Publicacao/Comunicacao
Intimação - Decisão
DECISÃO
APELANTE: UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL, DELEGADO DA RECEITA FEDERAL EM RIBEIRÃO PRETO//SP
APELADO: KUX ALIMENTOS LTDA Advogado do(a)
APELADO: ADRIAN HINTERLANG DE BARROS - PR44633-A OUTROS PARTICIPANTES: D E C I S Ã O
PODER JUDICIÁRIO Tribunal Regional Federal da 3ª Região 6ª Turma APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA (1728) Nº 5003344-71.2021.4.03.6102 RELATOR: Gab. 19 - DES. FED. VALDECI DOS SANTOS
Trata-se de mandado de segurança interposto por Kux Alimentos Ltda. cujo objetivo é o reconhecimento do seu direito de excluir o ICMS da base de cálculo do PIS, da COFINS, do IRPJ e da CSLL. A r. sentença (ID nº 256224699) julgou procedentes os pedidos formulados na inicial e concedeu a segurança. Em suas razões de apelação, a União sustenta, em síntese, a legalidade da inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS, bem como a impossibilidade de exclusão dos benefícios fiscais relativos ao ICMS da base de cálculo do IRPJ e da CSLL, por não preencherem os requisitos legais. Com contraminuta. É o relatório. Decido. De início, consigne que a parte interpôs recurso de apelação e, em preliminar, requereu a concessão dos benefícios da justiça gratuita. Diante da ausência de comprovação da hipossuficiência, foi determinada a juntada de documentos que comprovassem as suas necessidades. Os documentos foram juntados e a hipossuficiência demonstrada (ID 281577556), pelo que defiro os benefícios da justiça gratuita. De início, observa-se que o artigo 932, IV e V, do Código de Processo Civil – CPC, Lei nº 13.105/15, autoriza o Relator, por mera decisão monocrática, a negar ou dar provimento a recursos. Apesar das mencionadas alíneas do dispositivo elencarem as hipóteses em que o Julgador pode exercer tal poder, o entendimento da melhor doutrina é no sentido de que o mencionado rol é meramente exemplificativo. Conforme já firmado na orientação deste Colegiado: “(...) Manifestando esse entendimento, asseveram Marinoni, Arenhart e Mitidiero: Assim como em outras passagens, o art. 932 do Código revela um equívoco de orientação em que incidiu o legislador a respeito do tema dos precedentes. O que autoriza o julgamento monocrático do relator não é o fato de a tese do autor encontrar-se fundamentada em "súmulas" e "julgamento de casos repetitivos" (leia -se, incidente de resolução de demandas repetitivas, arts. 976 e ss., e recursos repetitivos, arts. 1.036 e ss.) ou em incidente de "assunção de competência". É o fato de se encontrar fundamentado em precedente do Supremo Tribunal Federal ou do Superior Tribunal de Justiça ou em jurisprudência formada nos Tribunais de Justiça e nos Tribunais Regionais Federais em sede de incidente de resolução de demandas repetitivas ou em incidente de assunção de competência capaz de revelar razões adequadas e suficientes para solução do caso concreto. O que os preceitos mencionados autorizam, portanto, é o julgamento monocrático no caso de haver precedente do STF ou do STJ ou jurisprudência firmada em incidente de resolução de demandas repetitivas ou em incidente de assunção de competência nos Tribunais de Justiça ou nos Tribunais Regionais Federais. Esses precedentes podem ou não ser oriundos de casos repetitivos e podem ou não ter adequadamente suas razões retratadas em súmulas. (Curso de Processo Civil, 3ª e., v. 2, São Paulo, RT, 2017). Os mesmos autores, em outra obra, explicam ainda que "a alusão do legislador a súmulas ou a casos repetitivos constitui apenas um indício - não necessário e não suficiente - a respeito da existência ou não de precedentes sobre a questão que deve ser decidida. O que interessa para incidência do art. 932, IV, a e b, CPC, é que exista precedente sobre a matéria - que pode ou não estar subjacente a súmulas e pode ou não decorrer do julgamento de recursos repetitivos" ("Novo Código de Processo Civil comentado", 3ª e., São Paulo, RT, 2017, p. 1014, grifos nossos). Também Hermes Zaneti Jr. posiciona-se pela não taxatividade do elenco do art. 932, incisos IV e V (Poderes do Relator e Precedentes no CPC/2015: perfil analítico do art. 932, IV e V, in "A nova aplicação da jurisprudência e precedentes no CPC/2015: estudos em homenagem à professora Teresa Arruda Alvim", Dierle José Coelho Nunes, São Paulo, RT, 2017, pp. 525-544).(...)” (ApCiv nº 0013620-05.2014.403.6100, Rel. Des. Fed. SOUZA RIBEIRO, decisão de 23/03/2023) Desta feita, à Súmula nº 568, do C. Superior Tribunal de Justiça – STJ ("O relator, monocraticamente e no Superior Tribunal de Justiça, poderá dar ou negar provimento ao recurso quando houver entendimento dominante acerca do tema") une-se a posição da doutrina majoritária retro transcrita, que entende pela exemplificatividade do listado do artigo 932, do CPC. Impende consignar que o princípio da colegialidade não resta ferido, prejudicado ou tolhido, vez que as decisões singulares são recorríveis pela via do Agravo Interno (art. 1.021, caput, CPC). Nesta esteira, a jurisprudência deste E. Tribunal: “TRIBUTÁRIO - DIREITO PROCESSUAL CIVIL – AGRAVO INTERNO – ART. 1021, CPC - POSSIBILIDADE DA DECISÃO UNIPESSOAL, AINDA QUE NÃO SE AMOLDE ESPECIFICAMENTE AO QUANTO ABRIGADO NO NCPC. APLICAÇÃO DOS PRINCÍPIOS DAS EFICIÊNCIA (ART. 37, CF), ANÁLISE ECONÔMICA DO PROCESSO E RAZOÁVEL DURAÇÃO DO PROCESSO (ART. 5º, LXXVIII, CF - ART. 4º NCPC). ACESSO DA PARTE À VIA RECURSAL (AGRAVO) – ARGUMENTOS QUE NÃO MODIFICAM A FUNDAMENTAÇÃO E A CONCLUSÃO EXARADAS NA DECISÃO MONOCRÁTICA - EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL – EXCESSO DE EXECUÇÃO NÃO DEMONSTRADO - ICMS NA BASE DE CÁLCULOS DO PIS/COFINS – RE 574.706 – MODULAÇÃO DOS EFEITOS – OPOSIÇÃO DOS EMBARGOS APÓS 15/03/2017 - AFASTADAS AS ALEGAÇÕES DE CERCEAMENTO DE DEFESA E DE OFENSA À AMPLA DEFESA – LEGALIDADE DO ENCARGO PREVISTO PELO DECRETO-LEI Nº 1025/69 - AGRAVO INTERNO DESPROVIDO. 1. Eficiência e utilitarismo podem nortear interpretações de normas legais de modo a que se atinja, com rapidez sem excessos, o fim almejado pelas normas e desejado pela sociedade a justificar a ampliação interpretativa das regras do NCPC que permitem as decisões unipessoais em sede recursal, para além do que a letra fria do estatuto processual previu, dizendo menos do que deveria. A possibilidade de maior amplitude do julgamento monocrático - controlado por meio do agravo - está consoante os princípios que se espraiam sobre todo o cenário processual, tais como o da eficiência (art. 37, CF; art. 8º do NCPC) e da duração razoável do processo (art. 5º, LXXVIII, CF; art. 4º do NCPC). 