Procedimento Comum Cível 5005726-12.2018.4.03.6112 - TRF3

Procedimento Comum Cível 5005726-12.2018.4.03.6112 - TRF3 | JusConsulta

Publicacao/Comunicacao Intimação - sentença SENTENÇA APELANTE: AGROINDUSTRIAL IRMAOS DALLA COSTA LTDA., UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL Advogado do(a) APELANTE: MARCIO RODRIGO FRIZZO - PR33150-A APELADO: UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL, AGROINDUSTRIAL IRMAOS DALLA COSTA LTDA. Advogado do(a) APELADO: MARCIO RODRIGO FRIZZO - PR33150-A OUTROS PARTICIPANTES: PODER JUDICIÁRIO Tribunal Regional Federal da 3ª Região 3ª Turma APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 5005726-12.2018.4.03.6112 RELATOR: Gab. 09 - DES. FED. NELTON DOS SANTOS APELANTE: AGROINDUSTRIAL IRMAOS DALLA COSTA LTDA., UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL Advogado do(a) APELANTE: MARCIO RODRIGO FRIZZO - PR33150-A APELADO: UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL, AGROINDUSTRIAL IRMAOS DALLA COSTA LTDA. Advogado do(a) APELADO: MARCIO RODRIGO FRIZZO - PR33150-A OUTROS PARTICIPANTES: R E L A T Ó R I O APELANTE: AGROINDUSTRIAL IRMAOS DALLA COSTA LTDA., UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL Advogado do(a) APELANTE: MARCIO RODRIGO FRIZZO - PR33150-A APELADO: UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL, AGROINDUSTRIAL IRMAOS DALLA COSTA LTDA. Advogado do(a) APELADO: MARCIO RODRIGO FRIZZO - PR33150-A OUTROS PARTICIPANTES: V O T O O Senhor Doutor Desembargador Federal Nelton dos Santos (Relator): Pela análise do quanto reconhecido por esta e. Terceira Turma, a dissonância quanto ao julgamento proferido pelo Supremo Tribunal Federal refere-se unicamente em relação à modulação de efeitos reconhecida no paradigma julgado (RE nº 574.706), cuja ementa ainda não se encontra disponível, porém a decisão do julgamento já fora publicada nos seguintes termos: “Decisão: O Tribunal, por maioria, acolheu, em parte, os embargos de declaração, para modular os efeitos do julgado cuja produção haverá de se dar após 15.3.2017 - data em que julgado o RE nº 574.706 e fixada a tese com repercussão geral "O ICMS não compõe a base de cálculo para fins de incidência do PIS e da COFINS" -, ressalvadas as ações judiciais e administrativas protocoladas até a data da sessão em que proferido o julgamento, vencidos os Ministros Edson Fachin, Rosa Weber e Marco Aurélio. Por maioria, rejeitou os embargos quanto à alegação de omissão, obscuridade ou contradição e, no ponto relativo ao ICMS excluído da base de cálculo das contribuições PIS-COFINS, prevaleceu o entendimento de que se trata do ICMS destacado, vencidos os Ministros Nunes Marques, Roberto Barroso e Gilmar Mendes. Tudo nos termos do voto da Relatora. Presidência do Ministro Luiz Fux. Plenário, 13.05.2021 (Sessão realizada por videoconferência - Resolução 672/2020/STF).” A fim de se adequar ao quanto delimitado no julgamento proferido em sede de embargos de declaração no Recurso Extraordinário submetido à Repercussão Geral (RE nº 574.706) e, tendo em vista que os presentes autos foram ajuizados em 30.07.2018 (Id 66037926), a produção dos efeitos do reconhecimento do direito à repetição apenas iniciam posteriormente a 15.03.2017. Quanto à sucumbência, valho-me do entendimento esposado pelo e. Desembargador Federal Carlos Muta, em feitos de sua relatoria concernentes à matéria em discussão, verbis: “Sucede, porém, que, no panorama em discussão, a modulação dos efeitos vinculantes da tese firmada pelo Supremo Tribunal no RE 574.706 ocasiona, nos casos afetados, sucumbência recíproca das partes (artigo 86 do CPC), na proporção do respetivo decaimento, considerada a tese principal de mérito em discussão, referente à inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS/COFINS com sua repercussão econômica em termos de ressarcimento de indébito fiscal, enquanto expressão do valor da pretensão ou do proveito econômico discutido, vez