Publicacao/Comunicacao
Intimação - decisão
DECISÃO
APELANTE: EDSON SUSUMU ASAGA, JOSE RIBEIRO PINTO, JOSE LUIZ SOUZA MOURA, RODRIGO BORGES FAGUNDES, RAFAEL SANTIAGO LIMA, RODRIGO GUTERRES BERGER, FLAVIO CANHESTRO E SILVA, SILVIO RODRIGUES FINOTTI, NILTON JOSE DOS SANTOS, MARIA ZELIA DE QUEIROZ BARROS Advogado do(a)
APELANTE: ALAN APOLIDORIO - SP200053-A Advogado do(a)
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APELADO: UNIÃO FEDERAL OUTROS PARTICIPANTES: PODER JUDICIÁRIO Tribunal Regional Federal da 3ª Região 1ª Turma APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 0026932-29.2006.4.03.6100 RELATOR: Gab. 02 - DES. FED. WILSON ZAUHY
APELANTE: EDSON SUSUMU ASAGA, JOSE RIBEIRO PINTO, JOSE LUIZ SOUZA MOURA, RODRIGO BORGES FAGUNDES, RAFAEL SANTIAGO LIMA, RODRIGO GUTERRES BERGER, FLAVIO CANHESTRO E SILVA, SILVIO RODRIGUES FINOTTI, NILTON JOSE DOS SANTOS, MARIA ZELIA DE QUEIROZ BARROS Advogado do(a)
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APELADO: UNIÃO FEDERAL OUTROS PARTICIPANTES: R E L A T Ó R I O
APELANTE: EDSON SUSUMU ASAGA, JOSE RIBEIRO PINTO, JOSE LUIZ SOUZA MOURA, RODRIGO BORGES FAGUNDES, RAFAEL SANTIAGO LIMA, RODRIGO GUTERRES BERGER, FLAVIO CANHESTRO E SILVA, SILVIO RODRIGUES FINOTTI, NILTON JOSE DOS SANTOS, MARIA ZELIA DE QUEIROZ BARROS Advogado do(a)
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APELADO: UNIÃO FEDERAL OUTROS PARTICIPANTES: V O T O Os presentes embargos de declaração foram opostos na vigência do novo Código de Processo Civil de 2015, que dispõe, em seu artigo 1.022, sobre as hipóteses de cabimento dos aclaratórios: a existência, na decisão judicial, de obscuridade, contradição, omissão ou ainda erro material a serem sanados pelo Juízo. No presente caso, contudo, não se verifica nenhumas dessas hipóteses. Os embargantes alegam omissão no julgado ao argumento de que existe falta de interesse processual superveniente, face à existência de ação coletiva com o mesmo objeto destes autos (ID 124703323). Nesse sentido, a ação coletiva não induz litispendência com a presente ação, mas os efeitos da coisa julgada da ação coletiva somente beneficiariam os embargantes se tivesse sido requerida a suspensão desta ação no prazo de trinta dias a contar da ciência nos autos do ajuizamento da ação coletiva, nos termos do artigo 104 do Código de Defesa do Consumidor, in verbis: Art. 104. As ações coletivas, previstas nos incisos I e II e do parágrafo único do art. 81, não induzem litispendência para as ações individuais, mas os efeitos da coisa julgada erga omnes ou ultra partes a que aludem os incisos II e III do artigo anterior não beneficiarão os autores das ações individuais, se não for requerida sua suspensão no prazo de trinta dias, a contar da ciência nos autos do ajuizamento da ação coletiva. Os embargantes, embora tenham requerido a suspensão da presente ação, não comprovaram que observaram o prazo de 30 dias exigido pela lei para requerer a suspensão da ação individual para aproveitar os efeitos da ação coletiva, de modo que seu inconformismo não merece prosperar. Além disso, os presentes embargos de declaração repisam as mesmas alegações dos embargos de declaração opostos anteriormente, demonstrando seu notório propósito protelatório. Ademais, vale a transcrição de parte do voto em que se enfrenta a matéria suscitada nos autos: “(...) Os apelantes são auditores fiscais ou técnicos da Receita Federal do Brasil e recebiam a Gratificação de Atividade Tributária instituída pela Lei nº 10.910/04. Aduzem que o valor da referida gratificação deveria integrar o vencimento básico, já que extensiva a todos os servidores ativos, inativos e pensionistas, independentemente de qualquer avaliação ou desempenho adicional de atividade tributária, revestindo natureza jurídica de vencimento. A sentença recorrida julgou improcedente o pedido formulado pelos autores. Examinando os autos, entendo que a sentença recorrida deve ser mantida. Cinge-se a controvérsia posta em deslinde à natureza jurídica da Gratificação de Atividade Tributária, bem como à possibilidade de incorporação da referida gratificação ao vencimento básico. Inicialmente, verifica-se que a remuneração dos servidores públicos está disciplinada constitucionalmente, conforme artigo 37, incisos X, XI, XII, XIII, XIV e XV e artigo 39, § 1º, ambos da Constituição Federal, verbis: Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte: (...) X - a remuneração dos servidores públicos e o subsídio de que trata o § 4º do art. 39 somente poderão ser fixados ou alterados por lei específica, observada a