08/2019, e-DJF3 Judicial 1 DATA:16/08/2019 - AI - AGRAVO DE INSTRUMENTO - 5000767-35.2017.4.03.0000, Rel. Desembargador Federal DIVA PRESTES MARCONDES MALERBI, julgado em 27/06/2019, e - DJF3 Judicial 1 DATA: 04/07/2019), uma vez que a exceção de pré-executividade não se presta como bellator campus onde as partes possam ou devam dedicar-se a tarefa probatória (AI - AGRAVO DE INSTRUMENTO - 5018943-91.2019.4.03.0000, Rel. Desembargador Federal LUIS ANTONIO JOHONSON DI SALVO, julgado em 02/12/2019, e - DJF3 Judicial 1 DATA: 10/12/2019). Quanto a tema específico aqui tratado, o pensamento majoritário desta Sexta Turma segue a orientação do STJ: AI - AGRAVO DE INSTRUMENTO - 5010848-72.2019.4.03.0000, Rel. p/ acórdão Desembargadora Federal CONSUELO YOSHIDA, julgado em 03/01/2020, e - DJF3 Judicial 1 DATA: 08/01/2020. Pelo exposto, nego provimento ao agravo de instrumento, nos termos do artigo 932, IV, do Código de Processo Civil.” (TRF3, Agravo de Instrumento nº 5003414-61.2021.4.03.6114; DJe: 24/02/2021) (grifei) 2) Com relação à inclusão do ICMS na base de cálculo do IRPJ/CSLL Não há que se falar em exclusão do ICMS da base de cálculo do IRPJ e CSLL, porque essa base não é a receita bruta, mas o lucro da empresa (IRPJ: Lei 9.249/95, art. 15; e Lei 9.430/96, art. 1° e 25, inciso I; CSLL: Lei 9.430/96, art. 29, I c/c. art. 20 da Lei 9.249/95), ou seja, o resultado positivo da diferença entre receita e despesa ou custo. Ao contrário do que ocorre com o PIS e a COFINS, as alíquotas do IRPJ e da CSLL não são aplicadas diretamente sobre a receita bruta. O ICMS, apesar de estar embutido originalmente na receita bruta, é excluído, nos termos da lei, na apuração do lucro bruto, sendo certo que as alíquotas do IRPJ e da CSLL, ao incidirem sobre suas bases de cálculo específicas, nunca incidirão sobre qualquer valor classificado como ICMS ou outro tributo/contribuição qualquer que seja ele. Ainda que se possa entender que o crédito presumido do ICMS não configure receita, sem dúvida nenhuma implica em diminuição de custos e despesas. Desta forma, o sistema de crédito presumido aumenta, indiretamente, o lucro tributável, logo tais valores devem compor a base de cálculo do IRPJ e da CSLL. Em sentido convergente, merece registro a seguinte decisão do Colendo STJ: “PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. ICMS PRESUMIDO. BENEFÍCIO PREVISTO EM LEI ESTADUAL. BASE DE CÁLCULO. IPRJ E CSLL. INCIDÊNCIA. PRECEDENTES. VIOLAÇÃO AO ART. 1.022 DO CPC. INOCORRÊNCIA. 1. O Tribunal a quo entendeu que os valores relativos a créditos presumidos de ICMS não integram a base de cálculo do IRPJ e da CSLL. 2. A recorrente alega violação ao art. 1.022, II, do CPC/2015, e afronta a dispositivos da legislação federal que regem amatéria.3. Não se configura a alegada ofensa ao artigo 1.022 do Código de Processo Civil de 2015, uma vez que o Tribunal de origem julgou integralmente a lide e solucionou, de maneira amplamente fundamentada, a controvérsia, em conformidade com o que lhe foi apresentado. Claramente se observa que não se trata de omissão, contradição ou obscuridade, tampouco correção de erro material, mas sim de Inconformismo direto com o resultado do acórdão, que foi contrário aos interesses da recorrente. 4. No mérito, o caso sub examine trata exclusivamente da inclusão de crédito presumido de ICMS, decorrente de incentivo fiscal previsto em Lei Estadual, na base de cálculo do IRPJ e da CSLL. 5. A hipótese em lição não versa sobre o REITEGRA, previsto na MP nº 615/2014, posteriormente convertida Lei nº13.043/2014, que instituiu incentivo fiscal destinado a reintegrar às empresas exportadoras valores referentes a custos tributários federais residuais existentes nas suas cadeias de produção. 6. O tema também em nada se confunde com possibilidade de exclusão da base de cálculo do PIS e da COFINS dos valores correspondentes a créditos presumidos de ICMS decorrentes de incentivos fiscais concedidos pelos Estados e pelo Distrito Federal, julgada pelo STF no RE 835.818/PR (Tema 843), sob o regime da repercussão geral. 