2. O ponto crucial da questão consiste em, à vista de decisão monocrática, assegurar à parte acesso ao colegiado. O pleno cabimento de agravo interno - AQUI UTILIZADO PELA PARTE - contra o decisum, o que afasta qualquer alegação de violação ao princípio da colegialidade e de cerceamento de defesa; ainda que haja impossibilidade de realização de sustentação oral, a matéria pode, desde que suscitada, ser remetida à apreciação da Turma, onde a parte poderá acompanhar o julgamento colegiado, inclusive valendo-se de prévia distribuição de memoriais. 3. Argumentos apresentados no agravo não abalaram a fundamentação e a conclusão exaradas por este Relator, adotando-as como razão de decidir deste agravo. 4. A sentença considerou, no que tange à inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS, que esse pedido se trata de alegação de excesso de execução e que a inicial não foi instruída com o demonstrativo discriminado e atualizado do valor devido, conforme exigido pelo art. 917, § 3º, do CPC, o que inviabiliza o julgamento de mérito dos embargos, pois ausente pressuposto processual para seu processamento e, sob esse aspecto, julgou-os extintos, com base no art. 485, IV, c/c art. 917, §§ 3º e 4º, do CPC, entendimento tem sido acolhido por Turmas que compõem a Segunda Seção desta Corte. 5. A pretensão da recorrente de produção de prova não encontra amparo, uma vez que devem ser observados os efeitos da modulação definida pelo Supremo Tribunal Federal no julgamento dos embargos declaratórios opostos no RE nº 574.706, que fixou como marco inicial da tese de inconstitucionalidade o dia 15/03/2017, ressalvando os contribuintes exercentes de pretensão contra a incidência tributária até essa data pela via administrativa ou judicial. (...) 11. O agravo interno não trouxe qualquer argumento novo capaz de modificar a conclusão deste Relator, que por isso a mantém por seus próprios fundamentos. Precedentes desta Sexta Turma e do E. Superior Tribunal de Justiça. 12. Negado provimento ao agravo interno.” (ApCiv nº 5000069-41.2022.4.03.6115/SP, Rel. Des. Fed. JOHONSOM DI SALVO, 6ª Turma, j. 14/07/2023, Intimação via sistema DATA: 20/07/2023) E mais: ApCiv nº 0013620-05.2014.4.03.6100, Rel. Des. Fed. SOUZA RIBEIRO, 6ª Turma, j. 14/07/2023, DJEN 20/07/2023; ApReeNec nº 00248207820164039999, Des. Fed. GILBERTO JORDAN, 9ª Turma, e-DJF3 Judicial 1 DATA:02/10/2017. Assim, passa-se à decisão monocrática, com fulcro no artigo 932, IV e V, do CPC. O mandado de segurança é ação constitucional que obedece a procedimento célere e encontra regulamentação básica no art. 5º, LXIX, da Constituição Federal: "Conceder-se-á mandado de segurança para proteger direito líquido e certo, não amparado por habeas corpus ou habeas data, quando o responsável pela ilegalidade ou abuso de poder for autoridade pública ou agente de pessoa jurídica no exercício de atribuições do Poder Público". Percebe-se, portanto, que, dentre outras exigências, é necessário que o direito cuja tutela se pretende seja líquido e certo. Todavia, a conceituação de direito líquido e certo não se relaciona com a existência ou não de dúvida ou controvérsia, sob o prisma jurídico, em relação a existência do direito. Assim, é líquido e certo o direito apurável sem a necessidade de dilação probatória, ou seja, quando os fatos em que se fundar o pedido puderem ser provados de forma incontestável no processo. Portanto, a presença de prova pré-constituída a amparar a pretensão do impetrante impõe aqui o exame do mérito. Da exclusão dos benefícios fiscais de ICMS da base de cálculo do IRPJ e da CSLL A controvérsia do presente caso, diz respeito à possibilidade da parte autora excluir da base de cálculo do IRPJ e da CSLL, calculada pelo lucro real, os benefícios fiscais que recebeu relativos ao ICMS, tais como créditos presumidos, isenções e reduções na base de cálculo do imposto. Sobre o tema, o E. STJ, no julgamento do Tema Repetitivo nº 1.182, firmou entendimento no sentido de que é “impossível excluir os benefícios fiscais relacionados ao ICMS, - tais como redução de base de cálculo, redução de alíquota, isenção, diferimento, entre outros - da base de cálculo do IRPJ e da CSLL, salvo quando atendidos os requisitos previstos em lei (art. 10, da Lei Complementar n. 160/2017 e art. 30, da Lei n. 12.973/2014)”. Assim, para que tais benefícios sejam excluídos da base de cálculo do IRPJ e da CSLL é necessário que a parte demonstre que preenche os requisitos legais da Lei Complementar nº 160/2017 e da Lei nº 12.973/2014, o que não restou demonstrado no caso em análise. Art. 30. As subvenções para investimento, inclusive mediante isenção ou redução de impostos, concedidas como estímulo à implantação ou expansão de empreendimentos econômicos e as doações feitas pelo poder público não serão computadas na determinação do lucro real, desde que seja registrada em reserva de lucros a que se refere o art. 195-A da Lei nº 6.404, de 15 de dezembro de 1976, que somente poderá ser utilizada para: I - absorção de prejuízos, desde que anteriormente já tenham sido totalmente absorvidas as demais Reservas de Lucros, com exceção da Reserva Legal; ou II - aumento do capital social. § 1º Na hipótese do inciso I do caput, a pessoa jurídica deverá recompor a reserva à medida que forem apurados lucros nos períodos subsequentes. § 2º As doações e subvenções de que trata o caput serão tributadas caso não seja observado o disposto no § 1º ou seja dada destinação diversa da que está prevista no caput, inclusive nas hipóteses de: I - capitalização do valor e posterior restituição de capital aos sócios ou ao titular, mediante redução do capital social, hipótese em que a base para a incidência será o valor restituído, limitado ao valor total das exclusões decorrentes de doações ou subvenções governamentais para investimentos; II - restituição de capital aos sócios ou ao titular, mediante redução do capital social, nos 5 (cinco) anos anteriores à data da doação ou da subvenção, com posterior capitalização do valor da doação ou da subvenção, hipótese em que a base para a incidência será o valor restituído, limitada ao valor total das exclusões decorrentes de doações ou de subvenções governamentais para investimentos; ou III - integração à base de cálculo dos dividendos obrigatórios. § 3º Se, no período de apuração, a pessoa jurídica apurar prejuízo contábil ou lucro líquido contábil inferior à parcela decorrente de doações e de subvenções governamentais e, nesse caso, não puder ser constituída como parcela de