Apelação / Remessa Necessária 5024821-59.2021.4.03.6100 - TRF3

Apelação / Remessa Necessária 5024821-59.2021.4.03.6100 - TRF3 | JusConsulta

Movimentações

Por decisão judicial

07/07/2023, 13:51

Publicação

22/05/2023, 00:00

Disponibilização no Diário da Justiça Eletrônico

20/05/2023, 07:00

Publicacao/Comunicacao Intimação - Decisão DECISÃO APELANTE: UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL APELADO: DANLEX SERVICOS LTDA Advogado do(a) APELADO: FELIPPE SARAIVA ANDRADE - SP308078-A OUTROS PARTICIPANTES: D E C I S Ã O PODER JUDICIÁRIO Tribunal Regional Federal da 3ª Região Vice Presidência APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA (1728) Nº 5024821-59.2021.4.03.6100 RELATOR: Gab. Vice Presidência Trata-se de Recurso Especial interposto, com fundamento no art. 105, III, "a" da Constituição Federal, contra acórdão prolatado por órgão fracionário deste E. Tribunal Regional Federal. A questão tratada no presente recurso é objeto do Recurso Especial n.º 2.005.029/SC, do Recurso Especial n.º 2.005.087/PR, do Recurso Especial n.º 2.005.289/SC, do Recurso Especial n.º 2.005.567/RS, assim como do Recurso Especial n.º 2.023.016/RS, do Recurso Especial n.º 2.027.413/PR e do Recurso Especial n.º 2.027.411/PR, admitidos pelo Superior Tribunal de Justiça como representativos de controvérsia (tema n.º 1.174 dos Recursos Repetitivos, no qual se busca definir a “Possibilidade de excluir as seguintes verbas da base de cálculo da contribuição previdenciária patronal e das contribuições destinadas a terceiros e ao SAT/RAT: a) valores relativos à contribuição previdenciária do empregado e do trabalhador avulso e ao imposto de renda de pessoa física, retidos na fonte pelo empregador; b) parcelas retidas ou descontadas a título de coparticipação do empregado em benefícios, tais como: vale-transporte, vale-refeição e plano de assistência à saúde ou odontológico, dentre outros) e ainda pendente de julgamento, com determinação de sobrestamento nacional (art. 1.037, II do CPC). Importa anotar, por oportuno, que o prosseguimento do feito em relação a eventuais outros recursos excepcionais interpostos é incompatível com a sistemática do microssistema processual de precedente obrigatório em que a unicidade processual deve ser respeitada. Registre-se, nesta ordem de ideias, que o juízo de admissibilidade de Recurso Extraordinário ou Especial não pode ser realizado em etapas ou de forma fracionada, razão pela qual, havendo recurso a autorizar a suspensão da admissibilidade do expediente, nos termos do art. 1.036 do CPC vigente, mais não cabe senão suspender a marcha processual. Eventuais recursos, e até mesmo teses ou capítulos recursais, que não cuidem de matéria submetida ao regime dos recursos representativos de controvérsia, deverão aguardar o desfecho do capítulo submetido a tal sistemática para, só então, serem apreciados. Ante o exposto, com fundamento no art. 1.030, III do Código de Processo Civil, determino o sobrestamento do feito até a publicação do acórdão de mérito a ser proferido nos autos do Recurso Especial n.º 2.005.029/SC, do Recurso Especial n.º 2.005.087/PR, do Recurso Especial n.º 2.005.289/SC, do Recurso Especial n.º 2.005.567/RS, do Recurso Especial n.º 2.023.016/RS, do Recurso Especial n.º 2.027.413/PR e do Recurso Especial n.º 2.027.411/PR, vinculados ao tema n.º 1.174 dos Recursos Repetitivos. Intimem-se. São Paulo, 18 de maio de 2023.

Expedida/certificada (Decisão)

18/05/2023, 18:00

Recurso Especial repetitivo

18/05/2023, 17:48

Conclusão (para admissibilidade recursal)

16/05/2023, 17:13

Expedida/certificada

20/03/2023, 10:54

Publicação

13/03/2023, 00:00

Disponibilização no Diário da Justiça Eletrônico

11/03/2023, 07:00

Publicacao/Comunicacao Intimação APELANTE: UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL APELADO: DANLEX SERVICOS LTDA Advogado do(a) APELADO: FELIPPE SARAIVA ANDRADE - SP308078-A Outros Participantes: C E R T I D Ã O Certifico a regularidade formal do recurso extraordinario - ID 269446980 interposto nestes autos por DANLEX SERVICOS LTDA, quanto à tempestividade, preparo e representação processual. Certifico a regularidade formal do recurso especial - ID 269446966 interposto nestes autos por DANLEX SERVICOS LTDA, quanto à tempestividade e representação processual. No que tange ao preparo, certifico o recolhimento insuficiente das custas processuais do recurso especial, no ato da interposição do recurso. À vista da irregularidade, fica o recorrente cientificado a promover a devida sanação, devendo complementar o recolhimento das custas processuais, consoante INSTRUÇÃO NORMATIVA STJ/GP Nº 2, DE 16/01/2023 (atualização da tabela de custas pelo STJ para as interposições recursais ocorridas a partir de 01/02/2023; valor atual das custas: R$ 236,23). O recorrente deverá promover o recolhimento da diferença do montante devido, no valor de R$ 12,93, no prazo de 5 (cinco) dias, sob pena de deserção. São Paulo, 9 de março de 2023. Intimação - Poder Judiciário TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 3ª REGIÃO Divisão de Recursos - DARE APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA (1728) Nº 5024821-59.2021.4.03.6100 RELATOR: Gab. Vice Presidência

10/03/2023, 00:00

Remessa (outros motivos)

08/03/2023, 16:38

Petição (Recurso extraordinário)

02/02/2023, 12:18

Petição (Recurso especial)