que não se postulou, na espécie, provimento meramente declaratório sob valor estimativo, mas condenatório em montante identificado na inicial ou, quando não o seja, passível de liquidação, razão pela qual é, de fato, recíproca a sucumbência, adotado tal critério legal e que orientou, ademais, o próprio contribuinte na formulação da pretensão deduzida. A partir do critério fixado na sentença, já adotando percentuais mínimos dos incisos do § 3º do artigo 85, CPC, sobre o valor do proveito econômico obtido, a sucumbência recíproca deve ser apurada em proporção percentual aos períodos em que cada parte venceu a demanda, conforme modulação dos efeitos da declaração de inconstitucionalidade, com distribuição dos meses por cálculo a ser elaborado na fase de liquidação de sentença. Resolve-se, nestes termos, portanto, a distribuição proporcional e recíproca da sucumbência e da condenação em verba honorária, sem compensação entre as partes”. Na espécie, a sucumbência recíproca deve ser verificada em proporção percentual aos períodos em que cada parte venceu, nos termos da modulação dos efeitos da declaração de inconstitucionalidade, a ser calculado na fase de liquidação de sentença, adotados os percentuais mínimos dos incisos do § 3º do art. 85 do Código de Processo Civil. Acórdão - PODER JUDICIÁRIO Tribunal Regional Federal da 3ª Região 3ª Turma APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 5005726-12.2018.4.03.6112 RELATOR: Gab. 09 - DES. FED. NELTON DOS SANTOS Trata-se de remessa necessária, tida por interposta, e recursos de apelação em face de sentença de procedência, em ação de rito ordinário ajuizada por Agroindustrial Irmaos Dalla Costa Ltda., objetivando a suspensão da exigibilidade do ICMS incidente nas vendas de mercadorias da base de cálculo do PIS/COFINS, bem como o reconhecimento ao direito de compensação/restituição dos valores indevidamente recolhidos, nos cinco anos anteriores ao ajuizamento da ação. O Juízo a quo reconheceu a inconstitucionalidade da inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS, garantindo à parte autora o direito de excluir o ICMS da base de cálculo do PIS/COFINS, e autorizou a compensação/restituição das quantias indevidamente recolhidas a tal título nos cinco anos que precedem o ajuizamento da ação. Condenou a Fazenda Nacional em honorários advocatícios, arbitrados em 10% (dez por cento) sobre o valor do proveito econômico (Id 66039853, p. 1-8). A autora opôs embargos de declaração pelo União, requerendo atribuição de efeitos infringentes a fim de que seja reconhecida a inexigibilidade do PIS e da COFINS também sobre os valores referentes ao ICMS no regime da substituição tributária (Id 66039855, p. 1-5). O Juízo a quo acolheu os embargos “para deixar claro que o valor do ICMS a ser excluído da base de cálculo do PIS e da COFINS condiz apenas ao montante efetivamente recolhido” (Id 66039859, p. 1-2). A União, apelante, alega, em síntese, a necessidade de suspensão do processo pois o processo ainda não transitou em julgado, sustentando, no mérito, a legitimidade da inclusão da parcela relativa ao ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS (presunção de constitucionalidade das normas), com inversão da sucumbência. Requer, subsidiariamente, o provimento parcial, para excluir da base de cálculo do PIS/COFINS apenas os créditos de ICMS nas operações anteriores quanto aos valores que não forem efetivamente recolhidos ao sujeito ativo do ICMS (Id 66039865, p. 1-14). A parte autora também apelou, aduzindo que o ICMS a ser excluído da base de cálculo do PIS e da COFINS é o destacado nas notas fiscais e que efetivamente compõe indevidamente o faturamento da apelante (os valores destacados nas operações de saída/venda) (Id 66039861, p. 1-18). Com as contrarrazões, vieram os autos a este Tribunal. Com o devido processamento, fora proferido o julgamento por esta Terceira Turma nos seguintes termos (Id 140145050, p. 26-27): “TRIBUTÁRIO. PIS E COFINS. INCLUSÃO DO ICMS NA BASE DE CÁLCULO. IMPOSSIBILIDADE. EXCLUSÃO DO ICMS DESTACADO NAS NOTAS FISCAIS. COMPENSAÇÃO. APELAÇÃO DA UNIÃO DESPROVIDA E REMESSA NECESSÁRIA PROVIDA EM PARTE. APELAÇÃO DA PARTE AUTORA PROVIDA. 