lucros nos termos do caput, esta deverá ocorrer à medida que forem apurados lucros nos períodos subsequentes. § 4º Os incentivos e os benefícios fiscais ou financeiro-fiscais relativos ao imposto previsto no inciso II do caput do art. 155 da Constituição Federal, concedidos pelos Estados e pelo Distrito Federal, são considerados subvenções para investimento, vedada a exigência de outros requisitos ou condições não previstos neste artigo. (Incluído pela Lei Complementar nº 160, de 2017) § 5º O disposto no § 4º deste artigo aplica-se inclusive aos processos administrativos e judiciais ainda não definitivamente julgados. (Incluído pela Lei Complementar nº 160, de 2017) Nesse sentido: “AGRAVO INTERNO. ARTIGO 1.021 DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL. AGRAVO DE INSTRUMENTO. PRETENDIDA LIMINAR EM MANDADO DE SEGURANÇA QUE ESGOTA, EM GRANDE PARTE, O OBJETO DA AÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. APLICABILIDADE AO CASO DO ART. 1º DA LEI Nº 8.437/92. TEMA REPETITIVO 1.182/STJ. AUSÊNCIA DE ESPAÇO, EM SEDE DE MANDADO DE SEGURANÇA, PARA VERIFICAÇÃO DO CUMPRIMENTO DAS CONDIÇÕES (ART. 10, DA LEI COMPLEMENTAR N. 160/2017 E ART. 30, DA LEI N. 12.973/2014). RECURSO NÃO PROVIDO. 1. O caso envolve o intento de obter, por meio de liminar (indeferida) e de antecipação recursal o próprio objeto do mandado de segurança, de modo que conflita com o § 3º do art. 1º da Lei nº 8.437/92, “lex specialis” sobre o CPC, que diz que "não será cabível medida liminar que esgote, no todo ou em parte, o objeto da ação". Em tais circunstâncias, o pleito formulado é incabível, conforme já decidiu esta Sexta Turma (AI - AGRAVO DE INSTRUMENTO - 5001857-15.2016.4.03.0000, Rel. Desembargador Federal LUIS ANTONIO JOHONSON DI SALVO, julgado em 06/07/2017, Intimação via sistema DATA: 11/07/2017 - AI - AGRAVO DE INSTRUMENTO - 558466 - 0012297-92.2015.4.03.0000, Rel. DESEMBARGADOR FEDERAL JOHONSOM DI SALVO, julgado em 30/07/2015, e-DJF3 Judicial 1 DATA:07/08/2015). 2. Apenas em casos excepcionalíssimos é cabível a liminar ou tutela satisfativa antecipatória (3ª Turma, AI - AGRAVO DE INSTRUMENTO - 5019211-48.2019.4.03.0000, Rel. Desembargador Federal CECILIA MARIA PIEDRA MARCONDES, julgado em 08/11/2019, Intimação via sistema DATA: 13/11/2019); fora daí, cabe ao Judiciário obedecer a legislação contrária que não foi declarada inconstitucional, pois, como já foi dito, “a medida cautelar satisfativa é providência excepcional no ordenamento jurídico brasileiro, exigindo-se, para o seu cabimento, previsão expressa na legislação pátria” (AgInt no REsp 1755331/MG, Rel. Ministro MARCO AURÉLIO BELLIZZE, TERCEIRA TURMA, julgado em 12/11/2018, DJe 16/11/2018). 3. Aliás, tem-se que “A concessão de medida liminar em mandado de segurança pressupõe a ineficácia da medida, caso seja deferida ao final. Além disso, a impetrante não demonstrou urgência na publicação das informações buscadas. (...) A medida liminar, ademais, se mostra satisfativa, isto é, esvazia o próprio objeto do mandamus. (...) Agravo regimental provido, para indeferir a liminar” (MS 28.177 MC-AgR, Relator(a) p/ Acórdão: Min. RICARDO LEWANDOWSKI, Tribunal Pleno, julgado em 30/09/2009, DJe-237 DIVULG 17-12-2009 PUBLIC 18-12-2009 EMENT VOL-02387-03 PP-00429). 4. A preliminar de inaplicabilidade do artigo 1º da Lei nº 8.437/92 não merece acolhida. Isto porque o intento tanto liminar quanto em sede de sentença é de “extrair da base de cálculo do IRPJ e da CSLL os valores referentes à isenção e redução de base de cálculo do ICMS, considerados como subvenção para investimento, desde que atendidas as condições previstas no artigo 30 da Lei nº 12.943/2014, independentemente de terem sido concedidas como estímulo à implantação ou expansão de empreendimentos econômicos”. Mesmo que não esgote totalmente o objeto da lide, aqui isto ocorre parcialmente, havendo perfeito enquadramento na mencionada norma ao vetar medida liminar “que esgote, no todo ou em parte, o objeto da ação”. 5. O Tema Repetitivo 1.182 o STJ decidiu pela impossibilidade de exclusão dos benefícios fiscais relacionados ao ICMS, - tais como redução de base de cálculo, redução de alíquota, isenção, diferimento, entre outros - da base de cálculo do IRPJ e da CSLL, salvo quando atendidos os requisitos previstos em lei (art. 10, da Lei Complementar n. 160/2017 e art. 30, da Lei n. 12.973/2014), sendo que a verificação do cumprimento destas condições dar-se-á oportunamente dentro dos limites cognitivos que a demanda judicial comporte (mandado de segurança), não havendo espaço para tais considerações em sede de liminar. 6. Agravo interno não provido.” (TRF 3ª Região, 6ª Turma, AI - AGRAVO DE INSTRUMENTO - 5014968-22.2023.4.03.0000, Rel. Desembargador Federal LUIS ANTONIO JOHONSOM DI SALVO, julgado em 27/11/2023, Intimação via sistema DATA: 29/11/2023) “TRIBUTÁRIO. AGRAVO DE INSTRUMENTO EM MANDADO DE SEGURANÇA. BASE DE CÁLCULO DO IRPJ E DA CSLL. BENEFÍCIOS FISCAIS DE ICMS DIVERSOS DO CRÉDITO PRESUMIDO. ANÁLISE DO ENTENDIMENTO FIRMADO PELO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA NO TEMA 1182 DOS RECURSOS REPETITIVOS (ITENS 1, 2 OU 3). PROBABILIDADE OU EVIDÊNCIA DO DIREITO NÃO IDENTIFICADOS NO CASO CONCRETO. 1. A agravante pleiteia no presente recurso a concessão do provimento jurisdicional na forma como solicitado em caráter subsidiário no mandado de segurança originário, ou seja, a suspensão da exigibilidade do IRPJ e da CSLL não recolhidos em razão da exclusão de suas bases de cálculo dos benefícios fiscais de ICMS distintos de crédito presumido outorgados pelos Estados-membros (a exemplo da redução de base de cálculo, redução de alíquota, e isenção, dentre outros), mediante cumprimento do art. 30 da Lei nº 12.973/14, mas independentemente da comprovação de que os incentivos foram estabelecidos como estímulo à implantação ou expansão de empreendimentos econômicos em razão da equiparação trazida pelo § 4º do art. 30. 