02/02/2023, 12:14

Publicação

23/01/2023, 00:00

Documentos

Decisão

•19/05/2023, 00:00

Publicacao/Comunicacao Intimação - decisão DECISÃO APELANTE: UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL APELADO: DANLEX SERVICOS LTDA Advogado do(a) APELADO: FELIPPE SARAIVA ANDRADE - SP308078-A OUTROS PARTICIPANTES: PODER JUDICIÁRIO Tribunal Regional Federal da 3ª Região 2ª Turma APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA (1728) Nº 5024821-59.2021.4.03.6100 RELATOR: Gab. 06 - DES. FED. CARLOS FRANCISCO APELANTE: UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL APELADO: DANLEX SERVICOS LTDA Advogado do(a) APELADO: FELIPPE SARAIVA ANDRADE - SP308078-A OUTROS PARTICIPANTES: R E L A T Ó R I O O Exmo. Desembargador Federal Carlos Francisco (Relator): APELANTE: UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL APELADO: DANLEX SERVICOS LTDA Advogado do(a) APELADO: FELIPPE SARAIVA ANDRADE - SP308078-A OUTROS PARTICIPANTES: V O T O O Exmo. Desembargador Federal Carlos Francisco (Relator): Nos termos do art. 1.022 do CPC/2015, os embargos de declaração podem ser opostos contra qualquer decisão judicial para esclarecer obscuridade, eliminar contradição, suprir omissão de ponto ou questão, e corrigir erro material. E, conforme dispõe o art. 1.025 do mesmo CPC/2015, consideram-se incluídos no acórdão os elementos que o embargante suscitou, para fins de pré-questionamento, ainda que os embargos de declaração sejam inadmitidos ou rejeitados, caso o tribunal superior considere existentes erro, omissão, contradição ou obscuridade. Embora essa via recursal seja importante para a correção da prestação jurisdicional, os embargos de declaração não servem para rediscutir o que já foi objeto de pronunciamento judicial coerente e suficiente na decisão recorrida. Os efeitos infringentes somente são cabíveis se o julgado tiver falha (em tema de direito ou de fato) que implique em alteração do julgado, e não quando desagradar o litigante. Por força do art. 1.026, §§2º e 3º, do CPC/2015, se os embargos forem manifestamente protelatórios, o embargante deve ser condenado a pagar ao embargado multa não excedente a 2% sobre o valor atualizado da causa (elevada a até 10% no caso de reiteração), e a interposição de qualquer recurso ficará condicionada ao depósito prévio do valor da multa (à exceção da Fazenda Pública e do beneficiário de gratuidade da justiça, que a recolherão ao final). E a celeridade e a lealdade impõem a inadmissibilidade de novos embargos de declaração se os 2 anteriores forem considerados protelatórios. No caso dos autos, a UNIÃO FEDERAL, ora embargante, aduz que o julgado incorre em omissão na parte dispositiva do acórdão, quanto ao provimento ao seu recurso, também para reconhecer que a inexigibilidade de contribuição previdenciária sobre o auxílio creche é limitada às crianças até os 5 (cinco) anos de idade. A parte embargante contrária, DANLEX SERVIÇOS LTDA, por sua vez, afirma que o julgado incorre em vício de omissão, sustentando que não foi levada em consideração a mudança na orientação jurisprudencial sobre a natureza salarial do salário-maternidade e paternidade, bem como, alegando que, não se observou que as verbas pagas a título de vale-transporte; auxílio-alimentação/refeição e assistência médica/odontológica, não devem integrar a contribuição incidente sobre a folha de salários paga pela mesma EMBARGANTE (contribuição patronal, SAT/RAT, e contribuição para terceiros), por expressa previsão legal. Prequestiona, para fins recursais. A decisão recorrida tem o seguinte conteúdo: "Registro, inicialmente, que não será apreciada a incidência das contribuições sobre as verbas pagas a título de auxílio-doença, auxílio-maternidade e aviso prévio indenizado, diante da manifestação da Procuradoria da Fazenda Nacional de que se encontra dispensada de recorrer no tocante a essas rubricas, bem como por caracterizar exceção às hipóteses de submissão do feito à remessa necessária, nos termos do disposto pelo art. 496, §4º, III, do Código de Processo Civil e art. 19, §2º da Lei nº 10.522/2002. Ressalto, outrossim, que apesar de a União Federal ter se manifestado acerca dos reflexos do aviso prévio indenizado sobre o 13º salário, o dispositivo da sentença nada dispôs acerca dessa rubrica. Da mesma forma, o dispositivo foi expresso ao referir-se aos valores descontados sobre o salário dos empregados a título de vale-transporte e vale-refeição (quando pago in natura), ou seja, nada há acerca do montante dispendido pela empresa, valendo ressaltar que o pedido apenas mencionou o montante referente aos descontos dos salários dos empregados. Dessa forma, conheço parcialmente do recurso de apelação da União. Pois bem. Quanto ao tema central, a lide posta nos autos versa sobre a interpretação dos conceitos constitucionais de empregador, trabalhador, folha de salários, e demais rendimentos do trabalho, e ganhos habituais, expressos no art. 195, I e II, e art. 201, § 4º, ambos do ordenamento de 1988 (agora, respectivamente, no art. 195, I, “a”, e II, e art. 201, § 11, com as alterações da Emenda 20/1998). Para se extrair o comando normativo contido em dispositivo da Constituição Federal relativo à Seguridade Social, vários elementos e dados jurídicos devem ser considerados no contexto interpretativo, dentre os quais a lógica o caráter contributivo em vista da igualdade e da solidariedade no financiamento do sistema de seguro estruturado no Regime Geral de Previdência Social (RGPS). Para o que importa ao presente recurso, os conceitos constitucionais de empregador, trabalhador, folha de salários, rendimentos do trabalho e ganhos habituais gravitam em torno de pessoa física que presta serviços de natureza não eventual a empregador, sob a dependência deste e mediante salário, inserindo-se no contexto do art. 3º da Consolidação das Leis do Trabalho (CLT). Portanto, havendo relação de emprego, é imperioso discutir se os valores pagos se inserem no âmbito constitucional de salário, demais rendimentos do trabalho e ganhos habituais. Salário é espécie do gênero remuneração paga em decorrência de relação de emprego tecnicamente caracteriza (marcada pela subordinação). O ordenamento constitucional de 1988 emprega sentido amplo de salário, de modo que está exposta à incidência de contribuição tanto o salário propriamente dito quanto os demais ganhos habituais do empregado, pagos a qualquer título (vale dizer, toda remuneração habitual, ainda que em montantes variáveis). Essa amplitude de incidência é manifesta após a edição da Emenda 20/1998, que, introduzindo o art. 195, I, “a”, da Constituição, previu contribuições para a seguridade exigidas do empregador, da empresa e da entidade a ela equiparada na forma da lei, incidentes sobre a folha de salários e demais rendimentos do trabalho pagos ou creditados, a qualquer título, à pessoa física que lhe preste serviço, mesmo sem vínculo empregatício. Essa amplitude se verifica também em relação a essa exação exigida do trabalhador e dos demais segurados da previdência social, em conformidade com o art. 195, II, da Constituição (tanto na redação da Emenda 20/1998 quanto na da Emenda 103/2019). Além disso, a redação originária do art. 201, § 4º, da Constituição de 1988, repetida no art. 201, § 11 do mesmo ordenamento (com renumeração dada pela Emenda 20/1998, prevê que a previdência social será organizada sob a forma de regime geral, de caráter contributivo e de filiação obrigatória, observados critérios que preservem o equilíbrio financeiro e atuarial, sendo que “Os ganhos habituais do empregado, a qualquer título, serão incorporados ao salário para efeito de contribuição previdenciária e consequente repercussão em benefícios, nos casos e na forma da lei.” Portanto, o texto constitucional confiou à União Federal amplo campo de incidência para exercício de sua competência tributária, compreendendo o conjunto das verbas remuneratórias habituais (ou seja, salários e demais ganhos), o que por si só não se traduz em exigência tributária concreta, uma vez que caberá à lei ordinária estabelecer a hipótese de incidência hábil para realizar as necessárias imposições tributárias, excluídas as isenções que a própria legislação estabelecer. Porém, nem tudo o que o empregador paga ao empregado pode ser tributado como salário ou rendimento do trabalho, pois há verbas que não estão no campo constitucional de incidência (p. ex., por terem natureza de indenizações), além das eventuais imunidades previstos pelo sistema constitucional. Atualmente, a conformação normativa da imposição das contribuições patronais para o sistema de seguridade está essencialmente consolidada na Lei 8.212/1991 (notadamente em seu art. 22), muito embora demais diplomas normativos sirvam para a definição e alcance da legislação tributária (art. 109 e art. 110 do CTN), dentre ele os recepcionados arts. 457 e seguintes da CLT, prevendo que a remuneração do empregado compreende o salário devido e pago diretamente pelo empregador, como contraprestação do serviço, as gorjetas que receber, e demais remunerações. Para fins trabalhistas (que repercutem na área tributária em razão do contido no art. 110 do CTN), integram o salário não só a importância fixa estipulada, como também as comissões, percentagens, gratificações ajustadas, diárias para viagens e abonos pagos pelo empregador. O meio de pagamento da remuneração pode ser dinheiro, alimentação, habitação, vestuário ou outras prestações “in natura” que o empregador utilizar para retribuir o trabalho do empregado, desde que o faça habitualmente (vedadas as bebidas alcoólicas e demais drogas). Embora pessoalmente admita a possibilidade de a natureza jurídica de certas verbas não estarem inseridas no conceito de salário em sentido estrito, estaremos diante de verba salarial em sentido amplo quando se tratar de pagamentos habituais decorrentes da relação de emprego, abrigado pelo art. 195 e pelo art. 201 da Constituição (nesse caso, desde sua redação originária) para a imposição de contribuições previdenciárias. E tudo o que foi dito em relação à incidência de contribuição previdenciária se aplica ao adicional dessa mesma exação calculado pelo segundo o regramento do Fator Acidentário de Prevenção (FAP) e dos Riscos Ambientais de Trabalho (RAT). À evidência, não há que se falar em exercício de competência residual, expressa no § 4º do art. 195, da Constituição, já que a exação em tela encontra conformação na competência originária constante desde a redação originária do art. 195, I, e do art. 201, ambos do texto de 1988 (não alterados nesse particular pela Emenda 20/1998 ou pela Emenda 103/2019). O E.STF, no RE 565160, Pleno, v.u., Rel. Min. Marco Aurélio, j. 29/03/2017, firmou a seguinte Tese no Tema 20: “A contribuição social a cargo do empregador incide sobre ganhos habituais do empregado, quer anteriores ou posteriores à Emenda Constitucional 20/1998”. Nesse RE 565160, o Pretório Excelso cuidou da incidência de contribuição previdenciária sobre adicionais (de periculosidade e insalubridade), gorjetas, prêmios, adicionais noturnos, ajudas de custo e diárias de viagem (quando excederem 50% do salário recebido), comissões e quaisquer outras parcelas pagas habitualmente (ainda que em unidades), previstas em acordo ou convenção coletiva ou mesmo que concedidas por liberalidade do empregador não integrantes na definição de salário, afirmando o sentido amplo de salário e de rendimento do trabalho. Por sua vez, o art. 28, § 9º, da Lei 8.212/1991 traz rol de situações nas quais a contribuição ora em tela não é exigida, contudo, sem apresentar rigoroso critério distintivo de hipóteses de não incidência (p. ex., por se tratar de pagamento com natureza indenizatória) ou de casos de isenção (favor fiscal). Por óbvio, o efeito prático de verba expressamente indicada nesse preceito legal é a desoneração tributária, o que resulta na ausência de interesse de agir (salvo se, ainda assim, o ente estatal resistir à legítima pretensão do contribuinte). É preciso ressaltar, outrossim que o total das remunerações pagas pelo empregador está sujeita não só a contribuições previdenciárias mas também a outras incidências escoradas em fundamentos constitucionais e legais diversos. A esse respeito, emergem contribuições sociais gerais (tais como salário-educação) e também contribuições de intervenção no domínio econômico (como a exação devida ao SEBRAE), denominadas resumidamente como contribuições “devidas a terceiros” ou ainda ao “Sistema S”. Embora cada uma dessas imposições tributárias tenha autonomia normativa, todas estão na competência tributária da União Federal, que as unificou para fins de delimitação da base tributável. Além de previsões específicas (p. ex., na Lei 2.613/1955, na Lei 9.424/1996 e na Lei 9.766/1999), essa unificação está clara na Lei 11.457/2007 e em atos normativos da administração tributária (notadamente no art. 109 da IN RFB 971/2009, com alterações e inclusões, em especial pela IN RFB 1.071/2010), razão pela qual as conclusões aplicáveis às contribuições previdenciárias também são extensíveis às exações “devidas a terceiros” ou “Sistema S”. No caso dos autos, discute-se a incidência de contribuições sobre: (1) salário-paternidade; (2) auxílio-creche; (3) valores descontados sobre o salário dos empregados a título de vale-transporte e vale-refeição (quando pago in natura); e (4) assistência médica e odontológica. Para a análise desses pontos, creio apropriado fazer análises agrupadas nos termos que se seguem. LICENÇA-PATERNIDADE Houve importante controvérsia sobre a natureza salarial da licença-maternidade e da licença paternidade, sobre a qual a orientação jurisprudencial inicialmente se firmou no sentido da validade da incidência de contribuições sobre a folha de pagamentos por considerar que essa verba tinha conteúdo remuneratório. A esse respeito, o E.STJ, no REsp 1.230.957-RS, firmou a seguinte Tese no Tema nº 739: “O salário-maternidade possui natureza salarial e integra, consequentemente, a base de cálculo da contribuição previdenciária”. Contudo, em 04/08/2020, julgando o RE 576967, o E.STF se posicionou pela inconstitucionalidade da incidência de contribuição previdenciária sobre o salário-maternidade, prevista no art. 28, §2º, e na parte final do seu § 9º, “a”, da mesma Lei nº 8.212/1991, sob o fundamento de que, durante o período de licença, a trabalhadora se afasta de suas atividades e deixa de prestar serviços e de receber salários do empregador, de tal modo que esse benefício não compõe a base de cálculo da contribuição social sobre a folha salarial, não bastando para tanto o simples fato de a mulher continuar a constar formalmente na folha de salários (imposição decorrente da manutenção do vínculo trabalhista). Nesse mesmo RE 576967, o E.STF concluiu que a exigência do art. 28, §2º da Lei nº 8.212/1991 não cumpre os requisitos para imposição de nova fonte de custeio da seguridade social exigidos pelo art. 195, §4º da Constituição, fixando a seguinte Tese no Tema 72: “É inconstitucional a incidência de contribuição previdenciária a cargo do empregador sobre o salário maternidade”. Em meu entendimento, a ratio decidendi apontada pelo E.STF no Tema 72 é extensível a pagamentos feitos a título de licença-paternidade, mesmo porque a igualdade de gênero empregada por múltiplos textos normativos e pela interpretação judicial impõe o mesmo tratamento tributário a pagamentos feitos a título de licença-maternidade e de licença-paternidade. Contudo, essa não é a orientação dominante neste E.TRF, conforme julgados recentes pela sistemática do art. 942 do CPC/2015 (p.ex., ApelRemCiv 5013293-62.2020.4.03.6100, 2ª Turma, Rel. Des. Fed. Cotrim Guimarães, j. em 20/05/2021), ao qual me curvo em favor da pacificação dos litígios e da unificação do Direito, de modo que incide contribuição previdenciária e de terceiros sobre pagamentos feitos a título de licença-paternidade. AUXÍLIO-CRECHE No tocante ao auxílio- creche, dispõe o parágrafo 1º do art. 398 da CLT que “os estabelecimentos em que trabalhem pelo menos 30 (trinta) mulheres com mais de 16 (dezesseis) anos de idade, terão local apropriado onde seja permitido às empregadas guardar sob vigilância e assistência os seus filhos no período de amamentação”. Tal exigência, contudo, pode ser substituída pelo reembolso-creche, desde que estipulado em acordo ou convenção coletiva, nos termos da Portaria nº 3296/1986, do Ministério do Trabalho: Art. 1º - Ficam as empresas e empregadores autorizados a adotar o sistema de reembolso- creche, em substituição à exigência contida no parágrafo 1º do artigo 389 da CLT, desde que obedeçam as seguintes exigências: I - o reembolso- creche deverá cobrir, integralmente, as despesas efetuadas com pagamento da creche de livre escolha da empregada-mãe, pelo menos até 6 (seis) meses de idade da criança; [...] IV - o reembolso- creche deverá ser efetuado até o 3º (terceiro) dia útil da entrega do comprovante das despesas efetuadas, pela empregada-mãe, com mensalidade da creche Art. 2º - A implantação do sistema de reembolso- creche dependerá de prévia estipulação em acordo ou convenção coletiva. A referida verba não constitui remuneração, tendo natureza indenizatória, por não manter a empresa uma creche em seu estabelecimento. Nesse sentido, foi expressamente excluída do conceito de salário de contribuição pela Lei nº 9528/1997, que deu ao art. 28, §9º, “s”, da Lei nº 8.212/1991 a seguinte redação: § 9º - Não integram o salário-de-contribuição para os fins desta Lei, exclusivamente: s) o ressarcimento de despesas pelo uso de veículo do empregado e o reembolso-creche pago em conformidade com a legislação trabalhista, observado o limite máximo de seis anos de idade, quando devidamente comprovadas as despesas realizadas Ainda, prevalece no E. Superior Tribunal de Justiça o mesmo entendimento: DIREITO PROCESSUAL CIVIL E PREVIDENCIÁRIO. RECURSO ESPECIAL. VIOLAÇÃO DOS ARTS. 458, II E 535, I E II DO CPC. NÃO OCORRÊNCIA. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. AUXÍLIO-CRECHE. NÃO INCIDÊNCIA. SÚMULA 310/STJ. RECURSO SUBMETIDO AO REGIME PREVISTO NO ARTIGO 543-C DO CPC. 1. Não há omissão quando o Tribunal de origem se manifesta fundamentadamente a respeito de todas as questões postas à sua apreciação, decidindo, entretanto, contrariamente aos interesses dos recorrentes. Ademais, o Magistrado não está obrigado a rebater, um a um, os argumentos apresentados pelas partes. 2. A demanda se refere à discussão acerca da incidência ou não de contribuição previdenciária sobre os valores percebidos pelos empregados do Banco do Brasil a título de auxílio-creche. 3. A jurisprudência desta Corte Superior firmou entendimento no sentido de que o auxílio-creche funciona como indenização, não integrando, portanto, o salário de contribuição para a Previdência. Inteligência da Súmula 310/STJ. Precedentes: EREsp 394.530/PR, Rel. Ministra Eliana Calmon, Primeira Seção, DJ 28/10/2003; MS 6.523/DF, Rel. Ministro Herman Benjamin, Primeira Seção, DJ 22/10/2009; AgRg no REsp 1.079.212/SP, Rel. Ministro Castro Meira, Segunda Turma, DJ 13/05/2009; REsp 439.133/SC, Rel. Ministra Denise Arruda, Primeira Turma, DJ 22/09/2008; REsp 816.829/RJ, Rel. Ministro Luiz Fux, Primeira Turma, DJ 19/11/2007. 