iniciativa privativa em cada caso, assegurada revisão geral anual, sempre na mesma data e sem distinção de índices; XI - a remuneração e o subsídio dos ocupantes de cargos, funções e empregos públicos da administração direta, autárquica e fundacional, dos membros de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, dos detentores de mandato eletivo e dos demais agentes políticos e os proventos, pensões ou outra espécie remuneratória, percebidos cumulativamente ou não, incluídas as vantagens pessoais ou de qualquer outra natureza, não poderão exceder o subsídio mensal, em espécie, dos Ministros do Supremo Tribunal Federal, aplicando-se como limite, nos Municípios, o subsídio do Prefeito, e nos Estados e no Distrito Federal, o subsídio mensal do Governador no âmbito do Poder Executivo, o subsídio dos Deputados Estaduais e Distritais no âmbito do Poder Legislativo e o subsídio dos Desembargadores do Tribunal de Justiça, limitado a noventa inteiros e vinte e cinco centésimos por cento do subsídio mensal, em espécie, dos Ministros do Supremo Tribunal Federal, no âmbito do Poder Judiciário, aplicável este limite aos membros do Ministério Público, aos Procuradores e aos Defensores Públicos; XII - os vencimentos dos cargos do Poder Legislativo e do Poder Judiciário não poderão ser superiores aos pagos pelo Poder Executivo; XIII - é vedada a vinculação ou equiparação de quaisquer espécies remuneratórias para o efeito de remuneração de pessoal do serviço público; XIV - os acréscimos pecuniários percebidos por servidor público não serão computados nem acumulados para fins de concessão de acréscimos ulteriores; XV - o subsídio e os vencimentos dos ocupantes de cargos e empregos públicos são irredutíveis, ressalvado o disposto nos incisos XI e XIV deste artigo e nos arts. 39, § 4º, 150, II, 153, III, e 153, § 2º, I; Art. 39.(...) § 1º A fixação dos padrões de vencimento e dos demais componentes do sistema remuneratório observará: I - a natureza, o grau de responsabilidade e a complexidade dos cargos componentes de cada carreira; II - os requisitos para a investidura; III - as peculiaridades dos cargos. Verifica-se, assim, que, geralmente, a remuneração dos servidores públicos se compõe de vencimento básico mais gratificações e/ou adicionais de função, embora a Constituição Federal confira ampla liberdade ao legislador infraconstitucional para fixar os parâmetros da remuneração dos servidores públicos. Entretanto, há a necessidade de observar as características mínimas estabelecidas na Magna Carta. A diferença entre “adicionais” e “gratificações” reside no fato de que os adicionais são pagos em função de algum fato relativo ao servidor público, como o exercício de função considerada especial por si mesma; já as gratificações são devidas somente em situações excepcionais, incomuns ou anormais e a título precário, como a prestação de serviços comuns em si mesmos, mas prestados em condições especiais. No caso dos autos, verifica-se que a Gratificação de Atividade Tributária é paga extensivamente a todos os servidores ativos, inativos e pensionistas, independentemente de qualquer avaliação ou desempenho adicional de atividade tributária, verificando-se que é paga em função do mero fato de os servidores exercerem atividade tributária. Conclui-se, assim, que a Lei nº 10.910/04 instituiu a Gratificação de Atividade Tributária por considerar os serviços prestados como atividade especial em si mesma, ante sua elevada complexidade, conferindo-lhe natureza jurídica de adicional de função. Mesmo que o nome do benefício seja “gratificação”, isso não modifica sua natureza jurídica de adicional de função, embora a nomenclatura errônea conferida pelo legislador não seja suficiente para autorizar a incorporação da Gratificação de Atividade Tributária ao vencimento. Com efeito, a Gratificação de Atividade Tributária está em perfeita consonância com a disciplina constitucional da remuneração dos servidores públicos, já que foi instituída para compensar peculiaridades das atividades tributárias dos servidores que trabalham nessa área, conforme permissivo do artigo 39, § 1º, inciso III, da Constituição Federal, não havendo que se falar em inconstitucionalidade ou ilegalidade a ensejar sua incorporação ao vencimento básico e, consequentemente, é indevida a sua utilização como base de cálculo de demais verbas porventura devidas aos apelantes. Finalmente, tal raciocínio está em consonância com recente entendimento do Superior Tribunal de Justiça, já que foi deferido pedido de tutela de urgência na Ação Rescisória nº 6.436/DF, suspendendo