2. No que concerne aos benefícios fiscais de ICMS diversos do crédito presumido, que são o objeto de discussão neste feito, a Primeira Seção do Superior Tribunal de Justiça, em julgamento alçado à sistemática dos recursos repetitivos (Tema 1.182 – REsp 1.945.110/RS e REsp 1.987.158/SC), firmou as seguintes teses paradigmáticas: (a) Impossível excluir os benefícios fiscais relacionados ao ICMS – tais como redução de base de cálculo, redução de alíquota, isenção, diferimento, entre outros – da base de cálculo do IRPJ e da CSLL, salvo quando atendidos os requisitos previstos em lei (artigo 10 da Lei Complementar 160/2017 e artigo 30 da Lei 12.973/2014), não se lhes aplicando o entendimento firmado no EREsp 1.517.492, que excluiu o crédito presumido de ICMS das bases de cálculo do IRPJ e da CSLL: (b) Para a exclusão dos benefícios fiscais relacionados ao ICMS – tais como redução de base de cálculo, redução de alíquota, isenção, diferimento, entre outros – da base de cálculo do IRPJ e da CSLL, não deve ser exigida a demonstração de concessão como estímulo à implantação ou expansão de empreendimentos econômicos; (c) Considerando que a Lei Complementar 160/2017 incluiu os parágrafos 4º e 5º no artigo 30 da Lei 12.973/2014 sem, entretanto, revogar o disposto no seu parágrafo 2º, a dispensa de comprovação prévia, pela empresa, de que a subvenção fiscal foi concedida como medida de estímulo à implantação ou à expansão do empreendimento econômico não obsta a Receita Federal de proceder ao lançamento do IRPJ e da CSLL se, em procedimento fiscalizatório, for verificado que os valores oriundos do benefício fiscal foram utilizados para finalidade estranha à garantia da viabilidade do empreendimento econômico. 3. Em suma, os benefícios fiscais de ICMS diversos dos créditos presumidos também são passíveis de exclusão das bases de cálculo do IRPJ e da CSLL, porém desde que seja realizado o registro em reserva de lucros e observadas as correspondentes limitações previstas no art. 30 da Lei 12.973/2014 (incisos I e II). 4. Consoante definido no Item 2 da Tese 1182, não se faz necessária a demonstração prévia da concessão desses benefícios como estímulo à implantação ou expansão de empreendimentos econômicos. 5. Cumpre ponderar, entretanto, que a Primeira Seção do STJ esclareceu, no Item 3 da Tese 1182, que a dispensa de comprovação prévia, pela empresa, de que a subvenção fiscal foi concedida como medida de estímulo à implantação ou à expansão do empreendimento econômico não obsta a Receita Federal de proceder ao lançamento do IRPJ e da CSLL se, em procedimento fiscalizatório, for verificado que os valores oriundos do benefício fiscal foram utilizados para finalidade estranha à garantia da viabilidade do empreendimento econômico. 6. Diante desse cenário, e considerando também que o Superior Tribunal de Justiça tem determinado o retorno dos autos aos tribunais de segunda instância para que a possibilidade de dedutibilidade seja analisada em cada caso concreto, considerados o pedido, a via processual utilizada e os documentos apresentados pelo contribuinte, é de se concluir que não há, ao menos nesta fase processual, plena convicção acerca da evidência ou probabilidade do direito postulado. 7. Ademais, conforme consignado na decisão de primeira instância que analisou o pedido de reconsideração, não há perigo de dano irreversível ao contribuinte. 8. Agravo de instrumento improvido.” (TRF 3ª Região, 3ª Turma, AI - AGRAVO DE INSTRUMENTO - 5014288-37.2023.4.03.0000, Rel. Desembargador Federal CONSUELO YATSUDA MOROMIZATO YOSHIDA, julgado em 20/10/2023, Intimação via sistema DATA: 24/10/2023) “AGRAVO DE INSTRUMENTO. MANDADO DE SEGURANÇA. TRIBUTÁRIO. BENEFÍCIO FISCAL.HIPÓTESE DE REDUÇÃO DE BASE DE CÁLCULO. NECESSIDADE DE DEMONSTRAÇÃO DO CUMPRIMENTO DOS REQUISITOS NA LEI N. 12.973/2014. SOLUÇÃO DE CONSULTA COSIT N. 145/2020. AUSENTES OS REQUISITOS PARA A CONCESSÃO DA TUTELA. MANTIDA A DECISÃO AGRAVADA.1. O provimento recorrido encontra-se devidamente fundamentado, tendo dado à lide a solução mais consentânea possível, à vista dos elementos contidos nos autos, sendo certo, ainda, que o recurso apresentado pela agravante não trouxe nada de novo que pudesse infirmar o quanto decidido.2. Decisão agravada mantida por seus próprios fundamentos.3. Registre-se, por oportuno, que a adoção, pelo presente julgado, dos fundamentos externados na sentença recorrida - técnica de julgamento "per relationem" -, encontra amparo em remansosa jurisprudência das Cortes Superiores, mesmo porque não configura ofensa ao artigo 93, IX, da CF/88, que preceitua que "todos os julgamentos dos órgãos do Poder Judiciário serão públicos, e fundamentadas todas as decisões, sob pena de nulidade (...)". Precedentes do E. STF e do C. STJ.4. Correta a decisão agravada ao declarar a ausência do perigo de dano, fato suficiente para se denegar a liminar.5. O E. STJ já declarou que: “…pois a mera exigibilidade do tributo não caracteriza dano irreparável, tendo em vista a existência de mecanismos aptos a ensejar a suspensão da exigibilidade do crédito tributário, tanto na via administrativa quanto em sede de execução fiscal” (AgRg na MC 20.630/MS).6. Observa-se que o próprio artigo 30, da Lei n. 12.973/2014, preceitua que não serão computadas na determinação do lucro real, desde que registradas como reservas de lucros, as subvenções para investimento, inclusive mediante isenção ou redução de impostos, concedidas como estímulo à implantação ou expansão de empreendimentos econômicos.7. Ausente a relevância na fundamentação.8. Agravo de instrumento a que se nega provimento.” (TRF 3ª Região, 4ª Turma, AI - AGRAVO DE INSTRUMENTO - 5020847-44.2022.4.03.0000, Rel. Desembargador Federal MARLI MARQUES FERREIRA, julgado em 28/06/2023, Intimação via sistema DATA: 07/07/2023) Do ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS A Certidão de Dívida Ativa goza de presunção juris tantum de certeza e liquidez que só pode ser elidida mediante prova inequívoca a cargo do embargante, nos termos do artigo 3º da Lei nº 6.830/80. Meras alegações de irregularidades ou de incerteza do título executivo, sem prova capaz de comprovar o alegado, não retiram da CDA a certeza e a liquidez de que goza por presunção expressa em lei. O Superior Tribunal de Justiça já decidiu neste sentido: "TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. ART. 535 DO CPC. AUSÊNCIA DE VIOLAÇÃO. ANÁLISE DE NULIDADE DA CDA. INCIDÊNCIA DA SÚMULA 7/STJ. PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL. PRODUÇÃO DE CÓPIAS. ÔNUS DA EMBARGANTE. 1. A solução integral da controvérsia, com fundamento suficiente, não caracteriza ofensa ao art. 535 do CPC. 2. A Certidão de Dívida Ativa goza de presunção de certeza e liquidez, cujo ônus de ilidi-la é do contribuinte, cabendo a ele, ainda, a juntada do processo administrativo, caso imprescindível à solução da controvérsia. (...) 4. Agravo Interno não provido.” (AgInt no REsp 1580219/RS, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 18/08/2016, DJe 12/09/2016) "TRIBUTÁRIO. PROCESSUAL CIVIL. AUSÊNCIA DE VIOLAÇÃO DOS ARTS. 165, 458 E 535 DO CPC. EXECUÇÃO FISCAL. EMBARGOS DO DEVEDOR. CERTIDÃO DE DÍVIDA ATIVA. PRESUNÇÃO DE CERTEZA E LIQUIDEZ. ÔNUS DA PROVA DO CONTRIBUINTE. REEXAME DE FATOS E PROVAS. IMPOSSIBILIDADE. INCIDÊNCIA DA SÚMULA 7/STJ. AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO. INCIDÊNCIA DA SÚMULA 211/STJ. (...) 