4. Recurso afetado à Seção, por ser representativo de controvérsia, submetido ao regime do artigo 543-C do CPC e da Resolução 8/STJ. 5. Recurso especial não provido. (REsp 1146772/DF, Rel. Ministro BENEDITO GONÇALVES, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 24/02/2010, DJe 04/03/2010) Observo que no REsp 1146772/DF foi firmada a seguinte tese, no Tema nº 338: “O auxílio-creche funciona como indenização, não integrando o salário-de-contribuição para a Previdência. Inteligência da Súmula 310/STJ”. Destaca-se a previsão do art. 7º, inciso XXV, CF, que limita a assistência até os 5 (cinco) anos de idade, inclusive, cessando somente quando a criança completa seis anos de idade. Acórdão - PODER JUDICIÁRIO Tribunal Regional Federal da 3ª Região 2ª Turma APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA (1728) Nº 5024821-59.2021.4.03.6100 RELATOR: Gab. 06 - DES. FED. CARLOS FRANCISCO Trata-se de embargos de declaração opostos pela UNIÃO FEDERAL, bem como, embargos de declaração opostos por DANLEX SERVICOS LTDA., em face de acórdão deste colegiado. Em síntese, a parte UNIÃO FEDERAL, aduz que o julgado incide em omissão na parte dispositiva do acórdão, quanto ao provimento ao recurso da União, ora embargante, também para reconhecer que a inexigibilidade de contribuição previdenciária sobre o auxílio creche é limitada às crianças até os 5 (cinco) anos de idade. A parte embargante contrária, DANLEX SERVIÇOS LTDA, por sua vez, afirma que o julgado incorre em vício de omissão, sustentando que não foi levada em consideração a mudança na orientação jurisprudencial sobre a natureza salarial do salário-maternidade e paternidade, bem como, alegando que, não se observou que as verbas pagas a título de vale-transporte; auxílio-alimentação/refeição e assistência médica/odontológica, não devem integrar a contribuição incidente sobre a folha de salários paga pela mesma EMBARGANTE (contribuição patronal, SAT/RAT, e contribuição para terceiros), por expressa previsão legal. Prequestiona, para fins recursais. Por isso, as partes embargantes pedem que sejam sanados os problemas que indicam. Apresentadas contrarrazões, os autos vieram conclusos. É o relatório. PODER JUDICIÁRIO Tribunal Regional Federal da 3ª Região 2ª Turma APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA (1728) Nº 5024821-59.2021.4.03.6100 RELATOR: Gab. 06 - DES. FED. CARLOS FRANCISCO Trata-se de uma garantia fundamental, que deve ser interpretada sob a ótica da máxima efetividade, além de o auxílio-creche estar ligado ao ingresso da criança no ensino fundamental. Nesses termos, o entendimento desta E. Corte Regional: TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. CONTRIBUIÇÃO AO FGTS. CONTRIBUIÇÕES PREVIDENCIÁRIAS, AO SAT E A ENTIDADES TERCEIRAS. HORA EXTRA. ADICIONAIS NOTURNO, DE INSALUBRIDADE E DE PERICULOSIDADE. SALÁRIO-MATERNIDADE. SALÁRIO FAMÍLIA. FÉRIAS. TERÇO CONSTITUCIONAL DE FÉRIAS. AUXÍLIO-DOENÇA NOS PRIMEIROS 15 DIAS DE AFASTAMENTO. AUXÍLIO-CRECHE. AVISO PRÉVIO INDENIZADO. COMPENSAÇÃO. ART. 26-A DA LEI Nº 11.457/2007. ART. 170-A DO CTN. PRESCRIÇÃO QUINQUENAL. ATUALIZAÇÃO. TAXA SELIC. (...) 12. O auxílio-creche não remunera o trabalhador, mas o indeniza por ter sido privado de um direito previsto no art. 389, § 1º, da CLT. Dessa forma, como não integram o salário-de-contribuição, não há incidência da contribuição previdenciária. Semelhantemente, a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça é no sentido da não incidência da contribuição social sobre os valores pagos a título de auxílio-babá. (...) (TRF 3ª Região, 1ª Turma, ApCiv - APELAÇÃO CÍVEL - 0003697-86.2013.4.03.6100, Rel. Desembargador Federal HELIO EGYDIO DE MATOS NOGUEIRA, julgado em 25/06/2020, e - DJF3 Judicial 1 DATA: 30/06/2020) COPARTICIPAÇÃO O empregador não pode excluir da contribuição previdenciária patronal (nem das contribuições para terceiros) a parcela paga pelo empregado para custear plano de benefícios, vedação que alcança os valores ordinariamente descontados em folha e os decorrentes da utilização efetiva do benefício pelo trabalhador (coparticipação). Pelo ângulo jurídico, primeiro o trabalhador recebe seu salário (em dinheiro ou in natura-utilidade) e, depois, há os descontos para programas de benefícios instituídos pelo empregador, em conformidade com o campo constitucional de incidência da contribuição patronal (art. 195, I, “a” da ordem de 1988), com a legislação trabalhista (em especial no art. 458 da CLT) e com as regras de imposição tributária do art. 20 e seguintes da Lei nº 8.212/1991. A natureza indenizatória da verba permite que o empregador exclua (no cálculo da contribuição patronal) o montante que pagou, mas não há fundamento jurídico para desonerar (da mesma contribuição e também das devidas a terceiros) a parte que coube ao empregado. Vale dizer, sendo indenizatória, empregador e empregado podem reduzir o que cada um pagou das bases de cálculo das contribuições nas quais figuram como contribuintes, mas o empregador não pode excluir a parte do empregado da contribuição patronal. Sendo isenção, à luz do art. 111 do CTN, não há previsão legal permitindo que o empregador reduza (da contribuição patronal) também o que foi descontado de seu empregado no custeio de plano de benefícios, inexistindo autorização legal de base de cálculo incentivada ou de extrafiscalidade nessa extensão. A parcela paga pelo empregado potencialmente pode ser excluída da contribuição na qual figura ele próprio como contribuinte, mas não pelo empregador no cálculo da contribuição patronal. Ademais, a parcela tida como “benefício” é a correspondente ao montante custeado pelo empregador (ou seja, o plus ou incremento no montante dos ganhos do trabalhador), e não a parte que já integra o salário do empregado e é apenas descontada na fonte para ser destinada a programas. Vejo correta a linha de entendimento fazendário exposta na Solução de Consulta nº 4/2019 – COSIT e na Solução de Consulta – COSIT Nº 313/2019. Também é pertinente o contido na Solução de Consulta – COSIT nº 58/2020, assim ementada: Assunto: Contribuições Sociais Previdenciárias Ementa: CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS PREVIDENCIÁRIAS. VALE-TRANSPORTE. AUXÍLIO ALIMENTAÇÃO. RETENÇÃO. BASE DE CÁLCULO. É dedutível da base de cálculo da contribuição previdenciária a ser retida, apenas o valor efetivamente pago pela empresa para o transporte do trabalhador, descontada a parcela suportada pelo empregado. Não incide contribuição previdenciária sobre os valores pagos a título de vale-transporte por meio de vale-combustível ou semelhante. A não incidência da contribuição está limitada ao valor equivalente ao estritamente necessário para o custeio do deslocamento residência / trabalho e vice-versa, em transporte coletivo, conforme prevê o art.1º da Lei nº 7.418, de 16 de dezembro de 1985. O empregador somente poderá suportar a parcela que exceder a seis por cento do salário básico do empregado. Caso deixe de descontar este percentual do salário do empregado, ou desconte percentual inferior, a diferença deverá ser considerada como salário indireto e sobre ela incidirá contribuição previdenciária e demais tributos. O valor pago pela empresa a título de auxílio-alimentação é dedutível da base de cálculo da retenção da contribuição previdenciária. Se parcela desse auxílio for descontada da remuneração do empregado, esses valores comporão o salário de contribuição e não serão dedutíveis da base de cálculo, seja ele calculado sobre a folha de pagamento ou relativo à retenção de 11% (onze por cento) do valor bruto da nota fiscal, da fatura ou do recibo de prestação de serviços. Dispositivos Legais: Lei nº 7.418, de 1985: arts. 1º e 4º; IN RFB nº 971, de 2009: arts. 58 (III e VI), 112 e 124; Ato Declaratório PGFN nº 4, de 2016. VALORES DESCONTADOS DOS SALÁRIOS DOS EMPREGADOS PARA CUSTEIO DO VALE-ALIMENTAÇÃO/REFEIÇÃO O art. 3º da Lei nº 6.321/1976 e o art. 28, §9º, “c”, da Lei nº 8.212/1991, assim como o art. 457, §2º (na redação dada pela Lei nº 13.467/2017) e o art. 458, §3º, ambos da CLT, afirmam que o auxílio-alimentação integra o salário e, ao mesmo tempo, isentam essa verba de qualquer encargo trabalhista e previdenciário (exceto se dado em dinheiro), mas não permitem que o empregador reduza da contribuição patronal o que foi pago pelo empregado. VALORES DESCONTADOS DOS SALÁRIOS DOS EMPREGADOS PARA CUSTEIO DO VALE-TRANSPORTE O art. 2º e o art. 4º, ambos da Lei nº 7.418/1985, preveem que não se incorpora à remuneração (para quaisquer efeitos) o vale-transporte (inclusive vale-combustível) no que se refere à parcela do empregador (assim entendido o que exceder a 6% do salário básico do trabalhador). Se o empregador deixar de descontar o percentual do salário do empregado, ou se descontar percentual inferior, a diferença deverá ser considerada como salário indireto e sobre ela incidirão contribuição previdenciária e demais tributos, em razão do descumprimento dos limites legais da isenção. Já o art. 458, § 2º, III, da CLT (na redação da Lei nº 10.243/2001), considera como utilidade (sem natureza salarial) o transporte concedido pelo empregador ao empregado para ida e retorno ao local de trabalho, mas não assegura que a parcela paga pelo trabalhador seja excluída da contribuição patronal. O art. 28, § 9º, “f” e “m”, da Lei nº 8.212/1991 (respectivamente pertinentes ao vale-transporte e trabalho em localidade distante da residência) não asseguram a exclusão na extensão pretendida pelo empregador. Portanto, há isenção de contribuição previdenciária (patronal ou do empregado), de FGTS e de IRPF, mas a parcela descontada do salário do empregado não pode ser excluída da base de cálculo da contribuição patronal e de terceiros, por ausência de previsão legal. ASSISTÊNCIA MÉDICA/ODONTOLÓGICA Cuidando do cálculo da contribuição patronal e do empregado, o art. 28, §9º, “q”, da Lei nº 8.212/1991 (na redação dada pela Lei nº 9.528/1997 mas antes da Lei nº 13.467/2017, DOU de 14/07/2017), previa que não integram o salário o valor relativo à assistência prestada por serviço médico ou odontológico, próprio da empresa ou por ela conveniado (inclusive o reembolso de despesas com medicamentos, óculos, aparelhos ortopédicos, próteses, órteses, despesas médico-hospitalares e outras similares), mas exigia que a cobertura contemplasse a totalidade dos empregados e dirigentes da empresa: Art. 28: (...) §9º Não integram o salário de contribuição para os fins desta Lei, exclusivamente: (...) q) o valor relativo à assistência prestada por serviço médico ou odontológico, próprio da empresa ou por ela conveniado, inclusive o reembolso de despesas com medicamentos, óculos, aparelhos ortopédicos, despesas médico-hospitalares e outras similares, desde que a cobertura abranja a totalidade dos empregados e dirigentes da empresa; Essa ampla cobertura pessoal, exigida pelo art. 28, §9º, “q”, da Lei nº 8.212/1991 (antes da Lei nº 13.467/2017), era válida por se tratar isenção tributária, cuja definição depende da avaliação discricionária do legislador ordinário e está sujeita a interpretação literal (art. 111 do CTN), sendo legítima por estimular a maior abrangência do serviço médico, odontológico e afins. Reconheço a existência de precedentes (sem efeito obrigatório) indicando a natureza indenizatória de tais verbas (p. ex., REsp 1057010/SC, Rel. Ministro Francisco Falcão, Primeira Turma, julgado em 26/08/2008, DJe 04/09/2008), mas não creio que montantes ordinariamente pagos pela empresa a convênios médicos e odontológicos, em benefício de seus empregados e familiares, possa se caracterizar como reparação ao trabalhador que lhe presta serviços, não se confundindo com reparações relacionadas acidentes de trabalho ou doenças laborais. Da mesma maneira, os montantes pagos pelo empregado para seus próprios planos de saúde/odontológicos são gastos comuns e inerentes à vida, assim como educação, alimentação e moradia. Excluir tais verbas do cálculo das contribuições previdenciárias implicaria em reduzir o significado de “folha de salários e demais rendimentos do trabalho pagos ou creditados” (art. 195, I, “a”, da Constituição) à lucro, restrição não autorizada pelo sistema jurídico por se tratar de matéria atinente à campo de incidência conferido pelo Constituinte à competência tributária da União Federal. De todo modo, a nova redação dada ao art. 28, §9º, “q”, da Lei nº 8.212/1991, pela Lei nº 13.467/2017), suprimiu a exigência de esses convênios alcançarem a totalidade dos empregados e dirigentes, embora essa dispensa somente alcance fatos geradores de contribuições posteriores à edição dessa nova lei: Art. 28: (...) §9º Não integram o salário de contribuição para os fins desta Lei, exclusivamente: (...) q) o valor relativo à assistência prestada por serviço médico ou odontológico, próprio da empresa ou por ela conveniado, inclusive o reembolso de despesas com medicamentos, óculos, aparelhos ortopédicos, próteses, órteses, despesas médico-hospitalares e outras similares; (Redação dada pela Lei nº 13.467, de 2017) Por óbvio que, no cálculo da contribuição patronal, de terceiros e ao SAT/RAT, o art. 28, §9º, “q”, da Lei nº 8.212/1991 (nem em sua redação antiga nem na atual) não autoriza que o empregador exclua o montante pago por seu empregado no custeio de convênios médicos e odontológicos (ainda que faça desconto quando do pagamento do salário, a título de coparticipação), razão pela qual a isenção se restringe ao montante que o empregador diretamente efetuou a esse título. Passo à análise da questão atinente à recuperação do indébito. Observada a prescrição quinquenal (art. 168 do CTN, na interpretação dada pelo E.STF no RE 566621/RS, e pelo E.STJ no REsp 1269570/MG), emerge o direito à recuperação do indébito devidamente comprovado por documentação que vier a ser acostada aos autos em fase de execução, ou for apresentada ao Fisco nos moldes de pedido de compensação viabilizado na via administrativa (conforme firmado em tema semelhante na Primeira Seção do E.STJ, REsp 1.111.003/PR, Rel. Min. Humberto Martins, DJe 25/05/2009). Esses valores deverão ser acrescidos de correção monetária e de juros conforme critérios indicados no Manual de Cálculos da Justiça Federal. Ainda na esteira do entendimento consolidado pela Primeira Seção do E.STJ (Resp 1.137.738/SP, Rel. Min. Luiz Fux, v. u., DJe: 01/02/2010), as regras para recuperar o indébito são as vigentes no momento do ajuizamento desta ação. Contudo, deve ser assegurado o direito de compensação do indébito ora reconhecido na via administrativa, quando então restará sujeita aos termos normativos aplicados pela Receita Federal. Portanto, cumpridos o art. 170 e o art. 170-A, ambos do CTN, e diante do pacificado pelo E.STJ (Segunda Turma, Resp nº 1.235.348/PR, Rel. Min. Herman Benjamin, v.u., Dje: 02/05/2011), bem como satisfeitos os critérios fixados por atos normativos da Receita Federal do Brasil (notadamente a IN SRF 2.055/2021 e alterações, legitimados pelos padrões suficientes fixados na legislação ordinária da qual derivam), utilizando a GFIP para apuração das contribuições previdenciárias, os indébitos poderão ser compensados apenas com contribuições previdenciárias devidas correspondentes a períodos subsequentes (ainda que os créditos sejam oriundos de estabelecimentos diversos da empresa), em conformidade com o art. 89 da Lei 8.212/1991; utilizando o eSocial e a DCTFWeb, os indébitos podem se valer da compensação unificada entre créditos e débitos previdenciários ou fazendários, nos termos do art. 74 da Lei 9.430/1996, com as restrições do art. 26-A, §1º, da Lei 11.457/2007 (introduzido pela Lei 13.670/2018). Ante o exposto, conheço parcialmente do recurso de apelação da União Federal lhe dou parcial provimento, bem como à remessa necessária, para: i) reconhecer que o afastamento da contribuição previdenciária, a terceiras entidades e ao SAT/RAT, relativamente à assistência médica/odontológica, anteriormente à Lei 13.467/2017, está atrelada à disponibilidade do benefício à totalidade dos empregados e dirigentes da empresa, sendo devidas as contribuições, em qualquer caso, sobre o montante correspondente à coparticipação do empregado; ii) reconhecer a incidência das contribuições sobre o montante pago a título de licença paternidade, bem como sobre os valores correspondentes à coparticipação dos empregados no custeio do vale-transporte, vale-alimentação e assistência médica/odontológica; iii) fixar os parâmetros para a compensação. É o voto. " Em vista disso, constato que o acórdão recorrido tem fundamentação completa e regular para a lide posta nos autos. Ademais, o órgão julgador deve solucionar as questões relevantes e imprescindíveis para a resolução da controvérsia, não sendo obrigado a rebater (um a um) todos os argumentos trazidos pelas partes quando abrangidos pelas razões adotadas no pronunciamento judicial. A esse respeito, exemplifico com os seguintes julgados do E.STJ: AgInt nos EDcl no AREsp 1.290.119/RS, Rel. Min. Francisco Falcão, Segunda Turma, DJe 30/08/2019; AgInt no REsp 1.675.749/RJ, Rel. Min. Assusete Magalhães, Segunda Turma, DJe 23/08/2019; REsp 1.817.010/PR, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, DJe 20/08/2019; AgInt no AREsp 1.227.864/RJ, Rel. Min. Gurgel de Faria, Primeira Turma, DJe 20/11/2018; e AREsp 1535259/SP, Rel. Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, julgado em 07/11/2019, DJe 22/11/2019. Ante o exposto, nego provimento ao requerido nos embargos de declaração. É o voto. E M E N T A EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. CONSTITUCIONAL. TRIBUTÁRIO. APELAÇÃO EM MANDADO DE SEGURANÇA. CONTRIBUIÇÕES PREVIDENCIÁRIAS PATRONAIS. CONTRIBUIÇÕES DEVIDAS A TERCEIROS. SALÁRIO E GANHOS HABITUAIS DO TRABALHO. VERBAS INDENIZATÓRIAS E SALARIAIS. LICENÇA PATERNIDADE. COPARTICIPAÇÃO DO EMPREGADO NO CUSTEIO DO VALE-TRANSPORTE E VALE-REFEIÇÃO. PLANO DE SAÚDE E ODONTOLÓGICO (INCLUSIVE A COPARTICIPAÇÃO DESCONTADA DOS EMPREGADOS). COMPENSAÇÃO. - Nos termos do art. 1.022 do CPC/2015, os embargos de declaração podem ser opostos contra qualquer decisão judicial para esclarecer obscuridade, eliminar contradição, suprir omissão de ponto ou questão, e corrigir erro material. E, conforme dispõe o art. 1.025 do mesmo CPC/2015, consideram-se incluídos no acórdão os elementos que o embargante suscitou, para fins de pré-questionamento, ainda que os embargos de declaração sejam inadmitidos ou rejeitados, caso o tribunal superior considere existentes erro, omissão, contradição ou obscuridade. - Embora essa via recursal seja importante para a correção da prestação jurisdicional, os embargos de declaração não servem para rediscutir o que já foi objeto de pronunciamento judicial coerente e suficiente na decisão recorrida. Os efeitos infringentes somente são cabíveis se o julgado tiver falha (em tema de direito ou de fato) que implique em alteração do julgado, e não quando desagradar o litigante. - O acórdão recorrido tem fundamentação completa e regular para a lide posta nos autos. Ademais, o órgão julgador deve solucionar as questões relevantes e imprescindíveis para a resolução da controvérsia, não sendo obrigado a rebater (um a um) todos os argumentos trazidos pelas partes quando abrangidos pelas razões adotadas no pronunciamento judicial. Precedentes. - Embargos de declaração desprovidos. ACÓRDÃO Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Segunda Turma decidiu, por unanimidade, rejeitar os embargos de declaração, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