7. Ao revés, o plenário virtual do STF decidiu, no RE1.052.277/SC, que "A controvérsia relativa à inclusão de créditos presumidos de ICMS na base de cálculo do IRPJ e da CSLL não possui repercussão geral, tendo em vista sua natureza infraconstitucional" (Tema 957). 8. Definidos os lindes da controvérsia, imperioso reconhecer que a discussão relativa à inclusão do crédito presumido do ICMS concedido por Lei Estadual na base de cálculo do IRPJ e da CSLL vem recebendo tratamento uniforme pela Segunda Turma desta Corte, no sentido da sua legitimidade. 9. Ainda que se admita que o crédito presumido do ICMS não configura receita, o fato é que a base de cálculo do IRPJ e da CSLL é o lucro da empresa. Assentada essa premissa, a Segunda Turma do STJ adota a compreensão de que "o crédito presumido do ICMS, ao configurar diminuição de custos e despesas, aumenta indiretamente o lucro tributável e, portanto, deve compor a base de cálculo do IRPJ e da CSLL" (AgRg no REsp 1.537.026/PR, Rel. Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, DJe2/2/2016).No mesmo sentido: AgInt nos EDcl no REsp 1621183/RS, Rel. Ministro Og Fernandes, Segunda Turma, julgado em20/4/2017, DJe 2/5/2017; AgInt no REsp 1619575/PR, Rel. Ministro Francisco Falcão, Segunda Turma, julgado em6/4/2017, DJe 25/4/2017; AgRg no REsp 1.505.788/PR, Rel. Ministra Assusete Magalhães, Segunda Turma, julgado em8/3/2016, DJe 17/3/2016; AgRg no REsp 1.448.693/RS, Rel. Ministro Mauto Campbell Marques, Segunda Turma, DJe12/8/2014; EDcl no REsp 1.349.837/SC, Rel. Ministro Humberto Martins, Segunda Turma, DJe 2/5/2013. 10. Recurso Especial provido.” (REsp 1.674.735/SC, Relator Ministro Herman Benjamin, Órgão Julgador: 2ª Turma, Julgado: 19/09/2017) No mesmo sentido, a decisão do E. TRF da 1ª Região: “PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. ESCRITURAÇÃO DE CRÉDITOS DO ICMS. TRIBUTAÇÃO PELO IRPJ E PELA CSLL. POSSIBILIDADE. PRECEDENTES. 1. O entendimento jurisprudencial deste egrégio Tribunal, na esteira da diretriz consolidada no egrégio Superior Tribunal de Justiça, firmou-se no sentido de que a escrituração dos créditos do ICMS caracteriza a aquisição da disponibilidade econômica ou jurídica de acréscimos patrimoniais, permitindo, portanto, a tributação pelo IRPJ e pela CSLL. Nesse sentido: AC 2008.38.00.034578-7/MG, Relator DESEMBARGADOR FEDERAL JOSÉ AMILCAR MACHADO, SÉTIMA TURMA, publicação 19/12/2014 e-DJF1P. 453; AMS 2007.38.01.003050-9/MG, Relatora DESEMBARGADORA FEDERAL MARIA DO CARMOCARDOSO, OITAVA TURMA, publicação 17/04/2015 e-DJF1P. 761. 2. No mesmo sentido têm decidido o egrégio Superior Tribunal de Justiça: "Quanto ao fato gerador do IRPJ e da CSLL, esta Corte possui precedentes no sentido de que a escrituração dos créditos de ICMS caracteriza a "aquisição da disponibilidade econômica ou jurídica de acréscimos patrimoniais", devendo ser tributada regularmente, sendo indiferente às restrições do uso dos créditos adquiridos, entendimento que deve ser aplicado ao caso dos autos, tal como fez o Tribunal de origem. Incidência da Súmula 83/STJ" (AgRg no REsp 1470549/RN, Rel. Ministro Humberto Martins, Segunda Turma, julgado em18/08/2015, DJe 25/08/2015). 3. Apelação não provida. Decisão: A Turma, por unanimidade, negou provimento à apelação.” (AC 0067963-47.2016.4.01.3800, Rel. Desembargador Federal Hercules Fajoses, Órgão Julgador 7ª Turma, e-DJF1 04/05/2018) Sendo certo que não é dado aplicar-se a analogia em matéria tributária, seja para cobrar tributos, seja para desonerar o contribuinte de pagá-los, concluo não ser possível estender, ao caso em tela, a tese firmada pelo STF no RE nº 574.706/PR, para exclusão do ICMS da base de cálculo do IRPJ e da CSLL, na forma como pretende a excipiente. Não restou assim afastada a presunção de liquidez e certeza de que goza o título executivo. A matéria depende de dilação probatória que deve ser apresentada em embargos à execução com garantia integral do débito.