a incorporação da Gratificação de Atividade Tributária ao vencimento básico e o pagamento de verbas correspondentes, em decisão monocrática da lavra do Relator Ministro Francisco Falcão, publicada em 12.04.2019. No mesmo sentido do quanto aqui decidido, a sentença recorrida, verbis: “(...) Pois bem, a GAT objeto dos presentes autos, de fato, não corresponde tecnicamente a uma gratificação. Da maneira como foi criada, sendo devida a todos os auditores fiscais indistintamente, independentemente de uma condição anormal de prestação de serviço, ou de uma condição pessoal peculiar, não o poderia ser. Tal conclusão sobressai mais claramente quando se verifica que também os inativos e pensionistas a percebem. As gratificações são sempre concedidas a título precário, somente sendo devidas enquanto presentes as condições anormais pessoais ou de serviço, jamais se incorporando ao vencimento ou aos proventos. Sua característica essencial é, justamente, serem compensações de riscos ou ônus de serviços comuns realizados em condições extraordinárias ou situações individuais do servidor. Como exemplo comum de gratificação de serviço, assinala-se a de insalubridade; de gratificação pessoal, o salário-família, que somente são pagos enquanto presentes as condições para tal, não se incorporando ao vencimento, nem sendo percebidos na aposentadoria ou disponibilidade (salvo se a situação pessoal persistir). Entretanto, verifico que referida verba possui contornos de adicional de função. A fundamental diferença do adicional para a gratificação é que esta última, como repisado, é pago pela prestação de serviços comuns em situações especiais; já o adicional é pago pela prestação de serviço por si mesmo considerado especial, por exigir determinado conhecimento técnico, habilitação especial ou particular dedicação do servidor. Ora, conforme indica a lei, apesar de utilizar nomenclatura errônea, a GAT é paga pelo exercício de atividade tributária. Referida atividade é de particular relevância para a Administração Pública, já que é fonte primária de seus recursos, razão pela qual é exigida dedicação e conhecimentos técnicos de alta complexidade do auditor fiscal. Assim, o cargo possui regime especial de trabalho a merecer o pagamento de adicional por tal especialidade.Anote-se que não é o nome que delimita a atuação de um determinado instituto jurídico, mas sim a sua natureza. Ademais, o adicional de função, apesar de não se incorporar automaticamente, já que é pago pro labore faciendo, integra os vencimentos para efeitos de aposentadoria e disponibilidade se, no momento da passagem para a inatividade remunerada, era percebido pelo servidor. Nas palavras de Hely Lopes Meirelles, "(...) nem seria justo ou jurídico que a Administração se beneficiasse durante todo o tempo de atividade do servidor com as vantagens da exclusividade de seu trabalho e de sua profissão e ao pô-lo em disponibilidade, ou ao conceder-lhe a aposentadoria, passar-se a desconhecer o regime especial em que trabalhou e o diploma universitário que apresentou para ter acesso ao cargo ou função". No presente caso, sendo o adicional pago em razão de uma característica especial do próprio cargo, todos os auditores fiscais fazem jus ao seu recebimento, inclusive na inatividade, já que se aposentaram como tal. Mais uma vez se ressalte que tal adicional se coaduna perfeitamente aos termos constitucionais, já que criado em razão de características peculiares ao cargo (artigo 39, 1º,III, da Constituição Federal).Assentado que se trata de efetivo adicional de função, portanto vantagem pecuniária, não encontra respaldo jurídico a tese do autor de que se trataria de vencimento e que assim, deveria ser incorporado e utilizado de base para a incidência de todas as demais verbais percebidas. (...)” (fls. 177vº/178) Evidenciada sua correção, a sentença deve ser integralmente mantida. (...)” (ID 107420784) Como se vê, a decisão, devidamente fundamentada, apreciou e decidiu a matéria submetida a julgamento, tendo abordado as questões relevantes para a solução da controvérsia. Denota-se, assim, o objetivo infringente que se pretende dar aos presentes embargos, com o revolvimento da matéria já submetida a julgamento, sem que se vislumbre quaisquer das hipóteses autorizadoras do manejo dos aclaratórios. A propósito, sequer a pretensão de alegado prequestionamento da matéria viabiliza a oposição dos embargos de declaração, os quais não prescindem, para o seu acolhimento, mesmo em tais circunstâncias, da comprovação da existência de obscuridade, contradição, omissão