19/12/2022, 00:00

Publicacao/Comunicacao Intimação - sentença SENTENÇA APELANTE: UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL APELADO: DANLEX SERVICOS LTDA Advogado do(a) APELADO: FELIPPE SARAIVA ANDRADE - SP308078-A OUTROS PARTICIPANTES: PODER JUDICIÁRIO Tribunal Regional Federal da 3ª Região 2ª Turma APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA (1728) Nº 5024821-59.2021.4.03.6100 RELATOR: Gab. 06 - DES. FED. CARLOS FRANCISCO APELANTE: UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL APELADO: DANLEX SERVICOS LTDA Advogado do(a) APELADO: FELIPPE SARAIVA ANDRADE - SP308078-A OUTROS PARTICIPANTES: R E L A T Ó R I O O EXMO. SR. DESEMBARGADOR FEDERAL CARLOS FRANCISCO (Relator): APELANTE: UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL APELADO: DANLEX SERVICOS LTDA Advogado do(a) APELADO: FELIPPE SARAIVA ANDRADE - SP308078-A OUTROS PARTICIPANTES: V O T O O EXMO. SR. DESEMBARGADOR FEDERAL CARLOS FRANCISCO (Relator): Registro, inicialmente, que não será apreciada a incidência das contribuições sobre as verbas pagas a título de auxílio-doença, auxílio-maternidade e aviso prévio indenizado, diante da manifestação da Procuradoria da Fazenda Nacional de que se encontra dispensada de recorrer no tocante a essas rubricas, bem como por caracterizar exceção às hipóteses de submissão do feito à remessa necessária, nos termos do disposto pelo art. 496, §4º, III, do Código de Processo Civil e art. 19, §2º da Lei nº 10.522/2002. Ressalto, outrossim, que apesar de a União Federal ter se manifestado acerca dos reflexos do aviso prévio indenizado sobre o 13º salário, o dispositivo da sentença nada dispôs acerca dessa rubrica. Da mesma forma, o dispositivo foi expresso ao referir-se aos valores descontados sobre o salário dos empregados a título de vale-transporte e vale-refeição (quando pago in natura), ou seja, nada há acerca do montante dispendido pela empresa, valendo ressaltar que o pedido apenas mencionou o montante referente aos descontos dos salários dos empregados. Dessa forma, conheço parcialmente do recurso de apelação da União. Pois bem. Quanto ao tema central, a lide posta nos autos versa sobre a interpretação dos conceitos constitucionais de empregador, trabalhador, folha de salários, e demais rendimentos do trabalho, e ganhos habituais, expressos no art. 195, I e II, e art. 201, § 4º, ambos do ordenamento de 1988 (agora, respectivamente, no art. 195, I, “a”, e II, e art. 201, § 11, com as alterações da Emenda 20/1998). Para se extrair o comando normativo contido em dispositivo da Constituição Federal relativo à Seguridade Social, vários elementos e dados jurídicos devem ser considerados no contexto interpretativo, dentre os quais a lógica o caráter contributivo em vista da igualdade e da solidariedade no financiamento do sistema de seguro estruturado no Regime Geral de Previdência Social (RGPS). Para o que importa ao presente recurso, os conceitos constitucionais de empregador, trabalhador, folha de salários, rendimentos do trabalho e ganhos habituais gravitam em torno de pessoa física que presta serviços de natureza não eventual a empregador, sob a dependência deste e mediante salário, inserindo-se no contexto do art. 3º da Consolidação das Leis do Trabalho (CLT). Portanto, havendo relação de emprego, é imperioso discutir se os valores pagos se inserem no âmbito constitucional de salário, demais rendimentos do trabalho e ganhos habituais. Salário é espécie do gênero remuneração paga em decorrência de relação de emprego tecnicamente caracteriza (marcada pela subordinação). O ordenamento constitucional de 1988 emprega sentido amplo de salário, de modo que está exposta à incidência de contribuição tanto o salário propriamente dito quanto os demais ganhos habituais do empregado, pagos a qualquer título (vale dizer, toda remuneração habitual, ainda que em montantes variáveis). Essa amplitude de incidência é manifesta após a edição da Emenda 20/1998, que, introduzindo o art. 195, I, “a”, da Constituição, previu contribuições para a seguridade exigidas do empregador, da empresa e da entidade a ela equiparada na forma da lei, incidentes sobre a folha de salários e demais rendimentos do trabalho pagos ou creditados, a qualquer título, à pessoa física que lhe preste serviço, mesmo sem vínculo empregatício. Essa amplitude se verifica também em relação a essa exação exigida do trabalhador e dos demais segurados da previdência social, em conformidade com o art. 195, II, da Constituição (tanto na redação da Emenda 20/1998 quanto na da Emenda 103/2019). Além disso, a redação originária do art. 201, § 4º, da Constituição de 1988, repetida no art. 201, § 11 do mesmo ordenamento (com renumeração dada pela Emenda 20/1998, prevê que a previdência social será organizada sob a forma de regime geral, de caráter contributivo e de filiação obrigatória, observados critérios que preservem o equilíbrio financeiro e atuarial, sendo que “Os ganhos habituais do empregado, a qualquer título, serão incorporados ao salário para efeito de contribuição previdenciária e consequente repercussão em benefícios, nos casos e na forma da lei.” Portanto, o texto constitucional confiou à União Federal amplo campo de incidência para exercício de sua competência tributária, compreendendo o conjunto das verbas remuneratórias habituais (ou seja, salários e demais ganhos), o que por si só não se traduz em exigência tributária concreta, uma vez que caberá à lei ordinária estabelecer a hipótese de incidência hábil para realizar as necessárias imposições tributárias, excluídas as isenções que a própria legislação estabelecer. Porém, nem tudo o que o empregador paga ao empregado pode ser tributado como salário ou rendimento do trabalho, pois há verbas que não estão no campo constitucional de incidência (p. ex., por terem natureza de indenizações), além das eventuais imunidades previstos pelo sistema constitucional. Atualmente, a conformação normativa da imposição das contribuições patronais para o sistema de seguridade está essencialmente consolidada na Lei 8.212/1991 (notadamente em seu art. 22), muito embora demais diplomas normativos sirvam para a definição e alcance da legislação tributária (art. 109 e art. 110 do CTN), dentre ele os recepcionados arts. 457 e seguintes da CLT, prevendo que a remuneração do empregado compreende o salário devido e pago diretamente pelo empregador, como contraprestação do serviço, as gorjetas que receber, e demais remunerações. Para fins trabalhistas (que repercutem na área tributária em razão do contido no art. 110 do CTN), integram o salário não só a importância fixa estipulada, como também as comissões, percentagens, gratificações ajustadas, diárias para viagens e abonos pagos pelo empregador. O meio de pagamento da remuneração pode ser dinheiro, alimentação, habitação, vestuário ou outras prestações “in natura” que o empregador utilizar para retribuir o trabalho do empregado, desde que o faça habitualmente (vedadas as bebidas alcoólicas e demais drogas). Embora pessoalmente admita a possibilidade de a natureza jurídica de certas verbas não estarem inseridas no conceito de salário em sentido estrito, estaremos diante de verba salarial em sentido amplo quando se tratar de pagamentos habituais decorrentes da relação de emprego, abrigado pelo art. 195 e pelo art. 201 da Constituição (nesse caso, desde sua redação originária) para a imposição de contribuições previdenciárias. E tudo o que foi dito em relação à incidência de contribuição previdenciária se aplica ao adicional dessa mesma exação calculado pelo segundo o regramento do Fator Acidentário de Prevenção (FAP) e dos Riscos Ambientais de Trabalho (RAT). À evidência, não há que se falar em exercício de competência residual, expressa no § 4º do art. 195, da Constituição, já que a exação em tela encontra conformação na competência originária constante desde a redação originária do art. 195, I, e do art. 201, ambos do texto de 1988 (não alterados nesse particular pela Emenda 20/1998 ou pela Emenda 103/2019). O E.STF, no RE 565160, Pleno, v.u., Rel. Min. Marco Aurélio, j. 29/03/2017, firmou a seguinte Tese no Tema 20: “A contribuição social a cargo do empregador incide sobre ganhos habituais do empregado, quer anteriores ou posteriores à Emenda Constitucional 20/1998”. Nesse RE 565160, o Pretório Excelso cuidou da incidência de contribuição previdenciária sobre adicionais (de periculosidade e insalubridade), gorjetas, prêmios, adicionais noturnos, ajudas de custo e diárias de viagem (quando excederem 50% do salário recebido), comissões e quaisquer outras parcelas pagas habitualmente (ainda que em unidades), previstas em acordo ou convenção coletiva ou mesmo que concedidas por liberalidade do empregador não integrantes na definição de salário, afirmando o sentido amplo de salário e de rendimento do trabalho. Por sua vez, o art. 28, § 9º, da Lei 8.212/1991 traz rol de situações nas quais a contribuição ora em tela não é exigida, contudo, sem apresentar rigoroso critério distintivo de hipóteses de não incidência (p. ex., por se tratar de pagamento com natureza indenizatória) ou de casos de isenção (favor fiscal). Por óbvio, o efeito prático de verba expressamente indicada nesse preceito legal é a desoneração tributária, o que resulta na ausência de interesse de agir (salvo se, ainda assim, o ente estatal resistir à legítima pretensão do contribuinte). É preciso ressaltar, outrossim que o total das remunerações pagas pelo empregador está sujeita não só a contribuições previdenciárias mas também a outras incidências escoradas em fundamentos constitucionais e legais diversos. A esse respeito, emergem contribuições sociais gerais (tais como salário-educação) e também contribuições de intervenção no domínio econômico (como a exação devida ao SEBRAE), denominadas resumidamente como contribuições “devidas a terceiros” ou ainda ao “Sistema S”. Embora cada uma dessas imposições tributárias tenha autonomia normativa, todas estão na competência tributária da União Federal, que as unificou para fins de delimitação da base tributável. Além de previsões específicas (p. ex., na Lei 2.613/1955, na Lei 9.424/1996 e na Lei 9.766/1999), essa unificação está clara na Lei 11.457/2007 e em atos normativos da administração tributária (notadamente no art. 109 da IN RFB 971/2009, com alterações e inclusões, em especial pela IN RFB 1.071/2010), razão pela qual as conclusões aplicáveis às contribuições previdenciárias também são extensíveis às exações “devidas a terceiros” ou “Sistema S”. No caso dos autos, discute-se a incidência de contribuições sobre: (1) salário-paternidade; (2) auxílio-creche; (3) valores descontados sobre o salário dos empregados a título de vale-transporte e vale-refeição (quando pago in natura); e (4) assistência médica e odontológica. Para a análise desses pontos, creio apropriado fazer análises agrupadas nos termos que se seguem. LICENÇA-PATERNIDADE Houve importante controvérsia sobre a natureza salarial da licença-maternidade e da licença paternidade, sobre a qual a orientação jurisprudencial inicialmente se firmou no sentido da validade da incidência de contribuições sobre a folha de pagamentos por considerar que essa verba tinha conteúdo remuneratório. A esse respeito, o E.STJ, no REsp 1.230.957-RS, firmou a seguinte Tese no Tema nº 739: “O salário-maternidade possui natureza salarial e integra, consequentemente, a base de cálculo da contribuição previdenciária”. Contudo, em 04/08/2020, julgando o RE 576967, o E.STF se posicionou pela inconstitucionalidade da incidência de contribuição previdenciária sobre o salário-maternidade, prevista no art. 28, §2º, e na parte final do seu § 9º, “a”, da mesma Lei nº 8.212/1991, sob o fundamento de que, durante o período de licença, a trabalhadora se afasta de suas atividades e deixa de prestar serviços e de receber salários do empregador, de tal modo que esse benefício não compõe a base de cálculo da contribuição social sobre a folha salarial, não bastando para tanto o simples fato de a mulher continuar a constar formalmente na folha de salários (imposição decorrente da manutenção do vínculo trabalhista). Nesse mesmo RE 576967, o E.STF concluiu que a exigência do art. 28, §2º da Lei nº 8.212/1991 não cumpre os requisitos para imposição de nova fonte de custeio da seguridade social exigidos pelo art. 195, §4º da Constituição, fixando a seguinte Tese no Tema 72: “É inconstitucional a incidência de contribuição previdenciária a cargo do empregador sobre o salário maternidade”. Em meu entendimento, a ratio decidendi apontada pelo E.STF no Tema 72 é extensível a pagamentos feitos a título de licença-paternidade, mesmo porque a igualdade de gênero empregada por múltiplos textos normativos e pela interpretação judicial impõe o mesmo tratamento tributário a pagamentos feitos a título de licença-maternidade e de licença-paternidade. Contudo, essa não é a orientação dominante neste E.TRF, conforme julgados recentes pela sistemática do art. 942 do CPC/2015 (p.ex., ApelRemCiv 5013293-62.2020.4.03.6100, 2ª Turma, Rel. Des. Fed. Cotrim Guimarães, j. em 20/05/2021), ao qual me curvo em favor da pacificação dos litígios e da unificação do Direito, de modo que incide contribuição previdenciária e de terceiros sobre pagamentos feitos a título de licença-paternidade. AUXÍLIO-CRECHE No tocante ao auxílio- creche, dispõe o parágrafo 1º do art. 398 da CLT que “os estabelecimentos em que trabalhem pelo menos 30 (trinta) mulheres com mais de 16 (dezesseis) anos de idade, terão local apropriado onde seja permitido às empregadas guardar sob vigilância e assistência os seus filhos no período de amamentação”. Tal exigência, contudo, pode ser substituída pelo reembolso-creche, desde que estipulado em acordo ou convenção coletiva, nos termos da Portaria nº 3296/1986, do Ministério do Trabalho: Art. 1º - Ficam as empresas e empregadores autorizados a adotar o sistema de reembolso- creche, em substituição à exigência contida no parágrafo 1º do artigo 389 da CLT, desde que obedeçam as seguintes exigências: I - o reembolso- creche deverá cobrir, integralmente, as despesas efetuadas com pagamento da creche de livre escolha da empregada-mãe, pelo menos até 6 (seis) meses de idade da criança; [...] IV - o reembolso- creche deverá ser efetuado até o 3º (terceiro) dia útil da entrega do comprovante das despesas efetuadas, pela empregada-mãe, com mensalidade da creche Art. 2º - A implantação do sistema de reembolso- creche dependerá de prévia estipulação em acordo ou convenção coletiva. A referida verba não constitui remuneração, tendo natureza indenizatória, por não manter a empresa uma creche em seu estabelecimento. Nesse sentido, foi expressamente excluída do conceito de salário de contribuição pela Lei nº 9528/1997, que deu ao art. 28, §9º, “s”, da Lei nº 8.212/1991 a seguinte redação: § 9º - Não integram o salário-de-contribuição para os fins desta Lei, exclusivamente: s) o ressarcimento de despesas pelo uso de veículo do empregado e o reembolso-creche pago em conformidade com a legislação trabalhista, observado o limite máximo de seis anos de idade, quando devidamente comprovadas as despesas realizadas Ainda, prevalece no E. Superior Tribunal de Justiça o mesmo entendimento: DIREITO PROCESSUAL CIVIL E PREVIDENCIÁRIO. RECURSO ESPECIAL. VIOLAÇÃO DOS ARTS. 458, II E 535, I E II DO CPC. NÃO OCORRÊNCIA. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. AUXÍLIO-CRECHE. NÃO INCIDÊNCIA. SÚMULA 310/STJ. RECURSO SUBMETIDO AO REGIME PREVISTO NO ARTIGO 543-C DO CPC. 1. Não há omissão quando o Tribunal de origem se manifesta fundamentadamente a respeito de todas as questões postas à sua apreciação, decidindo, entretanto, contrariamente aos interesses dos recorrentes. Ademais, o Magistrado não está obrigado a rebater, um a um, os argumentos apresentados pelas partes. 2. A demanda se refere à discussão acerca da incidência ou não de contribuição previdenciária sobre os valores percebidos pelos empregados do Banco do Brasil a título de auxílio-creche. 3. A jurisprudência desta Corte Superior firmou entendimento no sentido de que o auxílio-creche funciona como indenização, não integrando, portanto, o salário de contribuição para a Previdência. Inteligência da Súmula 310/STJ. Precedentes: EREsp 394.530/PR, Rel. Ministra Eliana Calmon, Primeira Seção, DJ 28/10/2003; MS 6.523/DF, Rel. Ministro Herman Benjamin, Primeira Seção, DJ 22/10/2009; AgRg no REsp 1.079.212/SP, Rel. Ministro Castro Meira, Segunda Turma, DJ 13/05/2009; REsp 439.133/SC, Rel. Ministra Denise Arruda, Primeira Turma, DJ 22/09/2008; REsp 816.829/RJ, Rel. Ministro Luiz Fux, Primeira Turma, DJ 19/11/2007. 4. Recurso afetado à Seção, por ser representativo de controvérsia, submetido ao regime do artigo 543-C do CPC e da Resolução 8/STJ. 5. Recurso especial não provido. (REsp 1146772/DF, Rel. Ministro BENEDITO GONÇALVES, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 24/02/2010, DJe 04/03/2010) Observo que no REsp 1146772/DF foi firmada a seguinte tese, no Tema nº 338: “O auxílio-creche funciona como indenização, não integrando o salário-de-contribuição para a Previdência. Inteligência da Súmula 310/STJ”. Destaca-se a previsão do art. 7º, inciso XXV, CF, que limita a assistência até os 5 (cinco) anos de idade, inclusive, cessando somente quando a criança completa seis anos de idade. Acórdão - PODER JUDICIÁRIO Tribunal Regional Federal da 3ª Região 2ª Turma APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA (1728) Nº 5024821-59.2021.4.03.6100 RELATOR: Gab. 06 - DES. FED. CARLOS FRANCISCO Trata-se de remessa necessária e apelação da União Federal em face da sentença proferida em mandado de segurança impetrado com o objetivo de afastar a incidência da contribuição previdenciária (20%) prevista no art. 22, inciso I, da Lei n° 8.212/91, contribuição ao SAT prevista no inciso II do mesmo diploma legal, bem como as contribuições devidas a terceiros (FNDE, INCRA, SESC, SENAC, SEBRAE e Salário-Educação) sobre os valores pagos aos empregados a título de (1) Afastamento por doença ou acidente, durante os 15 (quinze) primeiros (antes da eventual obtenção do auxílio-doença ou do auxílio-acidente); (2) Salário-maternidade e salário-paternidade; (3) Aviso prévio indenizado; (4) Auxílio-creche; bem como sobre os valores descontados sobre o salário dos empregados a título (5) Vale-transporte e vale-refeição; e (6) Assistência médica e odontológica”. A sentença concedeu a segurança nos seguintes termos: (...) Isso posto, JULGO PROCEDENTE O PEDIDO, extinguindo o processo, com resolução de mérito, nos termos do artigo 487, inciso I, do Código de Processo Civil e, confirmando a liminar, CONCEDO A SEGURANÇA para afastar da base de cálculo da contribuição previdenciária prevista no art. 22, inciso I, da Lei n° 8.212/91; da contribuição SAT prevista no inciso II do mesmo diploma legal, bem como das contribuições devidas a terceiros (FNDE, INCRA, SESC, SENAC, SEBRAE e Salário-Educação) os valores pagos aos empregados a título de (1) afastamento por doença ou acidente, durante os 15 (quinze) primeiros dias; (2) salário-maternidade e salário-paternidade; (3) aviso prévio indenizado; (4) auxílio-creche; bem como sobre os valores descontados sobre o salário dos empregados a título de (5) vale-transporte e vale-refeição (quando pago in natura); e (6) assistência médica e odontológica. Em consequência, reconheço o seu direito à compensação dos valores indevidamente recolhidos a tal título nos últimos 05 (cinco) anos contados do ajuizamento da presente demanda, observado o art. 170-A do CTN e as disposições da Lei 11.457/2007. Os valores, a serem apurados pela própria impetrante, constituirão crédito seu que poderá ser por ela apresentado ao Fisco mediante declaração de compensação, nos termos do art. 74 da Lei 9.430/96 A correção monetária dos créditos apurados far-se-á do pagamento indevido até a data da apuração, mediante a aplicação exclusiva da Taxa SELIC, nos termos da Lei nº 9.250/95, que embute a correção monetária e os juros. Custas “ex lege”. Sem condenação em honorários, por disposição do art. 25 da Lei 12.016/2009. Sentença sujeita a reexame necessário. A União, preliminarmente, alega que as contribuições de terceiras entidades possuem arcabouço constitucional diverso das contribuições previdenciárias e que, portanto, incidem sobre as parcelas remuneratórias questionadas pela autora que não estão elencadas nas exceções do art. 28, § 9º, da Lei nº 8.212/91. Todavia, quanto aos montantes correspondentes aos 15 dias anteriores à concessão de auxílio-doença e auxílio-maternidade esclarece que se encontra dispensada de recorrer, no tocante a todas as contribuições, conforme orientação de atos normativos da PGFN. Também alega a falta de interesse de agir quanto ao aviso prévio indenizado, relativamente a todas as contribuições, com ressalva aos reflexos no 13º salário. Por outro lado, defende a incidência das contribuições sobre os valores correspondentes à licença paternidade. Prosseguindo, argumenta que, em relação ao auxílio-creche, deve-se observar o limite de cinco anos de idade da criança, salientando, quanto ao auxílio-alimentação, que somente não incidirá a contribuição previdenciária se esta for concedida nos estritos termos do artigo 28, §9º, alínea c, da Lei 8.212/1991, ou seja, “in natura”, recebida de acordo com os programas de alimentação aprovados pelo Ministério do Trabalho e Previdência Social, nos termos da Lei n 6.321, de 14 de abril de 1976, incidindo as contribuições sobre a participação dos empregados, assim como ocorre no tocante à coparticipação dos empregados no custeio do vale-transporte e assistência médica/odontológica, a qual somente não estará sujeita à incidência das contribuições no caso de abranger a totalidade dos empregados e dirigentes da empresa. Por fim, discorre sobre a compensação. Com as contrarrazões, subiram os autos a esta E. Corte. O Ministério Público Federal opinou pelo prosseguimento do feito. É o relatório. PODER JUDICIÁRIO Tribunal Regional Federal da 3ª Região 2ª Turma APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA (1728) Nº 5024821-59.2021.4.03.6100 RELATOR: Gab. 06 - DES. FED. CARLOS FRANCISCO Trata-se de uma garantia fundamental, que deve ser interpretada sob a ótica da máxima efetividade, além de o auxílio-creche estar ligado ao ingresso da criança no ensino fundamental. Nesses termos, o entendimento desta E. Corte Regional: TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. CONTRIBUIÇÃO AO FGTS. CONTRIBUIÇÕES PREVIDENCIÁRIAS, AO SAT E A ENTIDADES TERCEIRAS. HORA EXTRA. ADICIONAIS NOTURNO, DE INSALUBRIDADE E DE PERICULOSIDADE. SALÁRIO-MATERNIDADE. SALÁRIO FAMÍLIA. FÉRIAS. TERÇO CONSTITUCIONAL DE FÉRIAS. AUXÍLIO-DOENÇA NOS PRIMEIROS 15 DIAS DE AFASTAMENTO. AUXÍLIO-CRECHE. AVISO PRÉVIO INDENIZADO. COMPENSAÇÃO. ART. 26-A DA LEI Nº 11.457/2007. ART. 170-A DO CTN. PRESCRIÇÃO QUINQUENAL. ATUALIZAÇÃO. TAXA SELIC. (...) 