2. Nos termos da jurisprudência pacífica do STJ, a Certidão de Dívida Ativa goza de presunção de certeza e liquidez, cujo ônus de ilidi-la é do contribuinte, cabendo a ele, ainda, a juntada dos documentos imprescindível à solução da controvérsia. (...) Agravo regimental improvido.” (AgRg no REsp 1565825/RS, Rel. Ministro HUMBERTO MARTINS, SEGUNDA TURMA, julgado em 17/12/2015, DJe 10/02/2016) Nos termos da legislação em vigor que dispõe sobre os Programas de Integração Social e de Formação do Patrimônio do Servidor Público - PIS/PASEP (Lei nº 9.715/98) e sobre a Contribuição para Financiamento da Seguridade Social - COFINS (LC nº 70/1991), as bases de cálculo dos referidos tributos são o valor total da receita bruta ou faturamento (art. 2º, Lei nº 9.718/98). Cumpre ressaltar que se adotava o entendimento no sentido de que o ICMS integrava o preço das vendas de mercadorias e serviços, bem como de serviço de qualquer natureza, sendo repassado ao consumidor final, estando de acordo com o conceito de receita bruta ou faturamento, previsto no art. 195, inciso I, "b", da CF/88. Isto porque os valores relativos ao ICMS ingressavam no patrimônio da empresa e constituíam, em conjunto com outros valores (por exemplo, o ISS), o faturamento ou receita bruta, que é base de cálculo da COFINS, da contribuição ao PIS, bem como da contribuição previdenciária sobre o valor da receita bruta (CPRB). No entanto, o plenário do Supremo Tribunal Federal, em sede de repercussão geral, no julgamento do Recurso Extraordinário nº 574.706/PR, assentou que "O ICMS não compõe a base de cálculo para fins de incidência do PIS e da COFINS", uma vez que muito embora o valor do ICMS esteja incluído no preço pago pelo adquirente da mercadoria ou serviço, esse não ingressa no patrimônio da empresa, pois em algum momento será recolhido, não integrando, por isso, a sua receita bruta ou faturamento. Conforme esse entendimento, o valor do ICMS apenas integra a contabilidade da empresa como mero ingresso de caixa, uma vez que tem como destinatário final a Fazenda Pública, para a qual será repassado. Desse modo, o STF consolidou a tese de que os valores arrecadados a título de ICMS não possuem relação com o conceito de receita bruta ou faturamento, previsto no art. 195, inciso I, "b", da CF/88 e, portanto, não podem servir como base de cálculo das contribuições destinadas ao financiamento da seguridade social. Por oportuno, faço transcrever a ementa do mencionado julgado sob a sistemática da repercussão geral: "RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM REPERCUSSÃO GERAL. EXCLUSÃO DO ICMS NA BASE DE CÁLCULO DO PIS E COFINS. DEFINIÇÃO DE FATURAMENTO. APURAÇÃO ESCRITURAL DO ICMS E REGIME DE NÃO CUMULATIVIDADE. RECURSO PROVIDO. 1. Inviável a apuração do ICMS tomando-se cada mercadoria ou serviço e a correspondente cadeia, adota-se o sistema de apuração contábil. O montante de ICMS a recolher é apurado mês a mês, considerando-se o total de créditos decorrentes de aquisições e o total de débitos gerados nas saídas de mercadorias ou serviços: análise contábil ou escritural do ICMS. 2. A análise jurídica do princípio da não cumulatividade aplicado ao ICMS há de atentar ao disposto no art. 155, § 2º, inc. I, da Constituição da República, cumprindo-se o princípio da não cumulatividade a cada operação. 3. O regime da não cumulatividade impõe concluir, conquanto se tenha a escrituração da parcela ainda a se compensar do ICMS, não se incluir todo ele na definição de faturamento aproveitado por este Supremo Tribunal Federal. O ICMS não compõe a base de cálculo para incidência do PIS e da COFINS. 3. Se o art. 3º, § 2º, inc. I, in fine, da Lei n. 9.718/1998 excluiu da base de cálculo daquelas contribuições sociais o ICMS transferido integralmente para os Estados, deve ser enfatizado que não há como se excluir a transferência parcial decorrente do regime de não cumulatividade em determinado momento da dinâmica das operações. 4. Recurso provido para excluir o ICMS da base de cálculo da contribuição ao PIS e da COFINS. (STF, RE 574.706/PR, Tribunal Pleno, Rel. Ministra CÁRMEN LÚCIA, DJe 15/03/2017) " Todavia, em julgamento de Embargos de Declaração no mesmo R.E. nº 574.706/PR, houve a modulação dos efeitos da decisão para determinar a aplicação do julgado somente para os fatos geradores ocorridos a partir de 15 de março de 2017, ressalvando-se as ações judiciais e administrativas protocoladas até tal data: "O Tribunal, por maioria, acolheu, em parte, os embargos de declaração, para modular os efeitos do julgado cuja produção haverá de se dar após 15.3.2017 - data em que julgado o RE nº 574.706 e fixada a tese com repercussão geral "O ICMS não compõe a base de cálculo para fins de incidência do PIS e da COFINS" -, ressalvadas as ações judiciais e administrativas protocoladas até a data da sessão em que proferido o julgamento, vencidos os Ministros Edson Fachin, Rosa Weber e Marco Aurélio. Por maioria, rejeitou os embargos quanto à alegação de omissão, obscuridade ou contradição e, no ponto relativo ao ICMS excluído da base de cálculo das contribuições PIS-COFINS, prevaleceu o entendimento de que se trata do ICMS destacado, vencidos os Ministros Nunes Marques, Roberto Barroso e Gilmar Mendes. Tudo nos termos do voto da Relatora. Presidência do Ministro Luiz Fux. Plenário, 13.05.2021 (Sessão realizada por videoconferência - Resolução 672/2020/STF)." Como consequência, para os casos em que se aplica a modulação dos efeitos retromencionada, é válida a inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS para os fatos geradores anteriores a 15 de março de 2017. In casu, o mandado de segurança foi impetrado em 30/03/2020 para discutir a exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e da COFINS em relação aos fatos geradores nos últimos 05 (cinco) anos anteriores à propositura da ação, pelo que não há como se aplicar a modulação dos efeitos da decisão do STF. Sendo assim, a parte tem o direito de excluir o ICMS da base de cálculo do PIS e da COFINS, observada a prescrição quinquenal. Da compensação e restituição Ressalte-se que, com o advento da Lei nº 13.670/18, restou revogado o parágrafo único do artigo 26 da Lei nº 11.457/2007 e, em contrapartida, incluído o artigo 26-A, que prevê, expressamente, a aplicação do artigo 74 da Lei 9.430/96, para a compensação