1. A jurisprudência do Supremo Tribunal Federal reconheceu a inconstitucionalidade da inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS, visto que aquela parcela não se encontrar inserida dentro do conceito de faturamento ou receita bruta, mesmo entendimento adotado pela jurisprudência desse Tribunal Regional Federal da 3ª Região. 2. A exclusão do ICMS da base de cálculo das contribuições em comento decorre da ausência de natureza jurídica de receita ou faturamento daquela parcela, uma vez que apenas representa o ingresso de valores no caixa da pessoa jurídica, que é obrigada a repassá-los ao Estado-membro. 3. A superveniência da Lei n.º 12.973/2014, que alargou o conceito de receita bruta, não tem o condão de alterar o entendimento sufragado pelo STF já que se considerou, naquela oportunidade, a inconstitucionalidade da inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS, pois o ICMS não se encontra inserido no conceito de faturamento ou de receita bruta. O valor a ser abatido pelo contribuinte é aquele que representa a integralidade do tributo repassado ao erário estadual, ou seja, o destacado na operação de saída, pois, caso contrário, haveria simplesmente a postergação da incidência das aludidas contribuições sobre o ICMS cobrado na operação anterior. 4. Reconhecido o direito à exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e da COFINS e respeitando-se a prescrição quinquenal, é assegurada à parte autora a repetição dos valores recolhidos indevidamente, por meio de compensação ou repetição. 6. A sentença não pode determinar a restituição do indébito pela via administrativa, independentemente de precatório, sob pena de violar o artigo 100 da Constituição Federal. 7. A compensação dos valores recolhidos indevidamente, deverá ser realizada nos termos do artigo 74, da Lei nº 9.430/96, com as modificações perpetradas pela Lei nº 10.637/02, visto a data que a presente demanda foi ajuizada. 8. É necessário o trânsito em julgado da decisão para que se proceda à compensação dos valores recolhidos indevidamente, nos termos do artigo 170-A, do Código Tributário Nacional. 9. A compensação requerida nos presentes autos não poderá ser realizada com as contribuições previdenciárias, conforme jurisprudência sedimentada da Corte Superior. 10. É aplicável a taxa SELIC como índice para a repetição do indébito, nos termos da jurisprudência do e. Superior Tribunal de Justiça, julgado sob o rito do artigo 543-C, do Código de Processo Civil. 11. O termo inicial, para a incidência da taxa SELIC como índice de correção do indébito tributário, é a data do pagamento indevido, nos termos da jurisprudência da Corte Superior, 12. Remessa oficial provida em parte e recurso de apelação da União desprovido. Apelação da parte autora provida.” Irresignadas, ambas as partes opuseram embargos de declaração. A União, preliminarmente, requer o sobrestamento do feito, a fim de aguardar o integral julgamento dos embargos de declaração opostos pela União no RE 574.706, alegando, ainda, que o acórdão não restou devidamente fundamentado em relação à parcela do ICMS a ser excluída da base de cálculo das contribuições federais, bem como em relação ao mérito propriamente dito, sendo impossível reconhecer que o ICMS destacado na nota fiscal é passível de exclusão da base de cálculo, pois superior a eventual montante reputado como de mera transitoriedade no caixa do contribuinte (Id 141361038, p. 1-18). Por sua vez, a parte autora, também embargante, sustenta, em síntese, omissão quanto à aplicação de exceção para a realização da compensação do indébito com contribuições previdenciárias, aduzindo que com o advento da Lei nº 