12. O auxílio-creche não remunera o trabalhador, mas o indeniza por ter sido privado de um direito previsto no art. 389, § 1º, da CLT. Dessa forma, como não integram o salário-de-contribuição, não há incidência da contribuição previdenciária. Semelhantemente, a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça é no sentido da não incidência da contribuição social sobre os valores pagos a título de auxílio-babá. (...) (TRF 3ª Região, 1ª Turma, ApCiv - APELAÇÃO CÍVEL - 0003697-86.2013.4.03.6100, Rel. Desembargador Federal HELIO EGYDIO DE MATOS NOGUEIRA, julgado em 25/06/2020, e - DJF3 Judicial 1 DATA: 30/06/2020) COPARTICIPAÇÃO O empregador não pode excluir da contribuição previdenciária patronal (nem das contribuições para terceiros) a parcela paga pelo empregado para custear plano de benefícios, vedação que alcança os valores ordinariamente descontados em folha e os decorrentes da utilização efetiva do benefício pelo trabalhador (coparticipação). Pelo ângulo jurídico, primeiro o trabalhador recebe seu salário (em dinheiro ou in natura-utilidade) e, depois, há os descontos para programas de benefícios instituídos pelo empregador, em conformidade com o campo constitucional de incidência da contribuição patronal (art. 195, I, “a” da ordem de 1988), com a legislação trabalhista (em especial no art. 458 da CLT) e com as regras de imposição tributária do art. 20 e seguintes da Lei nº 8.212/1991. A natureza indenizatória da verba permite que o empregador exclua (no cálculo da contribuição patronal) o montante que pagou, mas não há fundamento jurídico para desonerar (da mesma contribuição e também das devidas a terceiros) a parte que coube ao empregado. Vale dizer, sendo indenizatória, empregador e empregado podem reduzir o que cada um pagou das bases de cálculo das contribuições nas quais figuram como contribuintes, mas o empregador não pode excluir a parte do empregado da contribuição patronal. Sendo isenção, à luz do art. 111 do CTN, não há previsão legal permitindo que o empregador reduza (da contribuição patronal) também o que foi descontado de seu empregado no custeio de plano de benefícios, inexistindo autorização legal de base de cálculo incentivada ou de extrafiscalidade nessa extensão. A parcela paga pelo empregado potencialmente pode ser excluída da contribuição na qual figura ele próprio como contribuinte, mas não pelo empregador no cálculo da contribuição patronal. Ademais, a parcela tida como “benefício” é a correspondente ao montante custeado pelo empregador (ou seja, o plus ou incremento no montante dos ganhos do trabalhador), e não a parte que já integra o salário do empregado e é apenas descontada na fonte para ser destinada a programas. Vejo correta a linha de entendimento fazendário exposta na Solução de Consulta nº 4/2019 – COSIT e na Solução de Consulta – COSIT Nº 313/2019. Também é pertinente o contido na Solução de Consulta – COSIT nº 58/2020, assim ementada: Assunto: Contribuições Sociais Previdenciárias Ementa: CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS PREVIDENCIÁRIAS. VALE-TRANSPORTE. AUXÍLIO ALIMENTAÇÃO. RETENÇÃO. BASE DE CÁLCULO. É dedutível da base de cálculo da contribuição previdenciária a ser retida, apenas o valor efetivamente pago pela empresa para o transporte do trabalhador, descontada a parcela suportada pelo empregado. Não incide contribuição previdenciária sobre os valores pagos a título de vale-transporte por meio de vale-combustível ou semelhante. A não incidência da contribuição está limitada ao valor equivalente ao estritamente necessário para o custeio do deslocamento residência / trabalho e vice-versa, em transporte coletivo, conforme prevê o art.1º da Lei nº 7.418, de 16 de dezembro de 1985. O empregador somente poderá suportar a parcela que exceder a seis por cento do salário básico do empregado. Caso deixe de descontar este percentual do salário do empregado, ou desconte percentual inferior, a diferença deverá ser considerada como salário indireto e sobre ela incidirá contribuição previdenciária e demais tributos. O valor pago pela empresa a título de auxílio-alimentação é dedutível da base de cálculo da retenção da contribuição previdenciária. Se parcela desse auxílio for descontada da remuneração do empregado, esses valores comporão o salário de contribuição e não serão dedutíveis da base de cálculo, seja ele calculado sobre a folha de pagamento ou relativo à retenção de 11% (onze por cento) do valor bruto da nota fiscal, da fatura ou do recibo de prestação de serviços. Dispositivos Legais: Lei nº 7.418, de 1985: arts. 1º e 4º; IN RFB nº 971, de 2009: arts. 58 (III e VI), 112 e 124; Ato Declaratório PGFN nº 4, de 2016. VALORES DESCONTADOS DOS SALÁRIOS DOS EMPREGADOS PARA CUSTEIO DO VALE-ALIMENTAÇÃO/REFEIÇÃO O art. 3º da Lei nº 6.321/1976 e o art. 28, §9º, “c”, da Lei nº 8.212/1991, assim como o art. 457, §2º (na redação dada pela Lei nº 13.467/2017) e o art. 458, §3º, ambos da CLT, afirmam que o auxílio-alimentação integra o salário e, ao mesmo tempo, isentam essa verba de qualquer encargo trabalhista e previdenciário (exceto se dado em dinheiro), mas não permitem que o empregador reduza da contribuição patronal o que foi pago pelo empregado. VALORES DESCONTADOS DOS SALÁRIOS DOS EMPREGADOS PARA CUSTEIO DO VALE-TRANSPORTE O art. 2º e o art. 4º, ambos da Lei nº 7.418/1985, preveem que não se incorpora à remuneração (para quaisquer efeitos) o vale-transporte (inclusive vale-combustível) no que se refere à parcela do empregador (assim entendido o que exceder a 6% do salário básico do trabalhador). Se o empregador deixar de descontar o percentual do salário do empregado, ou se descontar percentual inferior, a diferença deverá ser considerada como salário indireto e sobre ela incidirão contribuição previdenciária e demais tributos, em razão do descumprimento dos limites legais da isenção. Já o art. 458, § 2º, III, da CLT (na redação da Lei nº 10.243/2001), considera como utilidade (sem natureza salarial) o transporte concedido pelo empregador ao empregado para ida e retorno ao local de trabalho, mas não assegura que a parcela paga pelo trabalhador seja excluída da contribuição patronal. O art. 28, § 9º, “f” e “m”, da Lei nº 8.212/1991 (respectivamente pertinentes ao vale-transporte e trabalho em localidade distante da residência) não asseguram a exclusão na extensão pretendida pelo empregador. Portanto, há isenção de contribuição previdenciária (patronal ou do empregado), de FGTS e de IRPF, mas a parcela descontada do salário do empregado não pode ser excluída da base de cálculo da contribuição patronal e de terceiros, por ausência de previsão legal. ASSISTÊNCIA MÉDICA/ODONTOLÓGICA Cuidando do cálculo da contribuição patronal e do empregado, o art. 28, §9º, “q”, da Lei nº 8.212/1991 (na redação dada pela Lei nº 9.528/1997 mas antes da Lei nº 13.467/2017, DOU de 14/07/2017), previa que não integram o salário o valor relativo à assistência prestada por serviço médico ou odontológico, próprio da empresa ou por ela conveniado (inclusive o reembolso de despesas com medicamentos, óculos, aparelhos ortopédicos, próteses, órteses, despesas médico-hospitalares e outras similares), mas exigia que a cobertura contemplasse a totalidade dos empregados e dirigentes da empresa: Art. 28: (...) §9º Não integram o salário de contribuição para os fins desta Lei, exclusivamente: (...) q) o valor relativo à assistência prestada por serviço médico ou odontológico, próprio da empresa ou por ela conveniado, inclusive o reembolso de despesas com medicamentos, óculos, aparelhos ortopédicos, despesas médico-hospitalares e outras similares, desde que a cobertura abranja a totalidade dos empregados e dirigentes da empresa; Essa ampla cobertura pessoal, exigida pelo art. 28, §9º, “q”, da Lei nº 8.212/1991 (antes da Lei nº 13.467/2017), era válida por se tratar isenção tributária, cuja definição depende da avaliação discricionária do legislador ordinário e está sujeita a interpretação literal (art. 111 do CTN), sendo legítima por estimular a maior abrangência do serviço médico, odontológico e afins. Reconheço a existência de precedentes (sem efeito obrigatório) indicando a natureza indenizatória de tais verbas (p. ex., REsp 1057010/SC, Rel. Ministro Francisco Falcão, Primeira Turma, julgado em 26/08/2008, DJe 04/09/2008), mas não creio que montantes ordinariamente pagos pela empresa a convênios médicos e odontológicos, em benefício de seus empregados e familiares, possa se caracterizar como reparação ao trabalhador que lhe presta serviços, não se confundindo com reparações relacionadas acidentes de trabalho ou doenças laborais. Da mesma maneira, os montantes pagos pelo empregado para seus próprios planos de saúde/odontológicos são gastos comuns e inerentes à vida, assim como educação, alimentação e moradia. Excluir tais verbas do cálculo das contribuições previdenciárias implicaria em reduzir o significado de “folha de salários e demais rendimentos do trabalho pagos ou creditados” (art. 195, I, “a”, da Constituição) à lucro, restrição não autorizada pelo sistema jurídico por se tratar de matéria atinente à campo de incidência conferido pelo Constituinte à competência tributária da União Federal. De todo modo, a nova redação dada ao art. 28, §9º, “q”, da Lei nº 8.212/1991, pela Lei nº 13.467/2017), suprimiu a exigência de esses convênios alcançarem a totalidade dos empregados e dirigentes, embora essa dispensa somente alcance fatos geradores de contribuições posteriores à edição dessa nova lei: Art. 28: (...) §9º Não integram o salário de contribuição para os fins desta Lei, exclusivamente: (...) q) o valor relativo à assistência prestada por serviço médico ou odontológico, próprio da empresa ou por ela conveniado, inclusive o reembolso de despesas com medicamentos, óculos, aparelhos ortopédicos, próteses, órteses, despesas médico-hospitalares e outras similares; (Redação dada pela Lei nº 13.467, de 2017) Por óbvio que, no cálculo da contribuição patronal, de terceiros e ao SAT/RAT, o art. 28, §9º, “q”, da Lei nº 8.212/1991 (nem em sua redação antiga nem na atual) não autoriza que o empregador exclua o montante pago por seu empregado no custeio de convênios médicos e odontológicos (ainda que faça desconto quando do pagamento do salário, a título de coparticipação), razão pela qual a isenção se restringe ao montante que o empregador diretamente efetuou a esse título. Passo à análise da questão atinente à recuperação do indébito. Observada a prescrição quinquenal (art. 168 do CTN, na interpretação dada pelo E.STF no RE 566621/RS, e pelo E.STJ no REsp 1269570/MG), emerge o direito à recuperação do indébito devidamente comprovado por documentação que vier a ser acostada aos autos em fase de execução, ou for apresentada ao Fisco nos moldes de pedido de compensação viabilizado na via administrativa (conforme firmado em tema semelhante na Primeira Seção do E.STJ, REsp 1.111.003/PR, Rel. Min. Humberto Martins, DJe 25/05/2009). Esses valores deverão ser acrescidos de correção monetária e de juros conforme critérios indicados no Manual de Cálculos da Justiça Federal. Ainda na esteira do entendimento consolidado pela Primeira Seção do E.STJ (Resp 1.137.738/SP, Rel. Min. Luiz Fux, v. u., DJe: 01/02/2010), as regras para recuperar o indébito são as vigentes no momento do ajuizamento desta ação. Contudo, deve ser assegurado o direito de compensação do indébito ora reconhecido na via administrativa, quando então restará sujeita aos termos normativos aplicados pela Receita Federal. Portanto, cumpridos o art. 170 e o art. 170-A, ambos do CTN, e diante do pacificado pelo E.STJ (Segunda Turma, Resp nº 1.235.348/PR, Rel. Min. Herman Benjamin, v.u., Dje: 02/05/2011), bem como satisfeitos os critérios fixados por atos normativos da Receita Federal do Brasil (notadamente a IN SRF 2.055/2021 e alterações, legitimados pelos padrões suficientes fixados na legislação ordinária da qual derivam), utilizando a GFIP para apuração das contribuições previdenciárias, os indébitos poderão ser compensados apenas com contribuições previdenciárias devidas correspondentes a períodos subsequentes (ainda que os créditos sejam oriundos de estabelecimentos diversos da empresa), em conformidade com o art. 89 da Lei 8.212/1991; utilizando o eSocial e a DCTFWeb, os indébitos podem se valer da compensação unificada entre créditos e débitos previdenciários ou fazendários, nos termos do art. 74 da Lei 9.430/1996, com as restrições do art. 26-A, §1º, da Lei 11.457/2007 (introduzido pela Lei 13.670/2018). Ante o exposto, conheço parcialmente do recurso de apelação da União Federal lhe dou parcial provimento, bem como à remessa necessária, para: i) reconhecer que o afastamento da contribuição previdenciária, a terceiras entidades e ao SAT/RAT, relativamente à assistência médica/odontológica, anteriormente à Lei 13.467/2017, está atrelada à disponibilidade do benefício à totalidade dos empregados e dirigentes da empresa, sendo devidas as contribuições, em qualquer caso, sobre o montante correspondente à coparticipação do empregado; ii) reconhecer a incidência das contribuições sobre o montante pago a título de licença paternidade, bem como sobre os valores correspondentes à coparticipação dos empregados no custeio do vale-transporte, vale-alimentação e assistência médica/odontológica; iii) fixar os parâmetros para a compensação. É o voto. E M E N T A CONSTITUCIONAL. TRIBUTÁRIO. APELAÇÃO EM MANDADO DE SEGURANÇA. CONTRIBUIÇÕES PREVIDENCIÁRIAS PATRONAIS. CONTRIBUIÇÕES DEVIDAS A TERCEIROS. SALÁRIO E GANHOS HABITUAIS DO TRABALHO. VERBAS INDENIZATÓRIAS E SALARIAIS. LICENÇA PATERNIDADE. COPARTICIPAÇÃO DO EMPREGADO NO CUSTEIO DO VALE-TRANSPORTE E VALE-REFEIÇÃO. PLANO DE SAÚDE E ODONTOLÓGICO (INCLUSIVE A COPARTICIPAÇÃO DESCONTADA DOS EMPREGADOS). COMPENSAÇÃO. - A ratio decidendi apontada pelo E.STF no Tema 72 é extensível a pagamentos feitos a título de licença-paternidade, mesmo porque a igualdade de gênero empregada por múltiplos textos normativos e pela interpretação judicial impõe o mesmo tratamento tributário a pagamentos feitos a título de licença-maternidade e de licença-paternidade. Contudo, essa não é a orientação dominante neste E.TRF, conforme julgados recentes pela sistemática do art. 942 do CPC/2015 (p.ex., ApelRemCiv 5013293-62.2020.4.03.6100, 2ª Turma, Rel. Des. Fed. Cotrim Guimarães, j. em 20/05/2021), a qual deve ser seguida em favor da pacificação dos litígios e da unificação do Direito, de modo que incide contribuição previdenciária e de terceiros sobre pagamentos feitos a título de licença-paternidade. - No REsp 1146772/DF foi firmada a seguinte tese, no Tema nº 338: “O auxílio-creche funciona como indenização, não integrando o salário-de-contribuição para a Previdência. Inteligência da Súmula 310/STJ”. Destaca-se a previsão do art. 7º, inciso XXV, CF, que limita a assistência até os 5 (cinco) anos de idade, inclusive, cessando somente quando a criança completa seis anos de idade. Trata-se de uma garantia fundamental, que deve ser interpretada sob a ótica da máxima efetividade, além de o auxílio-creche estar ligado ao ingresso da criança no ensino fundamental. - Cuidando do cálculo da contribuição patronal e do empregado, o art. 28, §9º, “q”, da Lei nº 8.212/1991 (na redação dada pela Lei nº 9.528/1997 mas antes da Lei nº 13.467/2017, DOU de 14/07/2017), previa que não integram o salário o valor relativo à assistência prestada por serviço médico ou odontológico, próprio da empresa ou por ela conveniado (inclusive o reembolso de despesas com medicamentos, óculos, aparelhos ortopédicos, próteses, órteses, despesas médico-hospitalares e outras similares), mas exigia que a cobertura contemplasse a totalidade dos empregados e dirigentes da empresa. De todo modo, a nova redação dada ao art. 28, §9º, “q”, da Lei nº 8.212/1991, pela Lei nº 13.467/2017), suprimiu a exigência de esses convênios alcançarem a totalidade dos empregados e dirigentes, embora essa dispensa somente alcance fatos geradores de contribuições posteriores à edição dessa nova lei. - O empregador não pode excluir da contribuição previdenciária patronal (nem das contribuições para terceiros) a parcela paga pelo empregado para custear plano de benefícios, vedação que alcança os valores ordinariamente descontados em folha e os decorrentes da utilização efetiva do benefício pelo trabalhador (coparticipação). - No cálculo da contribuição patronal e de terceiros, o art. 28, §9º, “q”, da Lei nº 8.212/1991 (nem em sua redação antiga nem na atual) não autoriza que o empregador exclua o montante pago por seu empregado no custeio de convênios médicos e odontológicos (ainda que faça desconto quando do pagamento do salário, a título de coparticipação), razão pela qual a isenção se restringe ao montante que o empregador diretamente efetuou a esse título. - O art. 3º da Lei nº 6.321/1976 e o art. 28, §9º, “c”, da Lei nº 8.212/1991, assim como o art. 457, §2º (na redação dada pela Lei nº 13.467/2017) e o art. 458, §3º, ambos da CLT, afirmam que o auxílio-alimentação integra o salário e, ao mesmo tempo, isentam essa verba de qualquer encargo trabalhista e previdenciário (exceto se dado em dinheiro), mas não permitem que o empregador reduza da contribuição patronal o que foi pago pelo empregado. - O art. 2º e o art. 4º, ambos da Lei nº 7.418/1985, preveem que não se incorpora à remuneração (para quaisquer efeitos) o vale-transporte (inclusive vale-combustível) no que se refere à parcela do empregador (assim entendido o que exceder a 6% do salário básico do trabalhador). Se o empregador deixar de descontar o percentual do salário do empregado, ou se descontar percentual inferior, a diferença deverá ser considerada como salário indireto e sobre ela incidirão contribuição previdenciária e demais tributos, em razão do descumprimento dos limites legais da isenção. Já o art. 458, § 2º, III, da CLT (na redação da Lei nº 10.243/2001), considera como utilidade (sem natureza salarial) o transporte concedido pelo empregador ao empregado para ida e retorno ao local de trabalho, mas não assegura que a parcela paga pelo trabalhador seja excluída da contribuição patronal. O art. 28, § 9º, “f” e “m”, da Lei nº 8.212/1991 (respectivamente pertinentes ao vale-transporte e trabalho em localidade distante da residência) não asseguram a exclusão na extensão pretendida pelo empregador. Portanto, há isenção de contribuição previdenciária (patronal ou do empregado), de FGTS e de IRPF, mas a parcela descontada do salário do empregado não pode ser excluída da base de cálculo da contribuição patronal e de terceiros, por ausência de previsão legal. - Observada a prescrição quinquenal (art. 168 do CTN, na interpretação dada pelo E.STF no RE 566621/RS, e pelo E.STJ no REsp 1269570/MG), emerge o direito à recuperação do indébito devidamente comprovado por documentação que vier a ser acostada aos autos em fase de execução, ou for apresentada ao Fisco nos moldes de pedido de compensação viabilizado na via administrativa (conforme firmado em tema semelhante na Primeira Seção do E.STJ, REsp 1.111.003/PR, Rel. Min. Humberto Martins, DJe 25/05/2009). Esses valores deverão ser acrescidos de correção monetária e de juros conforme critérios indicados no Manual de Cálculos da Justiça Federal. - Na esteira do entendimento consolidado pela Primeira Seção do E.STJ (Resp 1.137.738/SP, Rel. Min. Luiz Fux, v. u., DJe: 01/02/2010), as regras para recuperar o indébito são as vigentes no momento do ajuizamento desta ação. Contudo, deve ser assegurado o direito de compensação do indébito ora reconhecido na via administrativa, quando então restará sujeita aos termos normativos aplicados pela Receita Federal. - Cumpridos o art. 170 e o art. 170-A, ambos do CTN, e diante do pacificado pelo E.STJ (Segunda Turma, Resp nº 1.235.348/PR, Rel. Min. Herman Benjamin, v.u., Dje: 02/05/2011), bem como satisfeitos os critérios fixados por atos normativos da Receita Federal do Brasil (notadamente a IN SRF 2.055/2021 e alterações, legitimados pelos padrões suficientes fixados na legislação ordinária da qual derivam), utilizando a GFIP para apuração das contribuições previdenciárias, os indébitos poderão ser compensados apenas com contribuições previdenciárias devidas correspondentes a períodos subsequentes (ainda que os créditos sejam oriundos de estabelecimentos diversos da empresa), em conformidade com o art. 89 da Lei 8.212/1991; utilizando o eSocial e a DCTFWeb, os indébitos podem se valer da compensação unificada entre créditos e débitos previdenciários ou fazendários, nos termos do art. 74 da Lei 9.430/1996, com as restrições do art. 26-A, §1º, da Lei 11.457/2007 (introduzido pela Lei 13.670/2018). - Remessa necessária parcialmente provida. Apelação da União parcialmente conhecida e, na parte conhecida, parcialmente provida. ACÓRDÃO Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Segunda Turma decidiu, por unanimidade, conhecer parcialmente do recurso de apelação da União Federal e, na parte conhecida, dar-lhe parcial provimento, e dar parcial provimento à remessa necessária, nos termos do voto do senhor Desembargador Federal relator, acompanhado pelos votos dos senhores Desembargadores Federais Cotrim Guimarães e Peixoto Junior, este com ressalva de entendimento, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