Diante do exposto, REJEITO a exceção de pré-executividade oferecida por N. A. ELOI - COLCHÕES TERAPEUTICOS – EPP, mantendo a higidez dos títulos executivos em cobro, consoante fundamentação. Não há condenação ao pagamento de honorários advocatícios em rejeição de exceção de pré-executividade (STJ – ERESP 1.048.043/SP – Corte Especial – Relator: Ministro Hamilton Carvalhido – Publicado no DJe de 29/06/2009). Em prosseguimento, considerando a criação do Regime Diferenciado de Cobrança de Créditos, por meio da publicação da Portaria da Procuradoria Geral da Fazenda Nacional nº 396, de 20 de abril de 2016, e suas posteriores alterações, anoto que: 1) o valor do débito objeto desta execução fiscal (e seus apensos) enquadra-se nos limites definidos pela referida Portaria; 2) não há causa de suspensão da exigibilidade do crédito tributário, nos termos do artigo 151 do CTN; 3) não consta dos autos garantia útil à satisfação, sequer parcial, do débito aqui exigido; 4) não há Exceção de Pré-Executividade, Embargos à Execução Fiscal, tampouco notícia nos autos de Ação Ordinária, Mandado de Segurança ou Recurso pendente de julgamento, que infirme a certeza e liquidez do crédito; 5) não há notícia, nos autos, de falência ou recuperação judicial da executada; 6) não há, por ora, notícia da existência de bens ou direitos da parte executada (Anexo 4 ou documento equivalente). Desta feita, suspendo o curso da presente execução fiscal nos termos do artigo 40 da LEF, conforme previsão do artigo 20 da citada Portaria 396/2016. Dê-se vista dos autos à União Federal pelo prazo de 15 (quinze) dias. Caso a exequente demonstre a não configuração de qualquer dos requisitos supramencionados, conclusos para reexame desta decisão. No silêncio, remetam-se os autos ao arquivo, sem baixa na distribuição e independente de intimação, onde aguardarão o decurso do prazo prescricional. Intimem-se. SãO BERNARDO DO CAMPO, 2 de março de 2021.
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Intimação - Decisão
DECISÃO
EXEQUENTE: UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL
EXECUTADO: N. A. ELOI - COLCHOES TERAPEUTICOS - EPP, NAIR ALDERIO ELOI Advogados do(a)
EXECUTADO: HENRIQUE GODOI - SP361682, RAPHAEL BORSATO NOVELINI - SP361871 D E C I S Ã O ID 33589879:
EXECUÇÃO FISCAL (1116) Nº 5004137-76.2018.4.03.6114 / 2ª Vara Federal de São Bernardo do Campo
trata-se de exceção de pré-executividade proposta por N. A. ELOI - COLCHÕES TERAPEUTICOS – EPP, na qual a parte alega ser inconstitucional a inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS, conforme decisão aplicada ao TEMA 69 do STF e, de mesma sorte a inclusão do ICMS na base de cálculo do IRPJ e da CSLL, por analogia à tese firmada no RE 574.706/PR, estando as CDAs eivadas de iliquidez e incerteza, razão pela qual requer a extinção desta execução fiscal. Impugnação da União Federal no ID 25840389, rebatendo as alegações e requerendo a improcedência do pedido. Eis a síntese do necessário. Passo a decidir. Inicialmente cabe ressaltar que a exceção de pré-executividade (também conhecida como objeção de pré-embargos)
trata-se de construção jurisprudencial que permite ao executado a formulação de defesa, sem a necessidade de garantia do Juízo, desde que veicule matéria de ordem pública cognoscível de plano pelo magistrado, que dispense dilação probatória. Qualquer linha de defesa que não apresente tais características somente pode ser apresentada em embargos à execução, observados os requisitos legais inerentes. Servindo de abono a esse entendimento: “TRIBUTÁRIO. EXECUÇÃO FISCAL. SUCESSÃO DE EMPRESAS. ART. 133 DO CTN. AQUISIÇÃO DE FUNDO DE COMÉRCIO. IMPOSSIBILIDADE. NECESSIDADE DE COMPROVAÇÃO. SÚMULA 07/STJ. (...) 