de débitos próprios relativos a quaisquer tributos e contribuições, observados os requisitos e limites elencados, sujeitos à apuração da administração fazendária. A matéria em questão foi regulamentada pela Instrução Normativa RFB nº 1.717/17, com as alterações da Instrução Normativa RFB nº 1.810/18. No mais, observa-se que, nos termos do art. 170-A do CTN, introduzido pela Lei Complementar nº 104/01, é vedada a compensação, mediante aproveitamento, de tributo objeto de contestação judicial, antes do trânsito em julgado da respectiva sentença. Acrescente-se que, o STJ firmou, pela sistemática do art. 543-C do CPC, o entendimento segundo o qual o referido dispositivo se aplica às demandas ajuizadas após 10/01/2001. No tocante à restituição administrativa do indébito reconhecido judicialmente, tal procedimento encontra óbice na norma prevista no artigo 100 da Constituição Federal, que dispõe, in verbis: "Art. 100. Os pagamentos devidos pelas Fazendas Públicas Federal, Estaduais, Distrital e Municipais, em virtude de sentença judiciária, far-se-ão exclusivamente na ordem cronológica de apresentação dos precatórios e à conta dos créditos respectivos, proibida a designação de casos ou de pessoas nas dotações orçamentárias e nos créditos adicionais abertos para este fim." A matéria encontra-se pacificada pelo E. STF, o qual fixou a seguinte Tese Jurídica no Tema nº 1.262: “Não se mostra admissível a restituição administrativa do indébito reconhecido na via judicial, sendo indispensável a observância do regime constitucional de precatórios, nos termos do art. 100 da Constituição Federal.” Outrossim, a Súmula nº 461 do STJ faculta ao contribuinte a repetição do indébito reconhecido judicialmente por meio de precatório ou por compensação administrativa. "O contribuinte pode optar por receber, por meio de precatório ou por compensação, o indébito tributário certificado por sentença declaratória transitada em julgado." (Súmula nº 461 do STJ) Neste sentido, inclusive, já decidiu esta Corte: "TRIBUTÁRIO. PIS E COFINS. INCLUSÃO DO ICMS NA BASE DE CÁLCULO. IMPOSSIBILIDADE. RESTITUIÇÃO POR MEIO DE PRECATÓRIO. COMPENSAÇÃO. PRESCRIÇÃO QUINQUENAL. REMESSA NECESSÁRIA PARCIALMENTE PROVIDA E APELAÇÃO DA UNIÃO DESPROVIDA. [...] 4. Reconhecido o direito à exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e da COFINS e respeitando-se a prescrição quinquenal, é assegurada à parte autora a repetição dos valores recolhidos indevidamente, por meio de restituição por precatórios ou por compensação. 5. Nesse ponto, cumpre anotar que a inicial pleiteou compensação ou repetição mediante precatório, enquanto a sentença determinou, genericamente, à restituição e compensação. Assim, é imperioso destacar que a repetição do indébito pela via judicial deve observar a necessidade de expedição de precatórios, segundo o contido no art. 100 da Constituição Federal. Nesse ponto, a sentença merece reparo, na medida em que viabiliza a restituição em espécie e pela via administrativa, o que não se pode admitir sem ofensa ao supramencionado dispositivo constitucional. 6. A compensação dos valores recolhidos indevidamente, deverá ser realizada nos termos do artigo 74, da Lei nº 9.430/96, com as modificações perpetradas pela Lei nº 10.637/02, visto a data que a presente demanda foi ajuizada. 7. É necessário o trânsito em julgado da decisão para que se proceda à compensação dos valores recolhidos indevidamente, nos termos do artigo 170-A, do Código Tributário Nacional. 8. A compensação requerida nos presentes autos não poderá ser realizada com as contribuições previdenciárias, conforme jurisprudência sedimentada da Corte Superior. 9. É aplicável a taxa SELIC como índice para a repetição do indébito, nos termos da jurisprudência do e. Superior Tribunal de Justiça, julgado sob o rito do artigo 543-C, do Código de Processo Civil. 10. O termo inicial, para a incidência da taxa SELIC como índice de correção do indébito tributário, é desde o pagamento indevido, nos termos da jurisprudência da Corte Superior. 11. Remessa necessária parcialmente provida; apelação da União, desprovida." (TRF3, ApelRemNec 5000543-03.2017.4.03.6110, Terceira Turma, Rel. Juíza Federal Conv. DENISE APARECIDA AVELAR, DJe 10/06/2020) Por fim, em relação à restituição judicial em mandado de segurança, é cediço que o mandamus não é substitutivo da ação de cobrança e não produz efeitos patrimoniais em relação ao período pretérito, os quais devem ser reclamados administrativamente ou pela via judicial própria, consoante o disposto nas Súmulas 269 e 271 do STF. Isto é, na via mandamental, incabível a restituição judicial de indébito referente a período anterior à impetração. Já para os valores devidos a partir da impetração do mandado de segurança, restou pacificada a possibilidade de restituição judicial pela via do precatório, conforme entendimento firmado no Tema nº 831 do E. STF e na jurisprudência dos Tribunais Superiores: “Tese do Tema n. 831 do STF: O pagamento dos valores devidos pela Fazenda Pública entre a data da impetração do mandado de segurança e a efetiva implementação da ordem concessiva deve observar o regime de precatórios previsto no artigo 100 da Constituição Federal.” “1. Agravo regimental em embargos de declaração em recurso extraordinário com agravo. 2. Direito Tributário. 3. Débitos da Fazenda Pública oriundos de decisão concessiva de mandado de segurança devem ser pagos pelo regime de precatório. 4. Ausência de argumentos capazes de infirmar a decisão agravada. 5. Negado provimento ao agravo regimental, sem majoração da verba honorária, por se tratar de mandado de segurança.” (ARE 1350473 ED-AgR, Relator(a): GILMAR MENDES, Segunda Turma, julgado em 16/05/2022, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-097 DIVULG 19-05-2022 PUBLIC 20-05-2022)” “Agravo regimental em recurso extraordinário com agravo. Constitucional e tributário. Reconhecimento de indébito tributário em sede de mandado de segurança. Restituição. Necessidade de expedição de precatório ou de requisição de pequeno valor. 1. O Tribunal de Origem, em sede de mandado de segurança, assentou ter a impetrante direito à restituição administrativa do indébito tributário reconhecido judicialmente na demanda, sem a observância do regime de precatórios. 2. Ao assim decidir, a Corte a Quo divergiu da orientação da Suprema Corte de que os pagamentos devidos pelas Fazendas Públicas em razão de decisão judicial devem se dar mediante a expedição de precatório ou de requisição de pequeno valor, conforme o valor da condenação, nos termos do art. 100 da Constituição Federal. Precedentes. 