26/08/2022, 00:00

Publicacao/Comunicacao Intimação - sentença SENTENÇA IMPETRANTE: DANLEX SERVICOS LTDA Advogado do(a) IMPETRANTE: FELIPPE SARAIVA ANDRADE - SP308078 IMPETRADO: DELEGADO DA DELEGACIA DE ADMINISTRAÇÃO TRIBUTÁRIA DA RECEITA FEDERAL DO BRASIL (DERAT/SPO), UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL S E N T E N Ç A Intimação - MANDADO DE SEGURANÇA CÍVEL (120) Nº 5024821-59.2021.4.03.6100 / 25ª Vara Cível Federal de São Paulo Vistos em sentença. Trata-se de Mandado de Segurança, com pedido de liminar, impetrado por DANLEX SERVIÇOS LTDA em face do DELEGADO DA DELEGACIA DA RECIETA FEDERAL DO BRASIL DE ADMINISTRAÇÃO TRIBUTÁRIA EM SÃO PAULO (DERAT), visando a obter provimento jurisdicional que lhe assegure o direito “de não ser compelida ao recolhimento da contribuição social previdenciária (20%) prevista no art. 22, inciso I, da Lei n° 8.212/91, contribuição SAT prevista no inciso II do mesmo diploma legal, bem como as contribuições devidas a terceiros (FNDE, INCRA, SESC, SENAC, SEBRAE e Salário-Educação) sobre os valores pagos aos empregados a título de (1) Afastamento por doença ou acidente, durante os 15 (quinze) primeiros (antes da eventual obtenção do auxílio-doença ou do auxílio-acidente); (2) Salário-maternidade e salário-paternidade; (3) Aviso prévio indenizado; (4) Auxílio-creche; bem como sobre os valores descontados sobre o salário dos empregados a título (5) Vale-transporte e vale-refeição; e (6) Assistência médica e odontológica”. Pleiteia, ainda, o reconhecimento do direito à compensação dos valores indevidamente recolhidos nos últimos cinco anos. Alega, em suma, que tais verbas constituem parcelas de natureza indenizatória, não representam rendimentos do trabalho, não são pagas com habitualidade e não são devidamente incorporadas aos proventos de aposentadoria, razão pela qual não podem servir de base de cálculo para fins de incidência das Contribuições Previdenciárias. Com a inicial vieram documentos. A apreciação do pedido de liminar foi postergada para após a vinda das informações (ID 105568192). Notificada, a autoridade impetrada prestou informações (ID 111354837), pugnando pela denegação da ordem. O pedido de liminar foi DEFERIDO (ID 111447405). Parecer do Ministério Público Federal (ID 118135961). Vieram os autos conclusos. É o relatório, decido. Na qualidade de contribuinte, ao contrário do alegado pela d. autoridade, possui interesse em ver afastada a inclusão do referido tributo (ato coator). Outrossim, a sua pretensão se ampara no entendimento já assentado na Súmula 213, segundo a qual “o Mandado de Segurança constitui ação adequada para a declaração do direito à compensação”. No mérito, assiste razão à impetrante. Segundo dispunha o art. 195, I, da CF, com sua redação original, a lei poderia instituir contribuição para financiamento da seguridade social, a ser paga pelo empregador, incidente sobre a folha de salários, o faturamento e o lucro. Com o advento da EC 20/98, a mesma contribuição passou a poder incidir sobre "a folha de salários e demais rendimentos do trabalho pagos ou creditados, a qualquer título, à pessoa física que lhe preste serviço, mesmo sem vínculo empregatício". Com base nesse permissivo constitucional foi editada a Lei 8.212/91, cujo art. 22, I, instituiu contribuição social, destinada ao financiamento da seguridade social, devida pelo empregador, de 20%, incidente sobre o "total das remunerações pagas, devidas ou creditadas a qualquer título, durante o mês, aos segurados empregados e trabalhadores avulsos que lhe prestem serviços, destinadas a retribuir o trabalho." Da leitura desse dispositivo legal, tem-se que a verba sujeita à incidência dessa contribuição deve ter o caráter remuneratório, salarial. Tanto assim é que a mesma Lei, depois de definir, em seu art. 28, caput, quais as verbas que comporiam o salário de contribuição (base para incidência da referida contribuição), novamente enfatizou o caráter remuneratório de que deveriam estar revestidas, excluindo, expressamente, através do 9.º do mesmo artigo (para que não fossem confundidos com verbas remuneratórias) alguns abonos, eis que, embora auferidos pelo trabalhador - e pagos pelo empregador - revestiam, tais abonos, a natureza indenizatória. Vale dizer, a própria Lei 8.212/91 explicitou alguns "abonos" que não deveriam ser considerados como integrantes da remuneração, para efeito de incidência da contribuição de que ora cuidamos. À guisa de exemplo, tem-se que o 9.º do art. 28 da Lei 8.212/91 dispõe que "não integram o salário de contribuição para fins desta lei": a) os benefícios da previdência social; b) as ajudas de custo e o adicional mensal recebido pelo aeronauta, nos termos da Lei 5.929/73; c) a parcela in natura recebida de acordo com os programas de alimentação aprovados pelo Ministério do Trabalho e Previdência Social; d) as férias indenizadas e o respectivo adicional constitucional; e) as importâncias previstas no art. 10, I, do ADCT da CF/88, às indenizações por tempo de serviço, as indenizações de que cuidam o art. 479 da CLT, as indenizações de que cuidam o art. 14 da Lei 5.889/73, as importâncias pagas a título de incentivo à demissão, os abonos de férias (art. 143 e 144 da CLT) etc. e f) a parcela referente ao vale-transporte e vários outros abonos. Deixa expresso o mesmo 9.º (com redação dada pela Lei 9.528/97) que não integram o salário de contribuição as importâncias recebidas a título de ganhos eventuais e os abonos expressamente desvinculados dos salários (art. 9.º, "e", item 7, que foi incluído pela Lei 9.711/98). Ou seja, a própria Lei de Custeio da Previdência Social admite a exclusão do salário de contribuição, para efeito da contribuição previdenciária sobre ele incidente, dos ABONOS QUE NÃO SE QUALIFIQUEM COMO SALÁRIO. Importante destacar, ainda, que as contribuições de terceiros têm base de cálculo a parcela da remuneração que sofre a incidência da contribuição previdenciária e, logo, a dispensa da contribuição previdenciária implica na inexigibilidade das contribuições a terceiros. Quanto à incidência das contribuições destinadas a terceiras entidades (Sistema "S", INCRA e salário-educação) sobre as verbas discutidas nos autos, verifica-se da análise das legislações que regem os institutos - art. 240 da CF (Sistema "S"); art. 15 da Lei nº 9.424/96 (salário-educação) e Lei nº 2.613/55 (INCRA) que possuem a mesma base de cálculo das contribuições previdenciárias (folha de salários). Diante de tais premissas, passo a analisar se há incidência ou não do tributo em questão sobre a(s) verba(s) questionada(s) nos presentes autos. Vejamos: Dos quinze primeiros dias de afastamento por motivo de doença ou de acidente: A verba paga a título de Auxílio Doença e Auxílio Acidente, nos primeiros 15 dias consecutivos ao do afastamento da atividade do empregado é de incumbência da empresa e, portanto, é esta que deve pagar ao segurado empregado, o seu salário integral, nos termos do art. 60, 3º da Lei 8.213/91. A lei é clara quando determina o pagamento de salário, havendo assim, a exigência de contribuição previdenciária, sob pena de violação do caráter contributivo da Seguridade Social e da relação custeio-benefício. Portanto, a meu ver, também referida verba possui natureza remuneratória, visto tratar-se de retribuição pelo trabalho desenvolvido ou dele decorrente. E sendo o fato gerador da incidência da contribuição previdenciária a totalidade da remuneração e não a prestação de serviços, pode o legislador assegurar o direito deste a certa remuneração, ainda que não haja a efetiva prestação de serviços, como faz quando assegura o direito à remuneração no final de semana e feriados. Todavia o E. STJ tem reconhecido o caráter indenizatório dessas verbas, de modo que sobre esses valores não incide a contribuição patronal. Confira-se: "TRIBUTÁRIO. PRESCRIÇÃO. TRIBUTO SUJEITO A LANÇAMENTO POR HOMOLOGAÇÃO. TESE DOS CINCO MAIS CINCO. PRECEDENTE DO RECURSO ESPECIAL REPETITIVO N. 1002932/SP. OBEDIÊNCIA AO ART. 97 DA CR/88. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. BASE DE CÁLCULO. AUXÍLIO-DOENÇA. PRIMEIROS 15 DIAS DE AFASTAMENTO. ADICIONAL DE 1/3 DE FÉRIAS. NÃO INCIDÊNCIA. 1. (...). 3. Os valores pagos a título de auxílio-doença e de auxílio-acidente, nos primeiros quinze dias de afastamento, não têm natureza remuneratória e sim indenizatória, não sendo considerados contraprestação pelo serviço realizado pelo segurado. Não se enquadram, portanto, na hipótese de incidência prevista para a contribuição previdenciária. Precedentes. 4. Não incide contribuição previdenciária sobre o adicional de 1/3 relativo às férias (terço constitucional). Precedentes. 5. Recurso especial não provido." (STJ, RESP 1217686, Relator Min. MAURO CAMPBELL MARQUES, Segunda Turma, DJE DATA:03/02/2011)." "PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL (TRIBUTÁRIO. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. AUXÍLIO-DOENÇA, AUXÍLIO-ACIDENTE. VERBAS RECEBIDAS NOS 15 (QUINZE) PRIMEIROS DIAS DE AFASTAMENTO. NÃO-INCIDÊNCIA. AUXÍLIO-CRECHE/ BABÁ. NÃO-INCIDÊNCIA. SALÁRIO - MATERNIDADE. NATUREZA JURÍDICA. INCIDÊNCIA. FÉRIAS, ADICIONAL DE 1/3, HORAS-EXTRAS E ADICIONAIS NOTURNO, DE INSALUBRIDADE E DE PERICULOSIDADE. ACÓRDÃO RECORRIDO QUE DECIDIU A CONTROVÉRSIA À LUZ DE INTERPRETAÇÃO CONSTITUCIONAL. COMPETÊNCIA DO COLENDO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. VERBAS DE CARÁTER REMUNERATÓRIO. INCIDÊNCIA.). OMISSÃO. EXISTÊNCIA. 1. (...) 2. O auxílio-doença pago até o 15º dia pelo empregador é inalcançável pela contribuição previdenciária, uma vez que referida verba não possui natureza remuneratória, inexistindo prestação de serviço pelo empregado, no período. Precedentes: EDcl no REsp 800.024/SC, Rel. Ministro LUIZ FUX, DJ 10.09.2007; REsp 951.623/PR, Rel. Ministro JOSÉ DELGADO, DJ 27.09.2007; REsp 916.388/SC, Rel. Ministro CASTRO MEIRA, DJ 26.04.2007. 3. O auxílio-acidente ostenta natureza indenizatória, porquanto destina-se a compensar o segurado quando, após a consolidação das lesões decorrentes de acidente de qualquer natureza, resultarem seqüelas que impliquem redução da capacidade para o trabalho que habitualmente exercia, consoante o disposto no 2º do art. 86 da Lei n. 8.213/91, razão pela qual consubstancia verba infensa à incidência da contribuição previdenciária. (...)." (STJ - EDRESP 1010119 - Relator LUIZ FUX - PRIMEIRA TURMA - DJE DATA:01/07/2010). Dessa forma, curvo-me ao entendimento do E. STJ e reconheço a natureza indenizatória do pagamento efetuado pela empresa ao empregado, nos primeiros quinze dias do seu afastamento do trabalho, por motivo de doença ou de acidente, razão pela qual não deve incidir a contribuição previdenciária ora debatida. Do Aviso Prévio Indenizado: O aviso prévio constitui na notificação que uma das partes do contrato de trabalho, seja o empregador, seja o empregado, faz à parte contrária, comunicando-lhe a intenção de rescisão do vínculo, que se dará em data certa e determinada, observado o prazo estabelecido em lei. Consoante a regra do 1º do artigo 487 da CLT, rescindido o contrato antes de findo o prazo do aviso, o empregado terá direito ao pagamento do valor relativo ao salário correspondente àquele período. Caracteriza, pois, a natureza indenizatória de tal verba - devida quando da rescisão do contrato sem o cumprimento de referido prazo -, uma vez que é paga com a finalidade de recompor o patrimônio do empregado desligado sem justa causa. Portanto, o aviso prévio indenizado, previsto no 1, do artigo 487 da CLT, não integra o salário-de-contribuição e sobre ele não incide a contribuição. Nesse sentido é o entendimento do E. STJ, conforme se verifica da seguinte decisão ementada: PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. INSUFICIÊNCIA DE PRESTAÇÃO JURISDICIONAL NÃO CONFIGURADA. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. SOCIEDADE EMPRESÁRIA. ART. 22, I, DA LEI 8.212/91. AVISO PRÉVIO INDENIZADO. ABONO DE NATUREZA INDENIZATÓRIA NÃO INTEGRA BASE DE CÁLCULO. 1. Não se revela insuficiente a prestação jurisdicional se o Tribunal a quo examina as questões relevantes ao deslinde da controvérsia de modo integral e sólido. 2. "A indenização decorrente da falta de aviso prévio visa reparar o dano causado ao trabalhador que não fora alertado sobre a futura rescisão contratual com a antecedência mínima estipulada na CLT, bem como não pôde usufruir da redução da jornada a que fazia jus (arts. 487 e segs. da CLT). Não incide contribuição previdenciária sobre os valores pagos a título de aviso prévio indenizado, por não se tratar de verba salarial" (REsp 1.198.964/PR, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, DJe 04.10.10). 3. Recurso especial não provido.(STJ, RESP - 1213133, SEGUNDA TURMA, DJE DATA:01/12/2010, Relator Min. CASTRO MEIRA). Do salário maternidade e paternidade: No tocante ao salário maternidade, há muito a jurisprudência do C. STJ estava consolidada no sentido de que as verbas pagas pela empresa aos seus empregados relativas a salário maternidade e salário paternidade possuem natureza remuneratória do trabalho dos empregados, tanto que têm previsão constitucional (CF, art. 7º, XVIII e XIX), estando sujeitas, pois, à incidência de contribuição previdenciária. Confira-se: PROCESSUAL CIVIL. RECURSOS ESPECIAIS. TRIBUTÁRIO. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA A CARGO DA EMPRESA. REGIME GERAL DA PREVIDÊNCIA SOCIAL. DISCUSSÃO A RESPEITO DA INCIDÊNCIA OU NÃO SOBRE AS SEGUINTES VERBAS: TERÇO CONSTITUCIONAL DE FÉRIAS; SALÁRIO MATERNIDADE; SALÁRIO PATERNIDADE; AVISO PRÉVIO INDENIZADO; IMPORTÂNCIA PAGA NOS QUINZE DIAS QUE ANTECEDEM O AUXÍLIO-DOENÇA. 1. Recurso especial de HIDRO JET EQUIPAMENTOS HIDRÁULICOS LTDA. 1.1 Prescrição.... 1.3 Salário maternidade. O salário maternidade tem natureza salarial e a transferência do encargo à Previdência Social (pela Lei 6.136/74) não tem o condão de mudar sua natureza. Nos termos do art. 3º da Lei 8.212/91, "a Previdência Social tem por fim assegurar aos seus beneficiários meios indispensáveis de manutenção, por motivo de incapacidade, idade avançada, tempo de serviço, desemprego involuntário, encargos de família e reclusão ou morte daqueles de quem dependiam economicamente". O fato de não haver prestação de trabalho durante o período de afastamento da segurada empregada, associado à circunstância de a maternidade ser amparada por um benefício previdenciário, não autoriza conclusão no sentido de que o valor recebido tenha natureza indenizatória ou compensatória, ou seja, em razão de uma contingência (maternidade), paga-se à segurada empregada benefício previdenciário correspondente ao seu salário, possuindo a verba evidente natureza salarial. Não é por outra razão que, atualmente, o art. 28, § 2º, da Lei 8.212/91 dispõe expressamente que o salário maternidade é considerado salário de contribuição. Nesse contexto, a incidência de contribuição previdenciária sobre o salário maternidade, no Regime Geral da Previdência Social, decorre de expressa previsão legal. Sem embargo das posições em sentido contrário, não há indício de incompatibilidade entre a incidência da contribuição previdenciária sobre o salário maternidade e a Constituição Federal. A Constituição Federal, em seus termos, assegura a igualdade entre homens e mulheres em direitos e obrigações (art. 5º, I). O art. 7º, XX, da CF/88 assegura proteção do mercado de trabalho da mulher, mediante incentivos específicos, nos termos da lei. No que se refere ao salário maternidade, por opção do legislador infraconstitucional, a transferência do ônus referente ao pagamento dos salários, durante o período de afastamento, constitui incentivo suficiente para assegurar a proteção ao mercado de trabalho da mulher. Não é dado ao Poder Judiciário, a título de interpretação, atuar como legislador positivo, a fim estabelecer política protetiva mais ampla e, desse modo, desincumbir o empregador do ônus referente à contribuição previdenciária incidente sobre o salário maternidade, quando não foi esta a política legislativa. A incidência de contribuição previdenciária sobre salário maternidade encontra sólido amparo na jurisprudência deste Tribunal, sendo oportuna a citação dos seguintes precedentes: REsp 572.626/BA, 1ª Turma, Rel. Min. José Delgado, DJ de 20.9.2004; REsp 641.227/SC, 1ª Turma, Rel. Min. Luiz Fux, DJ de 29.11.2004; REsp 803.708/CE, 2ªTurma, Rel. Min. Eliana Calmon, DJ de 2.10.2007; REsp 886.954/RS, 1ªTurma, Rel. Min. Denise Arruda, DJ de 29.6.2007; AgRg no REsp901.398/SC, 2ª Turma, Rel. Min. Herman Benjamin, DJe de 19.12.2008;REsp 891.602/PR, 1ª Turma, Rel. Min. Teori Albino Zavascki, DJe de 21.8.2008; AgRg no REsp 1.115.172/RS, 2ª Turma, Rel. Min. Humberto Martins, DJe de 25.9.2009; AgRg no Ag 1.424.039/DF, 2ª Turma, Rel. Min. Castro Meira, DJe de 21.10.2011; AgRg nos EDcl no REsp1.040.653/SC, 1ª Turma, Rel. Min. Arnaldo Esteves Lima, DJe de 15.9.2011; AgRg no REsp 1.107.898/PR, 1ª Turma, Rel. Min. Benedito Gonçalves, DJe de 17.3.2010. 