4. ‘A exceção de pré-executividade é admissível na execução fiscal relativamente às matérias conhecíveis de ofício que não demandem dilação probatória’. (Súmula 393, do STJ). 5. Com efeito, a 1 Seção desta Corte Especial, no julgamento do Resp n° 110925/SP, submetido ao regime dos recursos repetitivos decidiu que ‘1. A exceção de pré-executividade é cabível quando atendidos simultaneamente dois requisitos, um de ordem material e outro de ordem formal, ou seja: (a) é indispensável que a matéria invocada seja suscetível de conhecimento de ofício pelo juiz; e (b) é indispensável que a decisão possa ser tomada sem necessidade de dilação probatória.’’ (REsp 1110925/SP, Rel. Ministro TEORI ALBINO ZAVASCKI, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 22/04/2009, DJe 04/05/2009) (...)” (STJ – AGRESP 1167262 – 1ª Turma – Relator: Ministro Luiz Fux – Publicado no DJE de 17/11/2010). Destaco, por caminhar no mesmo sentido, a Súmula 393 do C. Superior Tribunal de Justiça: "A exceção de pré-executividade é admissível na execução fiscal relativamente às matérias conhecíveis de ofício que não demandem dilação probatória". Passo a análise da exceção como segue. 1) Com relação à inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS/COFINS Este juízo não desconhece a decisão de inconstitucionalidade da inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS/COFINS. Não obstante, há de se ressaltar a circunstância de que, se é fato que o ICMS não pode integrar a base de cálculo do PIS/COFINS, não menos certo é que até o momento não houve a modulação dos efeitos deste entendimento por parte do STF. No caso dos autos. O excipiente não trouxe nenhuma prova de suas alegações, isto é, não comprovou o recolhimento do ICMS, tampouco sua inclusão na base de cálculo do PIS/COFINS. Não obstante, ainda que tivesse apresentado documentos capazes de caracterizar sua condição de contribuinte do ICMS, seria necessária a produção de prova pericial para apurar os valores passíveis de exclusão da CDA exequenda, o que é incabível na via estreita da exceção de pré-executividade. Cabia ao executado demonstrar, de forma inequívoca, a existência da incidência indevida do alegado ICMS, na base de cálculo do PIS e COFINS e quantificar quais os valores pagos nesse sentido, permitindo à União impugnar especificamente tal pleito. Mas a parte limitou-se em apresentar tese jurídica já amplamente conhecida, ainda que lhe seja favorável (exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e da Cofins), sem destacar quais os valores que estariam equivocadamente cobrados nos títulos executivos, restando impossibilitada a averiguação de eventuais os valores que se encontram em excesso nos títulos em cobro. Neste sentido, trago à colação a recente decisão proferida pelo MM. Desembargador Federal Johonson Di Salvo: “A decisão é conforme a jurisprudência consolidada e pacífica do STJ e por isso, na esteira do pensamento atual desta Sexta Turma, é possível decisão unipessoal mesmo à vista do CPC/15. A suposta nulidade do título executivo sob a alegação de indevido alargamento das respectivas bases de cálculo dos tributos é matéria própria de defesa nos embargos. Com efeito, a insurgência do executado não se exaure com uma simples tese de direito, pois, na espécie, é preciso que se faça a necessária perícia contábil da apuração das verbas utilizadas na base de cálculo do tributo executado, para assim verificar se há parcela a ser excluída. Mas não em sede de exceção de pré-executividade. Ora, a afirmação de que a base de cálculo da dívida foi indevidamente ampliada exige prova pericial; resta, pois, infensa de apreciação nos limites estreitos da exceção de pré-executividade. Há muito tempo o STJ já definiu, em sede de recurso repetitivo, que "A exceção de pré-executividade é cabível quando atendidos simultaneamente dois