3. Agravo regimental e recurso extraordinário providos, assentando-se que a restituição do pagamento indevido, decorrente de decisão em sede de mandado de segurança, se dê mediante a expedição de precatório ou de requisição de pequeno valor, conforme o caso.” (ARE 1387512 AgR, Relator(a): ALEXANDRE DE MORAES, Relator(a) p/ Acórdão: DIAS TOFFOLI, Primeira Turma, julgado em 10/10/2022, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-224 DIVULG 07-11-2022 PUBLIC 08-11-2022)” “TRIBUTÁRIO. PROCESSO CIVIL. MANDADO DE SEGURANÇA. EFEITOS FINANCEIROS POSTERIORES À IMPETRAÇÃO. PAGAMENTO PELO REGIME DE PRECATÓRIOS. TEMA N. 831 DE REPERCUSSÃO GERAL DO STF. RECURSO ESPECIAL IMPROVIDO. [...] II - O acórdão de origem não destoa da jurisprudência das Cortes Superiores no sentido de ser incabível a execução da sentença proferida em mandado de segurança relativamente ao período pretérito à impetração, sendo possível, contudo, a cobrança de valores posteriores à referida data. Nesse sentido: EREsp n. 1.087.232/ES, relator Ministro Herman Benjamin, Corte Especial, julgado em 7/12/2016, DJe de 19/4/2017; RMS n. 70.604/PE, relatora Ministra Regina Helena Costa, Primeira Turma, julgado em 21/3/2023, DJe de 24/3/2023; RMS n. 33.544/PE, relatora Ministra Assusete Magalhães, Segunda Turma, julgado em 7/2/2023, DJe de 16/2/2023; AgInt no REsp n. 2.012.687/BA, relator Ministro Sérgio Kukina, Primeira Turma, julgado em 13/2/2023, DJe de 16/2/2023; AgRg no RMS n. 27.308/RS, relator Ministro Sebastião Reis Júnior, Sexta Turma, julgado em 15/10/2013, DJe de 28/10/2013. III - Quanto à forma de pagamento, o Supremo Tribunal Federal firmou, no julgamento do Tema n. 831 de repercussão geral, a seguinte tese: "O pagamento dos valores devidos pela Fazenda Pública entre a data da impetração do mandado de segurança e a efetiva implementação da ordem concessiva deve observar o regime de precatórios previsto no artigo 100 da Constituição Federal.", a qual deve ser observada no presente caso. IV - Recurso especial da Fazenda Nacional conhecido e improvido.” (REsp n. 1.763.831/SP, relator Ministro Francisco Falcão, Segunda Turma, julgado em 20/6/2023, DJe de 22/6/2023.)” Desta feita, em mandado de segurança, cumpre esclarecer a possibilidade de restituição judicial do indébito via precatório, sem efeitos patrimoniais pretéritos, ou a compensação administrativa.
Diante do exposto, nos termos do artigo 932, IV, “b”, do CPC, dou parcial provimento à apelação, para reconhecer a impossibilidade de exclusão dos benefícios fiscais de ICMS da base de cálculo do IRPJ e da CSLL, mantendo, no mais, a sentença recorrida, nos termos da fundamentação acima. P.I. São Paulo, 2 de maio de 2024.
Publicacao/Comunicacao
Intimação - Sentença
SENTENÇA
IMPETRANTE: KUX ALIMENTOS LTDA Advogado do(a)
IMPETRANTE: ADRIAN HINTERLANG DE BARROS - SP224634
IMPETRADO: UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL, DELEGADO DA RECEITA FEDERAL EM RIBEIRÃO PRETO//SP S E N T E N Ç A A impetrante pretende a concessão de segurança para que seja: i) excluída da base de cálculo do PIS, da COFINS, do IRPJ e da CSLL a parcela de tributo relativa a créditos presumidos de ICMS e reduções de sua base de cálculo decorrentes de incentivos fiscais; ii) a declarado o direito de compensar os indébitos recolhidos a tal título nos últimos cinco anos, devidamente atualizados, nos termos do art. 74 da Lei 9.430/96 (ID 48970228). Aduz a inicial que o Regulamento de ICMS do Estado de São Paulo concede, em operações internas, crédito presumido na aquisição do produto amendoim e redução de sua base de cálculo em relação ao produto açúcar, matérias primas utilizadas em sua produção. Alega-se que a tributação pela União de receita renunciada por Estado-membro - seja decorrente de crédito presumido, seja decorrente de redução da base de cálculo do ICMS - configura violação à imunidade recíproca, ao pacto federativo, à valorização da livre iniciativa e à redução das desigualdades sociais A ação foi ajuizada na 9ª Vara Federal de Ribeirão Preto (Vara de Execuções Fiscais), que declinou a competência em razão da matéria (ID 49021462). Indeferiu-se o pedido de liminar (ID 53043864). A autoridade impetrada apresentou informações (ID 53282495). O Ministério Público Federal deixou de opinar (ID 53494971). A impetrante informou a interposição de agravo de instrumento (ID 54767209). Indeferiu-se a antecipação de tutela recursal (ID 58142021). Vieram os autos conclusos. É o relatório. DECIDO. Não prospera a alegada inadequação da via eleita: não se trata de impetração em tese, pois a impetrante busca prevenir-se dos efeitos concretos da exigência tributária combatida. Almeja-se na presente ação a exclusão do crédito presumido de ICMS e das reduções de sua base de cálculo decorrentes de incentivos fiscais e subvenções na apuração do PIS, da COFINS, do IRPJ e da CSLL. O pedido é procedente. A matéria já está pacificada na jurisprudência: créditos presumidos de ICMS não devem integrar a base de cálculo do PIS nem da COFINS, pois o incentivo fiscal concedido por Estado-membro não pode ser incluído no faturamento, sob pena de ofensa ao princípio federativo (AgInt no REsp 1.813.018/RS, Rel. Ministro FRANCISCO FALCÃO, SEGUNDA TURMA, julgado em 27/09/2021, DJe 01/10/2021; (TRF 3ª Região, 6ª Turma, AI - AGRAVO DE INSTRUMENTO - 5033250-16.2020.4.03.0000, Rel. Desembargador Federal LUIS ANTONIO JOHONSOM DI SALVO, julgado em 21/06/2021, DJEN DATA: 25/06/2021). No mesmo sentido, no julgamento do EREsp 1.517.492/PR, assentou-se que os créditos presumidos de ICMS concedidos no contexto de incentivo fiscal não integram as bases de cálculo do IRPJ e da CSLL. Não representam lucro ou renda, fundamentam-se em normas infralegais e malferem o pacto federativo. Aliás, não importa a classificação contábil do incentivo/benefício fiscal - seja ele "subvenção para custeio", "subvenção para investimento" ou "recomposição de custos" - pois em qualquer hipótese os créditos presumidos não integram a base de cálculo desses tributos. Assim, a mesma razão de decidir também se aplica às reduções da base de cálculo do ICMS, pois também configuram renúncia fiscal de receita por Estados ou municípios. Confira-se, ainda, as seguintes ementas: TRIBUTÁRIO. AGRAVO INTERNO. ICMS. CRÉDITO PRESUMIDO. NATUREZA DE INCENTIVO FISCAL. INCLUSÃO DA BASE DE CÁLCULO DO IRPJ E DA CSLL. IMPOSSIBILIDADE. PRINCÍPIO FEDERATIVO. ENTENDIMENTO FIXADO PELA PRIMEIRA SEÇÃO DO STJ NO ÂMBITO DOS ERESP 1.517.492/PR, DJE 1º/2/2018. 