1.4 Salário paternidade. O salário paternidade refere-se ao valor recebido pelo empregado durante os cinco dias de afastamento em razão do nascimento de filho (art. 7º, XIX, da CF/88, c/c o art. 473, III, da CLT e o art. 10, § 1º, do ADCT). Ao contrário do que ocorre com o salário maternidade, o salário paternidade constitui ônus da empresa, ou seja, não se trata de benefício previdenciário. Desse modo, em se tratando de verba de natureza salarial, é legítima a incidência de contribuição previdenciária sobre o salário paternidade. Ressalte-se que "o salário-paternidade deve ser tributado, por se tratar de licença remunerada prevista constitucionalmente, não se incluindo no rol dos benefícios previdenciários" (AgRg nos EDcl no REsp 1.098.218/SP, 2ªTurma, Rel. Min. Herman Benjamin, DJe de 9.11.2009). 2. Recurso especial da Fazenda Nacional. 2.1 Preliminar de ofensa ao art. 535 do CPC. Não havendo no acórdão recorrido omissão, obscuridade ou contradição, não fica caracterizada ofensa ao art. 535 do CPC. 2.2 Aviso prévio indenizado.... 3. Conclusão. Recurso especial de HIDRO JET EQUIPAMENTOS HIDRÁULICOS LTDA parcialmente provido, apenas para afastar a incidência de contribuição previdenciária sobre o adicional de férias (terço constitucional) concernente às férias gozadas. Recurso especial da Fazenda Nacional não provido. Acórdão sujeito ao regime previsto no art. 543-C do CPC, c/c a Resolução 8/2008 - Presidência/STJ. (STJ, RESP 1230957, 1ª Seção, DJE DATA:18/03/2014, Relator Min. MAURO CAMPBELL MARQUES). Não obstante, em recente julgamento do Tema 72[1] o E. STF concluiu pela inconstitucionalidade da incidência de contribuição previdenciária sobre o salário maternidade, fixando a seguinte tese: “É inconstitucional a incidência de contribuição previdenciária a cargo do empregador sobre o salário maternidade". Plenário, Sessão Virtual de 26.6.2020 a 4.8.2020”. Do auxílio creche O auxílio-creche (reembolso creche) não integra o salário-de-contribuição, nos termos do art. 28, § 9º, alínea "s", da Lei nº 8.212/91, de modo que não incide contribuição previdenciária sobre tais verbas, por se revestir de natureza indenizatória, já que não se trata de “remuneração efetivamente recebida”, vez que constituem, na realidade, uma reposição do montante gasto com a contratação de um serviço. Reconhecendo o caráter indenizatório da referida verba, no enunciado da Súmula 310, o STJ consolidou o entendimento no sentido de que este não integra o salário de contribuição: Súmula 310: O auxílio-creche não integra o salário-de-contribuição[1]. Vale-transporte O E. Superior Tribunal de Justiça possui entendimento consolidado segundo o qual a verba auxílio-transporte (vale-transporte), ainda que paga em pecúnia, possui natureza indenizatória, não sendo elemento que compõe o salário, assim, sobre ela não deve incidir contribuição previdenciária. Precedentes: REsp n. 1.614.585/PB, Rel. Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, julgado em 13/9/2016, DJe 7/10/2016 e REsp n. 1.598.509/RN, Rel. Ministro Gurgel de Faria, Primeira Turma, julgado em 13/6/2017, DJe 17/8/2017. Vale-refeição Quanto ao vale-refeição, de acordo com os julgados proferidos pelo E. Superior Tribunal de Justiça, não incide a contribuição previdenciária quando pago in natura. No entanto, se pago habitualmente e em pecúnia, há a incidência da contribuição (REsp 1.196.748/RJ, 2a Turma, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, DJe de 28.9.2010; AgRg no REsp 1.426.319/SC, 2a Turma, Rel. Min. Humberto Martins, DJe de 13.5.2014; REsp 895.146/CE, 1a Turma, Rei. Min. José Delgado, DJ de 19.4.2007 (e-STJ fls.1.229). Planos de assistência médica e odontológica O artigo 28, § 9º, alínea "q", da Lei n.º 8.212/91 expressamente exclui do salário-de-contribuição as verbas pagas a título de assistência médica, hospitalar, farmacêutica e odontológica, in verbis: “Artigo 28. (...) § 9º Não integram o salário-de-contribuição para os fins desta Lei, exclusivamente: (...) q) o valor relativo à assistência prestada por serviço médico ou odontológico, próprio da empresa ou por ela conveniado, inclusive o reembolso de despesas com medicamentos, óculos, aparelhos ortopédicos, próteses, órteses, despesas médico-hospitalares e outras similares. Neste sentido, já decidiu o E. Tribunal Regional Federal da 3ª Região, cuja ementa a seguir transcrevo: “APELAÇÃO/REEXAME NECESSÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. CONTRIBUIÇÕES PREVIDENCIÁRIAS. VERBAS INDENIZATÓRIAS. NÃO INCIDÊNCIA. VERBAS REMUNERATÓRIAS. INCIDÊNCIA. RECURSOS DESPROVIDOS. I. O salário-de-contribuição consiste no valor básico sobre o qual será estipulada a contribuição do segurado, é dizer, é a base de cálculo que sofrerá a incidência de uma alíquota para definição do valor a ser pago à Seguridade Social. Assim, o valor das contribuições recolhidas pelo segurado é estabelecido em função do seu salário-de-contribuição. II. Dispõe o artigo 28, inciso I da Lei nº 8.212/91, que as remunerações do empregado que compõem o salário-de-contribuição compreendem a totalidade dos rendimentos pagos, devidos ou creditados a qualquer título, durante o mês, destinados a retribuir o trabalho, qualquer que seja a sua forma, inclusive gorjetas, os ganhos habituais sob a forma de utilidades e os adiantamentos decorrentes de reajuste salarial, quer pelos serviços efetivamente prestados, quer pelo tempo à disposição do empregador ou tomador de serviços nos termos da lei ou contrato, ou ainda, de convenção ou acordo coletivo de trabalho ou sentença normativa. III. As verbas pagas a título de auxílio natalidade, auxílio funeral e despesas com plano de saúde odontológico possuem caráter indenizatório, não constituindo base de cálculo das contribuições previdenciárias. As verbas pagas a título de terço constitucional de férias e décimo terceiro salário proporcional ao aviso prévio indenizado apresentam caráter salarial e, portanto, constituem base de cálculo das contribuições previdenciárias. IV. Remessa e apelações desprovidas. (TRF3, ApelRemNec MS 0000103-34.2017.4.03.6000, Primeira Turma, Relator Desembargador Federal VALDECI DOS SANTOS, DJ 11/06/2021). Tendo a impetrante pedido o reconhecimento de seu direito líquido e certo “à compensação do que fora recolhido a maior nos últimos 5 (cinco) anos”, quero deixar claro que aqui somente se reconhecerá o direito à exclusão pretendida para que, a partir disso, a impetrante apure seu crédito e o apresente ao fisco para o fim de proceder à compensação, na conformidade do art. 74 da Lei 9.430/96[1]. O que quero deixar claro é que neste MS, que não se confunde com ação de cobrança, não se discute o quantum debeatur, o qual deverá ser apurado pela própria impetrante e apresentado ao fisco mediante declaração de compensação, que o homologará ou não, conforme entender que tenha sido corretamente apurado ou não. Por óbvio, o crédito apurado como compensável deixará de homologado pela autoridade fiscal em não havendo concordância com os cálculos apresentados, cuja etapa, enfatizo, não mais dirá respeito à presente ação mandamental, na qual, como frisei, cuida do an debeatur visando à formação do presente título que instruirá a declaração de compensação ou, eventualmente, uma execução judicial em ação própria, a que não se presta a ação mandamental, que, por sua natureza, é destituído de fase executiva. Em suma, nesta ação mandamental não se processará liquidação ou execução, a uma, por ser o MS instrumento processual inadequado, e, a duas, porque aqui não se discutiu o quantum debeatur. No tocante ao pedido de COMPENSAÇÃO, anoto que esta, no âmbito tributário, vem prevista genericamente no art. 156, II, do CTN, e detalhada no art. 170 do mesmo Estatuto, que assim dispõe: “A lei pode, nas condições e sob as garantias que estipular, ou cuja estipulação em cada caso atribuir à autoridade administrativa, autorizar a compensação de créditos tributários com créditos líquidos e certos, vencidos ou vincendos, do sujeito passivo contra a Fazenda Pública”. Logo, não há dúvida de que em sendo o Fisco e o contribuinte, ao mesmo tempo, credor e devedor um do outro, a compensação SE coloca como uma modalidade extintiva do tributo, desde que haja lei autorizadora. E a Lei 8.383, de 30.12.91, autorizou que contribuintes com direito à restituição de tributos federais, por recolhimento ou pagamento indevido ou a maior, compensassem os valores, corrigidos, no recolhimento ou pagamento de tributos ou contribuições vincendas da mesma espécie. Já a Lei 9.250/95 estabeleceu que os tributos compensáveis tenham, além da mesma espécie, idêntica destinação constitucional. De seu turno, a Lei 9.430, de 27 de dezembro de 1.996, autorizou a compensação entre quaisquer tributos ou contribuições administradas pela SRF, mas impôs a observância de procedimentos internos, cabendo à autoridade fazendária apreciar o preenchimento dos requisitos. Por sua vez, a Lei 10.637, de 30 de dezembro de 2.002 (Lei de conversão da medida provisória n.º 66, de 29.08.2002), alterando a redação do art. 74 da Lei 9.430/96, passou a permitir a compensação, a cargo do contribuinte, com qualquer tributo ou contribuição administrado pela SRF. O parágrafo único do artigo 26 da Lei n. 11.457/07 tornava, de forma genérica, inaplicável às contribuições previdenciárias o disposto no artigo 74 da Lei n. 9.430/07. A Lei 13.670/2018, apesar de revogar o referido parágrafo único, alterou a redação do art. 26-A, dispondo, em síntese sobre a possibilidade de aplicação das disposições do art. 74 da Lei 9.430/07 à compensação das contribuições previdenciárias efetuadas pelo sujeito passivo que utilizar o “Sistema de Escrituração Digital das Obrigações Fiscais, Previdenciárias e Trabalhistas (eSocial), não se aplicando, todavia, aos demais sujeitos passivos e, nos seguintes termos: Art. 26-A O disposto no art. 74 da Lei nº 9.430, de 27 de dezembro de 1996: (Incluído pelo Lei nº 13.670, de 2018) (...) § 1º Não poderão ser objeto da compensação de que trata o inciso I do caput deste artigo: (Incluído pelo Lei nº 13.670, de 2018) I - o débito das contribuições a que se referem os arts. 2º e 3º desta Lei: (Incluído pelo Lei nº 13.670, de 2018) a) relativo a período de apuração anterior à utilização do eSocial para a apuração das referidas contribuições; e (Incluído pelo Lei nº 13.670, de 2018) b) relativo a período de apuração posterior à utilização do eSocial com crédito dos demais tributos administrados pela Secretaria da Receita Federal do Brasil concernente a período de apuração anterior à utilização do eSocial para apuração das referidas contribuições; e (Incluído pelo Lei nº 13.670, de 2018) II - o débito dos demais tributos administrados pela Secretaria da Receita Federal do Brasil: (Incluído pelo Lei nº 13.670, de 2018) a) relativo a período de apuração anterior à utilização do eSocial para apuração de tributos com crédito concernente às contribuições a que se referem os arts. 2º e 3º desta Lei; e (Incluído pelo Lei nº 13.670, de 2018) b) com crédito das contribuições a que se referem os arts. 2º e 3º desta Lei relativo a período de apuração anterior à utilização do eSocial para apuração das referidas contribuições. (Incluído pelo Lei nº 13.670, de 2018) Assim, a autora faz jus à repetição do indébito tributário, mediante compensação/restituição, relativo aos últimos 5 (cinco) anos, nos termos da Lei Complementar nº 118/05, observadas as limitações da Lei 11.457/07, bem assim do art. 170-A do CTN. Isso posto, JULGO PROCEDENTE O PEDIDO, extinguindo o processo, com resolução de mérito, nos termos do artigo 487, inciso I, do Código de Processo Civil e, confirmando a liminar, CONCEDO A SEGURANÇA para afastar da base de cálculo da contribuição previdenciária prevista no art. 22, inciso I, da Lei n° 8.212/91; da contribuição SAT prevista no inciso II do mesmo diploma legal, bem como das contribuições devidas a terceiros (FNDE, INCRA, SESC, SENAC, SEBRAE e Salário-Educação) os valores pagos aos empregados a título de (1) afastamento por doença ou acidente, durante os 15 (quinze) primeiros dias; (2) salário-maternidade e salário-paternidade; (3) aviso prévio indenizado; (4) auxílio-creche; bem como sobre os valores descontados sobre o salário dos empregados a título de (5) vale-transporte e vale-refeição (quando pago in natura); e (6) assistência médica e odontológica. Em consequência, reconheço o seu direito à compensação dos valores indevidamente recolhidos a tal título nos últimos 05 (cinco) anos contados do ajuizamento da presente demanda, observado o art. 170-A do CTN e as disposições da Lei 11.457/2007. Os valores, a serem apurados pela própria impetrante, constituirão crédito seu que poderá ser por ela apresentado ao Fisco mediante declaração de compensação, nos termos do art. 74 da Lei 9.430/96 A correção monetária dos créditos apurados far-se-á do pagamento indevido até a data da apuração, mediante a aplicação exclusiva da Taxa SELIC, nos termos da Lei nº 9.250/95, que embute a correção monetária e os juros. Custas “ex lege”. Sem condenação em honorários, por disposição do art. 25 da Lei 12.016/2009. Sentença sujeita a reexame necessário. P.I. [1] Art. 74. O sujeito passivo que apurar crédito, inclusive os judiciais com trânsito em julgado, relativo a tributo ou contribuição administrado pela Secretaria da Receita Federal, passível de restituição ou de ressarcimento, poderá utilizá-lo na compensação de débitos próprios relativos a quaisquer tributos e contribuições administrados por aquele Órgão. (Redação dada pela Lei nº 10.637, de 2002) (Vide Decreto nº 7.212, de 2010) (Vide Medida Provisória nº 608, de 2013) (Vide Lei nº 12.838, de 2013). § 1.º A compensação de que trata o caput será efetuada mediante a entrega, pelo sujeito passivo, de declaração na qual constarão informações relativas aos créditos utilizados e aos respectivos débitos compensados. (Redação dada pela Lei nº 10.637, de 2002) SãO PAULO, 10 de janeiro de 2022. 5818