requisitos, um de ordem material e outro de ordem formal, ou seja: (a) é indispensável que a matéria invocada seja suscetível de conhecimento de ofício pelo juiz; e (b) é indispensável que a decisão possa ser tomada sem necessidade de dilação probatória" (REsp 1110925/SP, Rel. Ministro TEORI ALBINO ZAVASCKI, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 22/04/2009, DJe 04/05/2009), já que "a orientação desta Corte firmou-se no sentido de admitir a exceção de pré-executividade nas situações em que não se faz necessária dilação probatória ou em que as questões possam ser conhecidas de ofício pelo magistrado, como as condições da ação, os pressupostos processuais, a decadência, a prescrição, entre outras" (REsp 1104900/ES, Rel. Ministra DENISE ARRUDA, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 25/03/2009, DJe 01/04/2009 - repetitivo). Nesse exato sentido: AgRg no AREsp 653.010/ES, Rel. Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, PRIMEIRA TURMA, julgado em 18/11/2019, DJe 22/11/2019. Nesse tom emerge a Súmula 393/STJ. Esta Sexta Turma alinha-se com esse entendimento (AI - AGRAVO DE INSTRUMENTO - 5029949-32.2018.4.03.0000, Rel. Desembargador Federal LUIS ANTONIO JOHONSON DI SALVO, julgado em 02/12/2019, e - DJF3 Judicial 1 DATA: 10/12/2019 - AI - AGRAVO DE INSTRUMENTO - 577953 - 0004689-09.2016.4.03.0000, Rel. DESEMBARGADORA FEDERAL CONSUELO YOSHIDA, julgado em 08/08/2019, e-DJF3 Judicial 1 DATA:16/08/2019 - AI - AGRAVO DE INSTRUMENTO - 5000767-35.2017.4.03.0000, Rel. Desembargador Federal DIVA PRESTES MARCONDES MALERBI, julgado em 27/06/2019, e - DJF3 Judicial 1 DATA: 04/07/2019), uma vez que a exceção de pré-executividade não se presta como bellator campus onde as partes possam ou devam dedicar-se a tarefa probatória (AI - AGRAVO DE INSTRUMENTO - 5018943-91.2019.4.03.0000, Rel. Desembargador Federal LUIS ANTONIO JOHONSON DI SALVO, julgado em 02/12/2019, e - DJF3 Judicial 1 DATA: 10/12/2019). Quanto a tema específico aqui tratado, o pensamento majoritário desta Sexta Turma segue a orientação do STJ: AI - AGRAVO DE INSTRUMENTO - 5010848-72.2019.4.03.0000, Rel. p/ acórdão Desembargadora Federal CONSUELO YOSHIDA, julgado em 03/01/2020, e - DJF3 Judicial 1 DATA: 08/01/2020. Pelo exposto, nego provimento ao agravo de instrumento, nos termos do artigo 932, IV, do Código de Processo Civil.” (TRF3, Agravo de Instrumento nº 5003414-61.2021.4.03.6114; DJe: 24/02/2021) (grifei) 2) Com relação à inclusão do ICMS na base de cálculo do IRPJ/CSLL Não há que se falar em exclusão do ICMS da base de cálculo do IRPJ e CSLL, porque essa base não é a receita bruta, mas o lucro da empresa (IRPJ: Lei 9.249/95, art. 15; e Lei 9.430/96, art. 1° e 25, inciso I; CSLL: Lei 9.430/96, art. 29, I c/c. art. 20 da Lei 9.249/95), ou seja, o resultado positivo da diferença entre receita e despesa ou custo. Ao contrário do que ocorre com o PIS e a COFINS, as alíquotas do IRPJ e da CSLL não são aplicadas diretamente sobre a receita bruta. O ICMS, apesar de estar embutido originalmente na receita bruta, é excluído, nos termos da lei, na apuração do lucro bruto, sendo certo que as alíquotas do IRPJ e da CSLL, ao incidirem sobre suas bases de cálculo específicas, nunca incidirão sobre qualquer valor classificado como ICMS ou outro tributo/contribuição qualquer que seja ele. Ainda que se possa entender que o crédito presumido do ICMS não configure receita, sem dúvida nenhuma implica em diminuição de custos e despesas. Desta forma, o sistema de crédito presumido aumenta, indiretamente, o lucro tributável, logo tais valores devem compor a base de cálculo do IRPJ e da CSLL. Em sentido convergente, merece registro a seguinte decisão do Colendo STJ: “PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. ICMS PRESUMIDO. BENEFÍCIO PREVISTO EM LEI ESTADUAL. BASE DE CÁLCULO. IPRJ E CSLL. INCIDÊNCIA. PRECEDENTES. VIOLAÇÃO AO ART. 1.022 DO CPC. INOCORRÊNCIA. 