1. A Primeira Seção do STJ pacificou entendimento, em relação aos créditos presumidos de ICMS, na assentada do dia 8/11/2017, quando, por maioria, concluiu o julgamento dos EREsp 1.517.492/PR (relatora para acórdão a Ministra Regina Helena Costa) no sentido da exclusão dos créditos presumidos de ICMS da base de cálculo do IRPJ e da CSLL, sob pena de ofensa ao princípio federativo por intromissão da União em política fiscal dos Estados-Membros. 2. Registra-se que a novel legislação (Lei Complementar 160/2017), que acrescentou os §§ 4º e 5º ao art. 30 da Lei 12.973/2014, estabeleceu condições para excluir os benefícios fiscais de ICMS considerados subvenção para investimento da base de cálculo da tributação incidente sobre o lucro real. 3. No caso, porém, em se tratando de empresa submetida à tributação pelo lucro presumido, não se aplica a referida inovação introduzida no art. 30 da Lei nº 12.973/2014 pela LC 160/2017, visto referir-se especificamente ao lucro real. Dessa forma, em relação ao lucro presumido, mantido o entendimento adotado pela Primeira Seção do STJ nos autos dos EREsp 1.517.492/PR, de relatoria para acórdão da Ministra Regina Helena Costa, no sentido da exclusão dos créditos presumidos de ICMS da base de cálculo do IRPJ e da CSLL. 4. Impende registrar, também, que o crédito presumido de ICMS possui natureza de incentivo fiscal, diferindo, portanto, do ICMS incluído no preço, arrecadado pelo contribuinte de direito e repassado ao Fisco, razão pela qual a afetação à Primeira Seção desta Corte, na sistemática dos Recursos Especiais repetitivos dos REsps 1.767.631/SC, 1.772.634/RS e 1.772.470/RS (Tema 1.008) em relação à inclusão do ICMS na base de cálculo do IRPJ e da CSLL não impõe a suspensão ou o sobrestamento do julgamento da questão relativa à inclusão do crédito presumido de ICMS na base de cálculo do IRPJ e da CSLL pelo lucro presumido, haja vista a natureza jurídico-contábil diversa de ambas as rubricas, daí o distinguishing entre os casos. 5. Mesmo em se tratando de empresas tributadas pelo lucro real, a Segunda Turma do STJ tem afastado a aplicação da modificação no art. 30, § 5º, da Lei 12.973/2014 promovida pela Lei Complementar 160/2017 em casos de ações ajuizadas antes da referida modificação legislativa. Nesse sentido: AgInt no REsp 1.619.595/SC, Rel. Min. Francisco Falcão, DJe 24/10/2018. 6. Agravo Interno não provido. (AgInt no AREsp 1898563/RS, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 13/12/2021, DJe 17/12/2021). PROCESSUAL CIVIL. TRIBUTÁRIO. CRÉDITO PRESUMIDO DO ICMS E CRÉDITO SOBRE O ATIVO IMOBILIZADO. INCLUSÃO NA BASE DE CÁLCULO DO PIS E DA COFINS. IMPOSSIBILIDADE. INCENTIVO FISCAL MERAMENTE CONTÁBIL. PRECEDENTES DO STJ. I – [...] II - Quanto à inclusão do crédito presumido de ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS, verifica-se não assistir razão à Fazenda Nacional. III - Sabe-se que a base de cálculo da contribuição ao PIS e da COFINS é o faturamento mensal da pessoa jurídica, definição que, logicamente, não abarca eventuais subvenções fiscais concedidas pelos entes federativos em fomento à atividade empresarial de determinado setor econômico. IV - O crédito presumido do ICMS, assim como o crédito sobre o ativo imobilizado, configura modalidade de incentivo fiscal meramente contábil, pela qual os estados buscam promover a competitividade das empresas estabelecidas em seus territórios, mediante a redução de custos tributários. Tal crédito não caracteriza, a rigor, acréscimo de faturamento capaz de repercutir na base de cálculo da contribuição ao PIS e da COFINS. A jurisprudência desta Corte Superior está orientada nesse sentido, conforme se verifica nos seguintes precedentes: AgInt no AREsp n. 843.051/SP, Rel. Ministra Assusete Magalhães, Segunda Turma, julgado em 19/5/2016, DJe de 2/6/2016 e AgRg no REsp n. 1.573.339/SC, Rel. Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, julgado em 7/4/2016, DJe de 24/5/2016. V - Agravo interno improvido. (AgInt no AgInt no REsp 1657064/PE, Rel. Ministro FRANCISCO FALCÃO, SEGUNDA TURMA, julgado em 29/04/2020, DJe 04/05/2020) R Reconhecido o direito à exclusão do crédito presumido de ICMS e das reduções de sua base de cálculo na apuração do PIS, da COFINS, do IRPJ e da CSLL, respeitando-se a prescrição quinquenal, é assegurada à impetrante a repetição dos valores recolhidos indevidamente, por meio de compensação. Assim, a compensação deverá ser realizada relativamente aos indébitos apurados nos últimos cinco anos que precederam o ajuizamento da ação, observados os termos do art. 74 da Lei nº 9.430/96, com as alterações promovidas pelas Leis nº 11.457/07 e nº 13.670/2018, ou seja, é permitida a compensação cruzada entre créditos e débitos previdenciários e fazendários ao contribuinte que utilize o Sistema de Escrituração Digital das Obrigações Fiscais, Previdenciárias e Trabalhistas (eSocial) e desde que não vedados nos termos do § 1º do art. 26-A da Lei nº 11.457/07, resguardando-se ao Fisco o poder de fiscalizar a regularidade do procedimento compensatório efetuado. A taxa SELIC é o índice aplicável para a correção monetária, cujo termo inicial é a data do pagamento indevido. Precedentes do STJ. Em face do exposto, JULGO PROCEDENTES os pedidos para: 1) assegurar à parte impetrante o direito de não recolher parcela de tributo relativa à inclusão do crédito presumido de ICMS e dos valores decorrentes da redução da sua base de cálculo na apuração do PIS, da COFINS, do IRPJ e da CSLL; 2) reconhecer em favor da impetrante o direito de, somente após o trânsito em julgado (CTN, artigo 170-A), compensar por sua conta e risco os mencionados indébitos, corrigidos monetariamente pela taxa SELIC e recolhidos desde os 5 (cinco) anos anteriores ao ajuizamento da ação, com débitos de quaisquer tributos ou contribuições administrados pela Receita Federal do Brasil, nos termos do artigo 74 da Lei nº 9.430/96, com as alterações promovidas pelas Leis nº 11.457/07 e nº 13.670/2018, resguardando-se ao Fisco o poder de fiscalizar a regularidade do procedimento compensatório efetuado. DECLARO EXTINTO o processo com resolução de mérito (CPC, art. 487, I). Custas na forma da lei. Sem condenação em honorários advocatícios (Lei 12.016/2009, art. 25). Comunique-se ao E. TRF da 3ª Região ante a noticiada interposição de agravo de instrumento. Sentença sujeita a reexame necessário (Lei 12.016/2009, art. 14, § 1º). Publique-se.
MANDADO DE SEGURANÇA CÍVEL (120) Nº 5003344-71.2021.4.03.6102 / 7ª Vara Federal de Ribeirão Preto Intime-se. RIBEIRÃO PRETO, 18 de janeiro de 2022.