12/01/2022, 00:00

Publicacao/Comunicacao Intimação - decisão DECISÃO IMPETRANTE: DANLEX SERVICOS LTDA Advogado do(a) IMPETRANTE: FELIPPE SARAIVA ANDRADE - SP308078 IMPETRADO: DELEGADO DA DELEGACIA DE ADMINISTRAÇÃO TRIBUTÁRIA DA RECEITA FEDERAL DO BRASIL (DERAT/SPO), UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL D E C I S Ã O Intimação - MANDADO DE SEGURANÇA CÍVEL (120) Nº 5024821-59.2021.4.03.6100 / 25ª Vara Cível Federal de São Paulo Vistos etc. Trata-se de pedido de PEDIDO DE LIMINAR formulado em sede de Mandado de Segurança impetrado por DANLEX SERVIÇOS LTDA em face do DELEGADO DA DELEGACIA DA RECIETA FEDERAL DO BRASIL DE ADMINISTRAÇÃO TRIBUTÁRIA EM SÃO PAULO (DERAT), visando a obter provimento jurisdicional que determine “a suspensão da exigibilidade do crédito tributário referente à contribuição social previdenciária (20%) prevista no art. 22, inciso I, da Lei n° 8.212/91; à contribuição SAT prevista no inciso II do mesmo diploma legal, bem como às contribuições devidas a terceiros (FNDE, INCRA, SESC, SENAC, SEBRAE e Salário-Educação) sobre os valores pagos aos empregados a título de (1) Afastamento por doença ou acidente, durante os 15 (quinze) primeiros (antes da eventual obtenção do auxílio-doença ou do auxílio-acidente); (2) Salário-maternidade e salário-paternidade; (3) Aviso prévio indenizado; (4) Auxílio-creche; bem como sobre os valores descontados sobre o salário dos empregados a título (5) Vale-transporte e vale-refeição; e (6) Assistência médica e odontológica)”. Sustenta, em síntese, que as verbas discutidas no presente feito possuem natureza indenizatória e, portanto, tem-se como não configurada a hipótese de incidência prevista no inciso I do artigo 22 da Lei n.º 8.212/91. Com a inicial vieram documentos. A apreciação do pedido de liminar foi postergada para após a vinda das informações (ID 105568192). Notificada, a autoridade impetrada prestou informações (ID 111354837), pugnando pela denegação da ordem. Brevemente relatado, decido. Segundo dispunha o art. 195, I, da CF, com sua redação original, a lei poderia instituir contribuição para financiamento da seguridade social, a ser paga pelo empregador, incidente sobre a folha de salários, o faturamento e o lucro. Com o advento da EC 20/98, a mesma contribuição passou a poder incidir sobre "a folha de salários e demais rendimentos do trabalho pagos ou creditados, a qualquer título, à pessoa física que lhe preste serviço, mesmo sem vínculo empregatício". Com base nesse permissivo constitucional foi editada a Lei 8.212/91, cujo art. 22, I, instituiu contribuição social, destinada ao financiamento da seguridade social, devida pelo empregador, de 20%, incidente sobre o "total das remunerações pagas, devidas ou creditadas a qualquer título, durante o mês, aos segurados empregados e trabalhadores avulsos que lhe prestem serviços, destinadas a retribuir o trabalho." Da leitura desse dispositivo legal, tem-se que a verba sujeita à incidência dessa contribuição deve ter o caráter remuneratório, salarial. Tanto assim é que a mesma Lei, depois de definir, em seu art. 28, caput, quais as verbas que comporiam o salário de contribuição (base para incidência da referida contribuição), novamente enfatizou o caráter remuneratório de que deveriam estar revestidas, excluindo, expressamente, através do 9.º do mesmo artigo (para que não fossem confundidos com verbas remuneratórias) alguns abonos, eis que, embora auferidos pelo trabalhador - e pagos pelo empregador - revestiam, tais abonos, a natureza indenizatória. Vale dizer, a própria Lei 8.212/91 explicitou alguns "abonos" que não deveriam ser considerados como integrantes da remuneração, para efeito de incidência da contribuição de que ora cuidamos. À guisa de exemplo, tem-se que o 9.º do art. 28 da Lei 8.212/91 dispõe que "não integram o salário de contribuição para fins desta lei": a) os benefícios da previdência social; b) as ajudas de custo e o adicional mensal recebido pelo aeronauta, nos termos da Lei 5.929/73; c) a parcela in natura recebida de acordo com os programas de alimentação aprovados pelo Ministério do Trabalho e Previdência Social; d) as férias indenizadas e o respectivo adicional constitucional; e) as importâncias previstas no art. 10, I, do ADCT da CF/88, às indenizações por tempo de serviço, as indenizações de que cuidam o art. 479 da CLT, as indenizações de que cuidam o art. 14 da Lei 5.889/73, as importâncias pagas a título de incentivo à demissão, os abonos de férias (art. 143 e 144 da CLT) etc. e f) a parcela referente ao vale-transporte e vários outros abonos. Deixa expresso o mesmo 9.º (com redação dada pela Lei 9.528/97) que não integram o salário de contribuição as importâncias recebidas a título de ganhos eventuais e os abonos expressamente desvinculados dos salários (art. 9.º, "e", item 7, que foi incluído pela Lei 9.711/98). Ou seja, a própria Lei de Custeio da Previdência Social admite a exclusão do salário de contribuição, para efeito da contribuição previdenciária sobre ele incidente, dos ABONOS QUE NÃO SE QUALIFIQUEM COMO SALÁRIO. Importante destacar, ainda, que as contribuições de terceiros têm base de cálculo a parcela da remuneração que sofre a incidência da contribuição previdenciária e, logo, a dispensa da contribuição previdenciária implica na inexigibilidade das contribuições a terceiros. Quanto à incidência das contribuições destinadas a terceiras entidades (Sistema "S", INCRA e salário-educação) sobre as verbas discutidas nos autos, verifica-se da análise das legislações que regem os institutos - art. 240 da CF (Sistema "S"); art. 15 da Lei nº 9.424/96 (salário-educação) e Lei nº 2.613/55 (INCRA) que possuem a mesma base de cálculo das contribuições previdenciárias (folha de salários). Diante de tais premissas, passo a analisar se há incidência ou não do tributo em questão sobre a(s) verba(s) questionada(s) nos presentes autos. Vejamos: Dos quinze primeiros dias de afastamento por motivo de doença ou de acidente: A verba paga a título de Auxílio Doença e Auxílio Acidente, nos primeiros 15 dias consecutivos ao do afastamento da atividade do empregado é de incumbência da empresa e, portanto, é esta que deve pagar ao segurado empregado, o seu salário integral, nos termos do art. 60, 3º da Lei 8.213/91. A lei é clara quando determina o pagamento de salário, havendo assim, a exigência de contribuição previdenciária, sob pena de violação do caráter contributivo da Seguridade Social e da relação custeio-benefício. Portanto, a meu ver, também referida verba possui natureza remuneratória, visto tratar-se de retribuição pelo trabalho desenvolvido ou dele decorrente. E sendo o fato gerador da incidência da contribuição previdenciária a totalidade da remuneração e não a prestação de serviços, pode o legislador assegurar o direito deste a certa remuneração, ainda que não haja a efetiva prestação de serviços, como faz quando assegura o direito à remuneração no final de semana e feriados. Todavia o E. STJ tem reconhecido o caráter indenizatório dessas verbas, de modo que sobre esses valores não incide a contribuição patronal. Confira-se: "TRIBUTÁRIO. PRESCRIÇÃO. TRIBUTO SUJEITO A LANÇAMENTO POR HOMOLOGAÇÃO. TESE DOS CINCO MAIS CINCO. PRECEDENTE DO RECURSO ESPECIAL REPETITIVO N. 1002932/SP. OBEDIÊNCIA AO ART. 97 DA CR/88. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. BASE DE CÁLCULO. AUXÍLIO-DOENÇA. PRIMEIROS 15 DIAS DE AFASTAMENTO. ADICIONAL DE 1/3 DE FÉRIAS. NÃO INCIDÊNCIA. 1. (...). 3. Os valores pagos a título de auxílio-doença e de auxílio-acidente, nos primeiros quinze dias de afastamento, não têm natureza remuneratória e sim indenizatória, não sendo considerados contraprestação pelo serviço realizado pelo segurado. Não se enquadram, portanto, na hipótese de incidência prevista para a contribuição previdenciária. Precedentes. 4. Não incide contribuição previdenciária sobre o adicional de 1/3 relativo às férias (terço constitucional). Precedentes. 5. Recurso especial não provido." (STJ, RESP 1217686, Relator Min. MAURO CAMPBELL MARQUES, Segunda Turma, DJE DATA:03/02/2011)." "PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL (TRIBUTÁRIO. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. AUXÍLIO-DOENÇA, AUXÍLIO-ACIDENTE. VERBAS RECEBIDAS NOS 15 (QUINZE) PRIMEIROS DIAS DE AFASTAMENTO. NÃO-INCIDÊNCIA. AUXÍLIO-CRECHE/ BABÁ. NÃO-INCIDÊNCIA. SALÁRIO - MATERNIDADE. NATUREZA JURÍDICA. INCIDÊNCIA. FÉRIAS, ADICIONAL DE 1/3, HORAS-EXTRAS E ADICIONAIS NOTURNO, DE INSALUBRIDADE E DE PERICULOSIDADE. ACÓRDÃO RECORRIDO QUE DECIDIU A CONTROVÉRSIA À LUZ DE INTERPRETAÇÃO CONSTITUCIONAL. COMPETÊNCIA DO COLENDO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. VERBAS DE CARÁTER REMUNERATÓRIO. INCIDÊNCIA.). OMISSÃO. EXISTÊNCIA. 1. (...) 2. O auxílio-doença pago até o 15º dia pelo empregador é inalcançável pela contribuição previdenciária, uma vez que referida verba não possui natureza remuneratória, inexistindo prestação de serviço pelo empregado, no período. Precedentes: EDcl no REsp 800.024/SC, Rel. Ministro LUIZ FUX, DJ 10.09.2007; REsp 951.623/PR, Rel. Ministro JOSÉ DELGADO, DJ 27.09.2007; REsp 916.388/SC, Rel. Ministro CASTRO MEIRA, DJ 26.04.2007. 3. O auxílio-acidente ostenta natureza indenizatória, porquanto destina-se a compensar o segurado quando, após a consolidação das lesões decorrentes de acidente de qualquer natureza, resultarem seqüelas que impliquem redução da capacidade para o trabalho que habitualmente exercia, consoante o disposto no 2º do art. 86 da Lei n. 8.213/91, razão pela qual consubstancia verba infensa à incidência da contribuição previdenciária. (...)." (STJ - EDRESP 1010119 - Relator LUIZ FUX - PRIMEIRA TURMA - DJE DATA:01/07/2010). Dessa forma, curvo-me ao entendimento do E. STJ e reconheço a natureza indenizatória do pagamento efetuado pela empresa ao empregado, nos primeiros quinze dias do seu afastamento do trabalho, por motivo de doença ou de acidente, razão pela qual não deve incidir a contribuição previdenciária ora debatida. Do Aviso Prévio Indenizado: O aviso prévio constitui na notificação que uma das partes do contrato de trabalho, seja o empregador, seja o empregado, faz à parte contrária, comunicando-lhe a intenção de rescisão do vínculo, que se dará em data certa e determinada, observado o prazo estabelecido em lei. Consoante a regra do 1º do artigo 487 da CLT, rescindido o contrato antes de findo o prazo do aviso, o empregado terá direito ao pagamento do valor relativo ao salário correspondente àquele período. Caracteriza, pois, a natureza indenizatória de tal verba - devida quando da rescisão do contrato sem o cumprimento de referido prazo -, uma vez que é paga com a finalidade de recompor o patrimônio do empregado desligado sem justa causa. Portanto, o aviso prévio indenizado, previsto no 1, do artigo 487 da CLT, não integra o salário-de-contribuição e sobre ele não incide a contribuição. Nesse sentido é o entendimento do E. STJ, conforme se verifica da seguinte decisão ementada: PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. INSUFICIÊNCIA DE PRESTAÇÃO JURISDICIONAL NÃO CONFIGURADA. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. SOCIEDADE EMPRESÁRIA. ART. 22, I, DA LEI 8.212/91. AVISO PRÉVIO INDENIZADO. ABONO DE NATUREZA INDENIZATÓRIA NÃO INTEGRA BASE DE CÁLCULO. 1. Não se revela insuficiente a prestação jurisdicional se o Tribunal a quo examina as questões relevantes ao deslinde da controvérsia de modo integral e sólido. 2. "A indenização decorrente da falta de aviso prévio visa reparar o dano causado ao trabalhador que não fora alertado sobre a futura rescisão contratual com a antecedência mínima estipulada na CLT, bem como não pôde usufruir da redução da jornada a que fazia jus (arts. 487 e segs. da CLT). Não incide contribuição previdenciária sobre os valores pagos a título de aviso prévio indenizado, por não se tratar de verba salarial" (REsp 1.198.964/PR, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, DJe 04.10.10). 3. Recurso especial não provido.(STJ, RESP - 1213133, SEGUNDA TURMA, DJE DATA:01/12/2010, Relator Min. CASTRO MEIRA). Do salário maternidade e paternidade: No tocante ao salário maternidade, há muito a jurisprudência do C. STJ estava consolidada no sentido de que as verbas pagas pela empresa aos seus empregados relativas a salário maternidade e salário paternidade possuem natureza remuneratória do trabalho dos empregados, tanto que têm previsão constitucional (CF, art. 7º, XVIII e XIX), estando sujeitas, pois, à incidência de contribuição previdenciária. Confira-se: PROCESSUAL CIVIL. RECURSOS ESPECIAIS. TRIBUTÁRIO. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA A CARGO DA EMPRESA. REGIME GERAL DA PREVIDÊNCIA SOCIAL. DISCUSSÃO A RESPEITO DA INCIDÊNCIA OU NÃO SOBRE AS SEGUINTES VERBAS: TERÇO CONSTITUCIONAL DE FÉRIAS; SALÁRIO MATERNIDADE; SALÁRIO PATERNIDADE; AVISO PRÉVIO INDENIZADO; IMPORTÂNCIA PAGA NOS QUINZE DIAS QUE ANTECEDEM O AUXÍLIO-DOENÇA. 1. Recurso especial de HIDRO JET EQUIPAMENTOS HIDRÁULICOS LTDA. 1.1 Prescrição.... 1.3 Salário maternidade. O salário maternidade tem natureza salarial e a transferência do encargo à Previdência Social (pela Lei 6.136/74) não tem o condão de mudar sua natureza. Nos termos do art. 3º da Lei 8.212/91, "a Previdência Social tem por fim assegurar aos seus beneficiários meios indispensáveis de manutenção, por motivo de incapacidade, idade avançada, tempo de serviço, desemprego involuntário, encargos de família e reclusão ou morte daqueles de quem dependiam economicamente". O fato de não haver prestação de trabalho durante o período de afastamento da segurada empregada, associado à circunstância de a maternidade ser amparada por um benefício previdenciário, não autoriza conclusão no sentido de que o valor recebido tenha natureza indenizatória ou compensatória, ou seja, em razão de uma contingência (maternidade), paga-se à segurada empregada benefício previdenciário correspondente ao seu salário, possuindo a verba evidente natureza salarial. Não é por outra razão que, atualmente, o art. 28, § 2º, da Lei 8.212/91 dispõe expressamente que o salário maternidade é considerado salário de contribuição. Nesse contexto, a incidência de contribuição previdenciária sobre o salário maternidade, no Regime Geral da Previdência Social, decorre de expressa previsão legal. Sem embargo das posições em sentido contrário, não há indício de incompatibilidade entre a incidência da contribuição previdenciária sobre o salário maternidade e a Constituição Federal. A Constituição Federal, em seus termos, assegura a igualdade entre homens e mulheres em direitos e obrigações (art. 5º, I). O art. 7º, XX, da CF/88 assegura proteção do mercado de trabalho da mulher, mediante incentivos específicos, nos termos da lei. No que se refere ao salário maternidade, por opção do legislador infraconstitucional, a transferência do ônus referente ao pagamento dos salários, durante o período de afastamento, constitui incentivo suficiente para assegurar a proteção ao mercado de trabalho da mulher. Não é dado ao Poder Judiciário, a título de interpretação, atuar como legislador positivo, a fim estabelecer política protetiva mais ampla e, desse modo, desincumbir o empregador do ônus referente à contribuição previdenciária incidente sobre o salário maternidade, quando não foi esta a política legislativa. A incidência de contribuição previdenciária sobre salário maternidade encontra sólido amparo na jurisprudência deste Tribunal, sendo oportuna a citação dos seguintes precedentes: REsp 572.626/BA, 1ª Turma, Rel. Min. José Delgado, DJ de 20.9.2004; REsp 641.227/SC, 1ª Turma, Rel. Min. Luiz Fux, DJ de 29.11.2004; REsp 803.708/CE, 2ªTurma, Rel. Min. Eliana Calmon, DJ de 2.10.2007; REsp 886.954/RS, 1ªTurma, Rel. Min. Denise Arruda, DJ de 29.6.2007; AgRg no REsp901.398/SC, 2ª Turma, Rel. Min. Herman Benjamin, DJe de 19.12.2008;REsp 891.602/PR, 1ª Turma, Rel. Min. Teori Albino Zavascki, DJe de 21.8.2008; AgRg no REsp 1.115.172/RS, 2ª Turma, Rel. Min. Humberto Martins, DJe de 25.9.2009; AgRg no Ag 1.424.039/DF, 2ª Turma, Rel. Min. Castro Meira, DJe de 21.10.2011; AgRg nos EDcl no REsp1.040.653/SC, 1ª Turma, Rel. Min. Arnaldo Esteves Lima, DJe de 15.9.2011; AgRg no REsp 1.107.898/PR, 1ª Turma, Rel. Min. Benedito Gonçalves, DJe de 17.3.2010. 1.4 Salário paternidade. O salário paternidade refere-se ao valor recebido pelo empregado durante os cinco dias de afastamento em razão do nascimento de filho (art. 7º, XIX, da CF/88, c/c o art. 473, III, da CLT e o art. 10, § 1º, do ADCT). Ao contrário do que ocorre com o salário maternidade, o salário paternidade constitui ônus da empresa, ou seja, não se trata de benefício previdenciário. Desse modo, em se tratando de verba de natureza salarial, é legítima a incidência de contribuição previdenciária sobre o salário paternidade. Ressalte-se que "o salário-paternidade deve ser tributado, por se tratar de licença remunerada prevista constitucionalmente, não se incluindo no rol dos benefícios previdenciários" (AgRg nos EDcl no REsp 1.098.218/SP, 2ªTurma, Rel. Min. Herman Benjamin, DJe de 9.11.2009). 2. Recurso especial da Fazenda Nacional. 2.1 Preliminar de ofensa ao art. 535 do CPC. Não havendo no acórdão recorrido omissão, obscuridade ou contradição, não fica caracterizada ofensa ao art. 535 do CPC. 2.2 Aviso prévio indenizado.... 3. Conclusão. Recurso especial de HIDRO JET EQUIPAMENTOS HIDRÁULICOS LTDA parcialmente provido, apenas para afastar a incidência de contribuição previdenciária sobre o adicional de férias (terço constitucional) concernente às férias gozadas. Recurso especial da Fazenda Nacional não provido. Acórdão sujeito ao regime previsto no art. 543-C do CPC, c/c a Resolução 8/2008 - Presidência/STJ. (STJ, RESP 1230957, 1ª Seção, DJE DATA:18/03/2014, Relator Min. MAURO CAMPBELL MARQUES). Não obstante, em recente julgamento do Tema 72[1] o E. STF concluiu pela inconstitucionalidade da incidência de contribuição previdenciária sobre o salário maternidade, fixando a seguinte tese: “É inconstitucional a incidência de contribuição previdenciária a cargo do empregador sobre o salário maternidade". Plenário, Sessão Virtual de 26.6.2020 a 4.8.2020”. Do auxílio creche O auxílio-creche (reembolso creche) não integra o salário-de-contribuição, nos termos do art. 28, § 9º, alínea "s", da Lei nº 8.212/91, de modo que não incide contribuição previdenciária sobre tais verbas, por se revestir de natureza indenizatória, já que não se trata de “remuneração efetivamente recebida”, vez que constituem, na realidade, uma reposição do montante gasto com a contratação de um serviço. Reconhecendo o caráter indenizatório da referida verba, no enunciado da Súmula 310, o STJ consolidou o entendimento no sentido de que este não integra o salário de contribuição: Súmula 310: O auxílio-creche não integra o salário-de-contribuição[1]. Vale-transporte O E. Superior Tribunal de Justiça possui entendimento consolidado segundo o qual a verba auxílio-transporte (vale-transporte), ainda que paga em pecúnia, possui natureza indenizatória, não sendo elemento que compõe o salário, assim, sobre ela não deve incidir contribuição previdenciária. Precedentes: REsp n. 1.614.585/PB, Rel. Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, julgado em 13/9/2016, DJe 7/10/2016 e REsp n. 1.598.509/RN, Rel. Ministro Gurgel de Faria, Primeira Turma, julgado em 13/6/2017, DJe 17/8/2017. Vale-refeição Quanto ao vale-refeição, de acordo com os julgados proferidos pelo E. Superior Tribunal de Justiça, não incide a contribuição previdenciária quando pago in natura. No entanto, se pago habitualmente e em pecúnia, há a incidência da contribuição (REsp 1.196.748/RJ, 2a Turma, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, DJe de 28.9.2010; AgRg no REsp 1.426.319/SC, 2a Turma, Rel. Min. Humberto Martins, DJe de 13.5.2014; REsp 895.146/CE, 1a Turma, Rei. Min. José Delgado, DJ de 19.4.2007 (e-STJ fls.1.229). Planos de assistência médica e odontológica O artigo 28, § 9º, alínea "q", da Lei n.º 8.212/91 expressamente exclui do salário-de-contribuição as verbas pagas a título de assistência médica, hospitalar, farmacêutica e odontológica, in verbis: “Artigo 28. (...) § 9º Não integram o salário-de-contribuição para os fins desta Lei, exclusivamente: (...) q) o valor relativo à assistência prestada por serviço médico ou odontológico, próprio da empresa ou por ela conveniado, inclusive o reembolso de despesas com medicamentos, óculos, aparelhos ortopédicos, próteses, órteses, despesas médico-hospitalares e outras similares. Neste sentido, já decidiu o E. Tribunal Regional Federal da 3ª Região, cuja ementa a seguir transcrevo: “APELAÇÃO/REEXAME NECESSÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. CONTRIBUIÇÕES PREVIDENCIÁRIAS. VERBAS INDENIZATÓRIAS. NÃO INCIDÊNCIA. VERBAS REMUNERATÓRIAS. INCIDÊNCIA. RECURSOS DESPROVIDOS. I. O salário-de-contribuição consiste no valor básico sobre o qual será estipulada a contribuição do segurado, é dizer, é a base de cálculo que sofrerá a incidência de uma alíquota para definição do valor a ser pago à Seguridade Social. Assim, o valor das contribuições recolhidas pelo segurado é estabelecido em função do seu salário-de-contribuição. II. Dispõe o artigo 28, inciso I da Lei nº 8.212/91, que as remunerações do empregado que compõem o salário-de-contribuição compreendem a totalidade dos rendimentos pagos, devidos ou creditados a qualquer título, durante o mês, destinados a retribuir o trabalho, qualquer que seja a sua forma, inclusive gorjetas, os ganhos habituais sob a forma de utilidades e os adiantamentos decorrentes de reajuste salarial, quer pelos serviços efetivamente prestados, quer pelo tempo à disposição do empregador ou tomador de serviços nos termos da lei ou contrato, ou ainda, de convenção ou acordo coletivo de trabalho ou sentença normativa. III. As verbas pagas a título de auxílio natalidade, auxílio funeral e despesas com plano de saúde odontológico possuem caráter indenizatório, não constituindo base de cálculo das contribuições previdenciárias. As verbas pagas a título de terço constitucional de férias e décimo terceiro salário proporcional ao aviso prévio indenizado apresentam caráter salarial e, portanto, constituem base de cálculo das contribuições previdenciárias. IV. Remessa e apelações desprovidas. (TRF3, ApelRemNec MS 0000103-34.2017.4.03.6000, Primeira Turma, Relator Desembargador Federal VALDECI DOS SANTOS, DJ 11/06/2021). Isso posto, presentes os requisitos, DEFIRO O PEDIDO DE LIMINAR para afastar da base de cálculo da contribuição previdenciária prevista no art. 22, inciso I, da Lei n° 8.212/91; da contribuição SAT prevista no inciso II do mesmo diploma legal, bem como das contribuições devidas a terceiros (FNDE, INCRA, SESC, SENAC, SEBRAE e Salário-Educação) os valores pagos aos empregados a título de (1) afastamento por doença ou acidente, durante os 15 (quinze) primeiros dias; (2) salário-maternidade e salário-paternidade; (3) aviso prévio indenizado; (4) auxílio-creche; bem como sobre os valores descontados sobre o salário dos empregados a título (5) vale-transporte e vale-refeição (quando pago in natura); e (6) assistência médica e odontológica. Fica, por conseguinte, a impetrada impedida de adotar quaisquer medidas punitivas contra a impetrante em virtude de ela proceder conforme a presente decisão. Notifique-se a autoridade impetrada para cumprir a presente decisão Abra-se vista ao Ministério Público Federal. Por fim, tornem os autos conclusos para sentença. P. I. [1] Precedentes: EREsp 413.322-RS (1ª S, 26.03.2003 – DJ 02.06.2003) REsp 228.815-RS (2ª T, 08.08.2000 – DJ 11.09.2000) REsp 365.984-PR (2ª T, 10.09.2002 – DJ 07.10.2002) SãO PAULO, 22 de setembro de 2021. 5818

24/09/2021, 00:00

Publicacao/Comunicacao Intimação IMPETRANTE: DANLEX SERVICOS LTDA Advogado do(a) IMPETRANTE: FELIPPE SARAIVA ANDRADE - SP308078 IMPETRADO: DELEGADO DA DELEGACIA DE ADMINISTRAÇÃO TRIBUTÁRIA DA RECEITA FEDERAL DO BRASIL (DERAT/SPO), UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL D E C I S Ã O Intimação - MANDADO DE SEGURANÇA CÍVEL (120) Nº 5024821-59.2021.4.03.6100 / 25ª Vara Cível Federal de São Paulo Vistos etc. Trata-se de pedido de PEDIDO DE LIMINAR formulado em sede de Mandado de Segurança impetrado por DANLEX SERVIÇOS LTDA em face do DELEGADO DA DELEGACIA DA RECIETA FEDERAL DO BRASIL DE ADMINISTRAÇÃO TRIBUTÁRIA EM SÃO PAULO (DERAT), visando a obter provimento jurisdicional que determine a suspensão da exigibilidade do crédito tributário referente à contribuição social previdenciária (20%) prevista no art. 22, inciso I, da Lei n° 8.212/91; à contribuição SAT prevista no inciso II do mesmo diploma legal, bem como às contribuições devidas a terceiros (FNDE, INCRA, SESC, SENAC, SEBRAE e Salário-Educação) sobre os valores pagos aos empregados a título de (1) Afastamento por doença ou acidente, durante os 15 (quinze) primeiros (antes da eventual obtenção do auxílio-doença ou do auxílio-acidente); (2) Salário-maternidade e salário-paternidade; (3) Aviso prévio indenizado; (4) Auxílio-creche; bem como sobre os valores descontados sobre o salário dos empregados a título (5) Vale-transporte e vale-refeição; e (6) Assistência médica e odontológica). Com a inicial vieram documentos. É o breve relatório, decido. A concessão de liminar inaudita altera parte é medida que só se justifica nos casos em que a simples espera pela manifestação da parte contrária possa causar perecimento do direito, o que não ocorre no presente caso. Assim, à vista do artigo 10 do Código de Processo Civil, em homenagem ao princípio do contraditório, deixo para apreciar o pedido liminar após a vinda das informações, quando estará estabelecido o equilíbrio processual entre as partes. Notifique-se a autoridade impetrada para prestar informações, no prazo de 10 (dez) dias, nos termos do art. 7º, I, da Lei 12.016/2009. Dê-se ciência do presente feito ao representante judicial da pessoa jurídica interessada, nos termos do inciso II do art. 7º da Lei n.º 12.016 de 07.08.2009. Com a vinda das informações, ou não sendo elas prestadas, voltem os autos conclusos para apreciação do pedido liminar. Int. SÃO PAULO, 16 de setembro de 2021. 5818

20/09/2021, 00:00

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Por decisão judicial

Publicação

Disponibilização no Diário da Justiça Eletrônico

Expedida/certificada (Decisão)

Recurso Especial repetitivo

Conclusão (para admissibilidade recursal)

Expedida/certificada

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Disponibilização no Diário da Justiça Eletrônico

Remessa (outros motivos)

Petição (Recurso extraordinário)

Petição (Recurso especial)

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