13.670/18, que incluiu o art. 26-A na Lei nº 11.457/2007, as pessoas jurídicas que adotam o eSocial podem realizar a compensação dos valores recolhidos indevidamente a título de PIS e de COFINS com as contribuições previdenciárias, requerendo também a majoração dos honorários recursais, conforme art. 85, § 11, do CPC (Id 140918556, p. 1-8). Devidamente intimadas nos termos do art. 1023, § 2º, do CPC, as partes embargadas apresentaram suas contrarrazões (Id 145155254, p. 1-9) e (Id 144502320, p. 1-17). Foi proferida a seguinte decisão em sede de embargos de declaração (Id 153034919): “PROCESSUAL CIVIL. DUPLOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. OMISSÃO. HONORÁRIOS RECURSAIS. ART. 85, § 11, DO CPC. OCORRÊNCIA. COMPENSAÇÃO. ART. 26-A DA LEI Nº 11.457/2007. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO OPOSTOS PELO CONTRIBUINTE ACOLHIDOS. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO OPOSTOS PELA UNIÃO REJEITADOS. 1. É cediço que os embargos de declaração têm cabimento apenas quando a decisão atacada contiver vícios de omissão, obscuridade ou contradição, vale dizer, não podem ser opostos para sanar o inconformismo da parte. 2. Em seus embargos, o contribuinte, sustenta, em síntese, omissão do acórdão quanto à aplicação de exceção para a realização da compensação do indébito com contribuições previdenciárias, aduzindo que com o advento da Lei nº 13.670/18, que incluiu o art. 26-A na Lei nº 11.457/2007, as pessoas jurídicas que adotam o eSocial podem realizar a compensação dos valores recolhidos indevidamente a título de PIS e de COFINS com as contribuições previdenciárias (Id 141700931, p. 1-9). Reconheço a ocorrência de omissão e passo a saná-la. Na espécie, a presente demanda foi ajuizada em julho de 2018, após, portanto, a entrada em vigor da Lei n.º 13.670/2018, que revogou o art. 26 da Lei n.º 11.457/2007, não se aplicando mais a vedação da compensação dos valores recolhidos indevidamente com as contribuições sociais elencadas no artigo 11, parágrafo único, alíneas "a", "b" e "c" da Lei nº 8.212/1991. No entanto, deve-se observar o quanto disposto no art. 26-A da Lei n.º 11.457/2007. No que se refere à condenação dos honorários recursais, em respeito ao trabalho adicional realizado em grau recursal, majoro os honorários advocatícios em 2% (dois por cento) do valor arbitrado na sentença, nos termos do que dispõe o art. 85, § 11. 3. Quanto aos embargos de declaração opostos pela União, o aresto embargado abordou a questão de forma suficientemente clara, nos limites da controvérsia, não restando vício a ser sanado. 4. Recurso que visa engendrar rediscussão sobre o mérito da causa, o que é vedado em sede de embargos declaratórios. 5. No que se refere ao prequestionamento, ainda que o propósito seja o de prequestionar matérias, faz-se imprescindível, para o acolhimento do recurso, a constatação de efetiva ocorrência de omissão, contradição, obscuridade ou erro material. Ou seja, "os embargos declaratórios opostos com objetivo de prequestionamento, para fins de interposição de recurso extraordinário, não podem ser acolhidos se ausente omissão, contradição ou obscuridade no julgado embargado" (EDcl no AgRg nos EREsp 1566371/SC, Rel. Ministra Maria Thereza de Assis Moura, 3ª Seção, DJe 03/05/2017). 6. Embargos de declaração opostos pelo contribuinte acolhidos. Embargos de declaração opostos pela União rejeitados.” Em face dessa decisão, a União interpôs recurso especial (Id 158865265) e recurso extraordinário (Id 158865264). Devidamente intimada, a parte autora apresentou suas contrarrazões aos recursos interpostos (Id 160893790 e 160893791). Encaminhado os autos à E. Vice-Presidência deste Tribunal, foi proferida a seguinte decisão (Id 161361636, p. 1-2): “Trata-se de recurso extraordinário interposto pela UNIÃO, com fundamento no art. 102, III, “a”, da Constituição Federal, contra acórdão proferido por órgão fracionário deste Tribunal. A