1. O Tribunal a quo entendeu que os valores relativos a créditos presumidos de ICMS não integram a base de cálculo do IRPJ e da CSLL. 2. A recorrente alega violação ao art. 1.022, II, do CPC/2015, e afronta a dispositivos da legislação federal que regem amatéria.3. Não se configura a alegada ofensa ao artigo 1.022 do Código de Processo Civil de 2015, uma vez que o Tribunal de origem julgou integralmente a lide e solucionou, de maneira amplamente fundamentada, a controvérsia, em conformidade com o que lhe foi apresentado. Claramente se observa que não se trata de omissão, contradição ou obscuridade, tampouco correção de erro material, mas sim de Inconformismo direto com o resultado do acórdão, que foi contrário aos interesses da recorrente. 4. No mérito, o caso sub examine trata exclusivamente da inclusão de crédito presumido de ICMS, decorrente de incentivo fiscal previsto em Lei Estadual, na base de cálculo do IRPJ e da CSLL. 5. A hipótese em lição não versa sobre o REITEGRA, previsto na MP nº 615/2014, posteriormente convertida Lei nº13.043/2014, que instituiu incentivo fiscal destinado a reintegrar às empresas exportadoras valores referentes a custos tributários federais residuais existentes nas suas cadeias de produção. 6. O tema também em nada se confunde com possibilidade de exclusão da base de cálculo do PIS e da COFINS dos valores correspondentes a créditos presumidos de ICMS decorrentes de incentivos fiscais concedidos pelos Estados e pelo Distrito Federal, julgada pelo STF no RE 835.818/PR (Tema 843), sob o regime da repercussão geral. 7. Ao revés, o plenário virtual do STF decidiu, no RE1.052.277/SC, que "A controvérsia relativa à inclusão de créditos presumidos de ICMS na base de cálculo do IRPJ e da CSLL não possui repercussão geral, tendo em vista sua natureza infraconstitucional" (Tema 957). 8. Definidos os lindes da controvérsia, imperioso reconhecer que a discussão relativa à inclusão do crédito presumido do ICMS concedido por Lei Estadual na base de cálculo do IRPJ e da CSLL vem recebendo tratamento uniforme pela Segunda Turma desta Corte, no sentido da sua legitimidade. 9. Ainda que se admita que o crédito presumido do ICMS não configura receita, o fato é que a base de cálculo do IRPJ e da CSLL é o lucro da empresa. Assentada essa premissa, a Segunda Turma do STJ adota a compreensão de que "o crédito presumido do ICMS, ao configurar diminuição de custos e despesas, aumenta indiretamente o lucro tributável e, portanto, deve compor a base de cálculo do IRPJ e da CSLL" (AgRg no REsp 1.537.026/PR, Rel. Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, DJe2/2/2016).No mesmo sentido: AgInt nos EDcl no REsp 1621183/RS, Rel. Ministro Og Fernandes, Segunda Turma, julgado em20/4/2017, DJe 2/5/2017; AgInt no REsp 1619575/PR, Rel. Ministro Francisco Falcão, Segunda Turma, julgado em6/4/2017, DJe 25/4/2017; AgRg no REsp 1.505.788/PR, Rel. Ministra Assusete Magalhães, Segunda Turma, julgado em8/3/2016, DJe 17/3/2016; AgRg no REsp 1.448.693/RS, Rel. Ministro Mauto Campbell Marques, Segunda Turma, DJe12/8/2014; EDcl no REsp 1.349.837/SC, Rel. Ministro Humberto Martins, Segunda Turma, DJe 2/5/2013. 10. Recurso Especial provido.” (REsp 1.674.735/SC, Relator Ministro Herman Benjamin, Órgão Julgador: 2ª Turma, Julgado: 19/09/2017) No mesmo sentido, a decisão do E. TRF da 1ª Região: “PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. ESCRITURAÇÃO DE CRÉDITOS DO ICMS. TRIBUTAÇÃO PELO IRPJ E PELA CSLL. POSSIBILIDADE. PRECEDENTES. 