ou ainda erro material a serem sanados. A simples menção a artigos de lei que a parte entende terem sido violados não permite a oposição dos aclaratórios. De todo modo, há de se atentar para o disposto no artigo 1.025 do novo CPC/2015, que estabelece: "Consideram-se incluídos no acórdão os elementos que o embargante suscitou, para fins de pré-questionamento, ainda que os embargos de declaração sejam inadmitidos ou rejeitados, caso o tribunal superior considere existentes erro, omissão, contradição ou obscuridade", que se aplica ao caso presente, já que estes embargos foram atravessados na vigência do novel estatuto. Face ao exposto, conheço dos embargos de declaração para o efeito de rejeitá-los. É o voto. E M E N T A DIREITO PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. INEXISTÊNCIA DE OMISSÃO, OBSCURIDADE, CONTRADIÇÃO OU ERRO MATERIAL. PRAZO DE 30 DIAS DO ARTIGO 104 DO CDC. NÃO COMPROVAÇÃO. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO REJEITADOS. 1. Os embargos de declaração destinam-se a sanar omissão, obscuridade, contradição ou erro material de que esteja eivado o julgado. Ausentes tais hipóteses, não merece acolhimento o recurso. 2. No caso concreto, os Embargantes não lograram comprovar o cumprimento ao artigo 104 do CDC, que estabelece a necessidade de se observar o prazo de tinta (30) dias para o requerimento da suspensão dos processos individuais, a contar da ciência do ajuizamento da ação coletiva. 3. Embargos de declaração conhecidos e rejeitados. ACÓRDÃO
Acórdão - PODER JUDICIÁRIO Tribunal Regional Federal da 3ª Região 1ª Turma APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 0026932-29.2006.4.03.6100 RELATOR: Gab. 02 - DES. FED. WILSON ZAUHY
Trata-se de embargos de declaração opostos por EDSON SUSUMU ASAGA, JOSÉ RIBEIRO PINTO, JOSÉ LUIZ SOUZA MOURA, RODRIGO BORGES FAGUNDES, RAFAEL SANTIAGO LIMA, RODRIGO GUTERRES BERGER, FLÁVIO CANHESTRO E SILVA, SILVIO RODRIGUES FINOTTI, NILTON JOSÉ DOS SANTOS e MARIA ZÉLIA DE QUEIROZ BARROS (ID 137489618) contra acórdão assim ementado (ID 136776342): DIREITO PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. INEXISTÊNCIA DE OMISSÃO, OBSCURIDADE, CONTRADIÇÃO OU ERRO MATERIAL. PRETENSÃO DE PREQUESTIONAMENTO. IMPOSSIBILIDADE. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO REJEITADOS. 1. Os embargos de declaração destinam-se a sanar omissão, obscuridade, contradição ou erro material de que esteja eivado o julgado. Ausentes tais hipóteses, não merece acolhimento o recurso. 2. A decisão, devidamente fundamentada, apreciou e decidiu a matéria submetida a julgamento, tendo abordado as questões relevantes para a solução da controvérsia. 3. Denota-se o objetivo infringente que se pretende dar aos embargos, com o revolvimento da matéria já submetida a julgamento, sem que se vislumbre quaisquer das hipóteses autorizadoras do manejo dos aclaratórios. 4. Sequer a pretensão de alegado prequestionamento da matéria viabiliza a oposição dos embargos de declaração, os quais não prescindem, para o seu acolhimento, mesmo em tais circunstâncias, da comprovação da existência de obscuridade, contradição, omissão ou ainda erro material a serem sanados. A simples menção a artigos de lei que a parte entende terem sido violados não permite a oposição dos aclaratórios. 5. De todo modo, há de se atentar para o disposto no artigo 1.025 do novo CPC/2015, que estabelece: "Consideram-se incluídos no acórdão os elementos que o embargante suscitou, para fins de pré-questionamento, ainda que os embargos de declaração sejam inadmitidos ou rejeitados, caso o tribunal superior considere existentes erro, omissão, contradição ou obscuridade", que se aplica ao caso presente, já que os embargos foram atravessados na vigência do novel estatuto. 6. Embargos de declaração conhecidos e rejeitados. Os embargantes requerem a supressão de omissões, de modo que seja reconhecida a falta de interesse processual superveniente, face à existência de ação coletiva com o mesmo objeto destes autos, alegando que pleitearam a suspensão da presente ação para aguardar o desfecho da ação coletiva A embargada apresentou resposta aos embargos de declaração (ID 143797772). É o relatório. PODER JUDICIÁRIO Tribunal Regional Federal da 3ª Região 1ª Turma APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 0026932-29.2006.4.03.6100 RELATOR: Gab. 02 - DES. FED. WILSON ZAUHY Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Primeira Turma, por unanimidade, conheceu dos embargos de declaração para o efeito de rejeitá-los, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.