parte recorrente alega violação aos dispositivos constitucionais atinentes à inclusão do ICMS nas bases de cálculo do PIS e da COFINS e pugna pela reforma do julgado. É o relatório. Decido. A controvérsia recursal cinge-se à matéria discutida nos autos do RE 574.706, alçado como representativo de controvérsia (tema 69 da repercussão geral). Em Sessão de julgamento realizada em 15.3.2017, o Supremo Tribunal Federal apreciou o mérito do recurso paradigmático mencionado e firmou tese no sentido de que “o ICMS não compõe a base de cálculo para fins de incidência do PIS e da COFINS". A União opôs embargos de declaração, que aguardavam apreciação pelo Plenário daquela Corte Superior. O julgamento desses embargos declaratórios foi concluído na data de 13.5.2021. Por maioria de votos, o Pleno do STF os acolheu parcialmente para modular os efeitos do julgado, de modo a determinar que ocorram após 15.3.2017, ressalvadas as ações judiciais e administrativas protocoladas até essa data. Conforme assentado no voto da E. Ministra Cármen Lucia, relatora do feito, reputou-se “Admissível a produção de efeitos retroativos para os cidadãos que tinham questionado judicial ou administrativamente a exação, até a data daquela sessão de julgamento”. Na mesma ocasião, o Supremo Tribunal Federal rejeitou os embargos quanto à alegação de omissão, obscuridade ou contradição e, no ponto relativo ao ICMS a ser excluído das bases de cálculo das contribuições em apreço, prevaleceu o entendimento de que se trata do ICMS destacado nas notas fiscais. No caso concreto, a ação judicial foi ajuizada após a data de 15.03.2017, o que impõe a devolução dos autos para o órgão fracionário deste Tribunal, a teor do disposto no art. 1.040, II, do Código de Processo Civil, para que seja avaliada a pertinência de eventual adequação do julgamento à modulação de efeitos determinada pelo STF. Em face do exposto, determino a devolução dos autos à Turma Julgadora.” É o relatório. O EXCELENTÍSSIMO SENHOR DESEMBARGADOR FEDERAL ANTONIO CEDENHO: Peço vênia para divergir do e. Relator, tão somente, na revisão da distribuição da sucumbência. Já me manifestei outrora pelo reconhecimento da sucumbência recíproca em razão da modulação estabelecida pela Suprema Corte no RE nº 574.706/PR. Não obstante, após reflexão, cheguei à conclusão de que a sucumbência deve recair integralmente sobre a União Federal. A questão sobre a inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e COFINS se arrastou por cerca de 20 anos, impulsionando milhares de contribuintes a se socorrerem do Judiciário. Os debates jurídicos em torno da questão foram complexos e por longa data suscitaram divergências jurisprudenciais. Em 2007, a AGU ajuizou Ação Direta de Constitucionalidade 18/DF, pedindo que a Suprema Corte declarasse em conformidade com a Constituição o artigo 3º, parágrafo 2º, inciso I, da Lei nº 9.718/98, que regulamentou a base de cálculo para apuração dos valores da COFINS e do PIS. Posteriormente ao ajuizamento da ADC, o próprio Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE 240.785/MG, inclinou-se no sentido da impossibilidade de inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS. E, em meio a essa polêmica, esta E. Corte Regional já possuía precedentes no mesmo sentido do Supremo Tribunal Federal. Até que, finalmente, o Plenário do STF, na sessão de 13/05/2021, por 8 votos a 3, definiu a modulação dos efeitos da decisão. Nos termos do voto da e. Relatora Carmen Lúcia, a modulação se fez necessária para preservar a segurança jurídica dos órgãos fazendários. Certamente, objetivou-se minimizar o impacto que a tese geraria nos cofres públicos. Sob este aspecto e considerando que a modulação não é instrumento de controle de constitucionalidade, tenho que a condenação do contribuinte ao pagamento de honorários em percentual fixado sobre as parcelas que deixou de repetir esvaziaria a vitória obtida no reconhecimento da