1. O entendimento jurisprudencial deste egrégio Tribunal, na esteira da diretriz consolidada no egrégio Superior Tribunal de Justiça, firmou-se no sentido de que a escrituração dos créditos do ICMS caracteriza a aquisição da disponibilidade econômica ou jurídica de acréscimos patrimoniais, permitindo, portanto, a tributação pelo IRPJ e pela CSLL. Nesse sentido: AC 2008.38.00.034578-7/MG, Relator DESEMBARGADOR FEDERAL JOSÉ AMILCAR MACHADO, SÉTIMA TURMA, publicação 19/12/2014 e-DJF1P. 453; AMS 2007.38.01.003050-9/MG, Relatora DESEMBARGADORA FEDERAL MARIA DO CARMOCARDOSO, OITAVA TURMA, publicação 17/04/2015 e-DJF1P. 761. 2. No mesmo sentido têm decidido o egrégio Superior Tribunal de Justiça: "Quanto ao fato gerador do IRPJ e da CSLL, esta Corte possui precedentes no sentido de que a escrituração dos créditos de ICMS caracteriza a "aquisição da disponibilidade econômica ou jurídica de acréscimos patrimoniais", devendo ser tributada regularmente, sendo indiferente às restrições do uso dos créditos adquiridos, entendimento que deve ser aplicado ao caso dos autos, tal como fez o Tribunal de origem. Incidência da Súmula 83/STJ" (AgRg no REsp 1470549/RN, Rel. Ministro Humberto Martins, Segunda Turma, julgado em18/08/2015, DJe 25/08/2015). 3. Apelação não provida. Decisão: A Turma, por unanimidade, negou provimento à apelação.” (AC 0067963-47.2016.4.01.3800, Rel. Desembargador Federal Hercules Fajoses, Órgão Julgador 7ª Turma, e-DJF1 04/05/2018) Sendo certo que não é dado aplicar-se a analogia em matéria tributária, seja para cobrar tributos, seja para desonerar o contribuinte de pagá-los, concluo não ser possível estender, ao caso em tela, a tese firmada pelo STF no RE nº 574.706/PR, para exclusão do ICMS da base de cálculo do IRPJ e da CSLL, na forma como pretende a excipiente. Não restou assim afastada a presunção de liquidez e certeza de que goza o título executivo. A matéria depende de dilação probatória que deve ser apresentada em embargos à execução com garantia integral do débito.
Diante do exposto, REJEITO a exceção de pré-executividade oferecida por N. A. ELOI - COLCHÕES TERAPEUTICOS – EPP, mantendo a higidez dos títulos executivos em cobro, consoante fundamentação. Não há condenação ao pagamento de honorários advocatícios em rejeição de exceção de pré-executividade (STJ – ERESP 1.048.043/SP – Corte Especial – Relator: Ministro Hamilton Carvalhido – Publicado no DJe de 29/06/2009). Em prosseguimento, considerando a criação do Regime Diferenciado de Cobrança de Créditos, por meio da publicação da Portaria da Procuradoria Geral da Fazenda Nacional nº 396, de 20 de abril de 2016, e suas posteriores alterações, anoto que: 1) o valor do débito objeto desta execução fiscal (e seus apensos) enquadra-se nos limites definidos pela referida Portaria; 2) não há causa de suspensão da exigibilidade do crédito tributário, nos termos do artigo 151 do CTN; 3) não consta dos autos garantia útil à satisfação, sequer parcial, do débito aqui exigido; 4) não há Exceção de Pré-Executividade, Embargos à Execução Fiscal, tampouco notícia nos autos de Ação Ordinária, Mandado de Segurança ou Recurso pendente de julgamento, que infirme a certeza e liquidez do crédito; 5) não há notícia, nos autos, de falência ou recuperação judicial da executada; 6) não há, por ora, notícia da existência de bens ou direitos da parte executada (Anexo 4 ou documento equivalente). Desta feita, suspendo o curso da presente execução fiscal nos termos do artigo 40 da LEF, conforme previsão do artigo 20 da citada Portaria 396/2016. Dê-se vista dos autos à União Federal pelo prazo de 15 (quinze) dias. Caso a exequente demonstre a não configuração de qualquer dos requisitos supramencionados, conclusos para reexame desta decisão. No silêncio, remetam-se os autos ao arquivo, sem baixa na distribuição e independente de intimação, onde aguardarão o decurso do prazo prescricional. Intimem-se. SãO BERNARDO DO CAMPO, 2 de março de 2021.