ilegalidade da inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e COFINS. Não se está diante da sucumbência recíproca. A ação foi intentada com o objetivo de afastar a inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e COFINS e a pretensão foi acolhida. A modulação dos efeitos da decisão no RE nº 574.706/PR não tem o condão de afastar o êxito obtido na demanda pelo contribuinte. Nesse sentido, trago precedente da E. Sexta Turma: PROCESSO CIVIL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. ART. 1.022, CPC. ICMS. PIS E COFINS. RE nº 574.706-PR. EFEITOS DO JULGADO APÓS 15.3.2017. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO PARCIALMENTE ACOLHIDOS. 1. Nos termos do artigo 1.022, incisos I ao III do novo Código de Processo Civil, cabem embargos de declaração para sanar obscuridade ou contradição, omissão de ponto ou questão sobre o qual deveria se pronunciar o juiz de ofício ou a requerimento, ou, ainda, quando existir erro material. 2. Na espécie, o voto condutor teve como fundamento o julgamento proferido pelo Plenário do E. Supremo Tribunal Federal no RE nº 574.706-PR, publicado em 02.10.2017, por maioria e nos termos do voto da Relatora, Ministra Cármen Lúcia (Presidente), apreciando o tema 69 da repercussão geral, firmou entendimento no sentido de que "O ICMS não compõe a base de cálculo para a incidência do PIS e da Cofins". 3. O E. Supremo Tribunal Federal nos EDcl no RE 574.706-PR, por maioria, e nos termos do voto da Relatora Ministra Cármen Lúcia, acolheu em parte os embargos de declaração, para modular os efeitos do julgado, cuja produção haverá de se dar após 15.3.2017 - data em que julgado o RE nº 574.706 e fixada a tese com repercussão geral "O ICMS não compõe a base de cálculo para fins de incidência do PIS e da COFINS", ressalvadas as ações judiciais e administrativas protocoladas até a data da sessão em que proferido o julgamento; bem como por maioria, rejeitou os embargos quanto à alegação de omissão, obscuridade ou contradição e, no ponto relativo ao ICMS excluído da base de cálculo das contribuições PIS e COFINS, prevaleceu o entendimento de que se trata do ICMS destacado. 4. Quanto ao direito à compensação/restituição, deve ser assegurado à parte, sob pena de enriquecimento sem causa da União. A parte autora poderá compensar/restituir o montante indevidamente recolhido a partir de 15.03.2017, com atualização exclusivamente pela SELIC e observada a Res. 267/CJF, manejando a compensação com créditos de tributos administrados pela RFB, observando-se, todavia, o art. 26-A da Lei 11.457/2007 e o art. 170-A do CTN. 5. Mantida a condenação da União Federal em honorários advocatícios fixados na r. sentença no patamar mínimo de que tratam os incisos I a V do § 3º do art. 85 do CPC/2015, considerando as escalas de proveito econômico legalmente estabelecidas, patamar percentual este que incidirá sobre o valor a ser apurado na fase de liquidação. Não há que se falar em sucumbência recíproca, uma vez que, embora a modulação dos efeitos da decisão no RE 574.706, o objetivo principal da ação era a exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e da COFINS e esta foi concedida. 6. Embargos de declaração parcialmente acolhidos, com efeitos integrativos. (ApCiv 5000796-38.2020.43.03.6125 – Desembargadora federal DIVA PRESTES MARCONDES MALERBI, j. 29/07/2021) Entendo, pois, que deve ser mantida a condenação da União Federal ao pagamento dos honorários advocatícios. Ante o exposto, peço vênia para divergir quanto ao reconhecimento da sucumbência recíproca. No mais, acompanho o e. Relator. É o voto. PODER JUDICIÁRIO Tribunal Regional Federal da 3ª Região 3ª Turma APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 5005726-12.2018.4.03.6112 RELATOR: Gab. 09 - DES. FED. NELTON DOS SANTOS Ante o exposto, nos termos do artigo 932, inciso V, alínea "b", c/c artigo 1.040, II, ambos do Código de Processo Civil, cabível o juízo positivo de retratação, para dar parcial provimento à remessa necessária e apelação da União, adequando o julgado ao disposto no RE nº 574.706, aplicando-se a modulação de efeitos e delimitando pelo reconhecimento do direito aos recolhimentos posteriores a 15.03.2017. É como voto. E M E N T A PROCESSUAL CIVIL. TRIBUTÁRIO. EXCLUSÃO DO ICMS DA BASE DE CÁLCULO DO PIS/COFINS. SUJEIÇÃO À MODULAÇÃO DE EFEITOS. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. SUCUMBÊNCIA RECÍPROCA NÃO RECONHECIDA. REMESSA OFICIAL E APELAÇÃO PROVIDAS EM PARTE. 1. É sabido que o C. Supremo Tribunal Federal reafirmou seu entendimento anterior e pacificou a questão definindo, com repercussão geral, no julgamento do RE 574.706, que o ICMS não compõe a base de cálculo para fins de incidência do PIS e da COFINS. 2. Na hipótese, há que se considerar a conclusão do julgamento dos embargos de declaração opostos no RE 574.706/PR, na medida em que se trata de decisão proferida em sede de repercussão geral com eficácia erga omnes e efeito vinculante, nos termos do artigo 927, III, do Código de Processo Civil. 3. O parâmetro temporal estabelecido exerce influência sobre a devolução do que foi pago a maior pelo contribuinte, conforme modulação de efeitos definida pelo Plenário da Suprema Corte. Para as ações em trâmite que foram ajuizadas até 15.03.2017, data do julgamento do RE 574.706/PR, os efeitos são retroativos, isto é, os valores indevidamente recolhidos poderão ser recuperados desde os 5 anos anteriores ao ajuizamento da ação. De outro modo, para as ações posteriormente ajuizadas, a devolução de valores está limitada a esta data. 4. Na espécie, considerando a data da propositura da discussão judicial ou administrativa da questão constitucional, verifica-se que a pretensão é atingida pela modulação dos efeitos da declaração de inconstitucionalidade, limitando, portanto, o reconhecimento do indébito fiscal e o direito ao respectivo ressarcimento, conforme pronunciamento da Suprema Corte no julgamento dos embargos de declaração no RE 574.706. 5. Considerando que a modulação não é instrumento de controle de constitucionalidade, é certo que a condenação do contribuinte ao pagamento de honorários em percentual fixado sobre as parcelas que deixou de repetir esvaziaria a vitória obtida no reconhecimento da ilegalidade da inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e COFINS. 6. Não se está diante da sucumbência recíproca. A ação foi intentada com o objetivo de afastar a inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e COFINS e a pretensão foi acolhida. A modulação dos efeitos da decisão no RE 574.706/PR não tem o condão de afastar o êxito obtido na demanda pelo contribuinte. 7. Remessa oficial e apelações providas em parte, em juízo de retratação. ACÓRDÃO Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, Prosseguindo o julgamento, a Turma, por maioria, exerceu juízo positivo de retratação, para dar parcial provimento à apelação e à remessa oficial, nos termos do voto do Des. Fed. ANTONIO CEDENHO, vencidos o Relator e o Des. Fed. CARLOS MUTA, que o faziam em extensão diversa. Lavrará o acórdão o Des. Fed. ANTONIO CEDENHO, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

13/01/2022, 00:00

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Partes do Processo(23)

Disponibilizado no DJ Eletrônico em 07/05/2026

Publicado Intimação em 08/05/2026.

Juntada de Petição de petição intercorrente

Expedição de Outros documentos.

Expedida/certificada a intimação eletrônica

Proferido despacho de mero expediente

Conclusos para despacho

Juntada de Petição de manifestação

Juntada de Petição de manifestação

Publicado Intimação em 13/04/2026.

Disponibilizado no DJ Eletrônico em 10/04/2026

Expedida/certificada a intimação eletrônica

Expedição de Outros documentos.

Proferido despacho de mero expediente

Juntada de certidão

Todas as movimentações(94)

Todos os documentos(32)