Publicacao/Comunicacao
Intimação - despacho
DESPACHO
APELANTE: ITG COMERCIO E IMPORTACAO LTDA Advogado do(a)
APELANTE: JOAO BATISTA TAMASSIA SANTOS - SP103918-A
APELADO: UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL OUTROS PARTICIPANTES: EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 0019580-60.2009.4.03.6182 RELATOR: Gab. 14 - DES. FED. MARCELO SARAIVA
APELANTE: ITG COMERCIO E IMPORTACAO LTDA Advogado do(a)
APELANTE: JOAO BATISTA TAMASSIA SANTOS - SP103918-A
APELADO: UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL OUTROS PARTICIPANTES: R E L A T Ó R I O
embargado: “CONSTITUCIONAL E TRIBUTÁRIO. EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL. CDA. NULIDADE NÃO CONFIGURADA. PROCESSO ADMINISTRATIVO JUNTADO AOS AUTOS. IRPJ, CSLL, COFINS E PIS. TRIBUTOS SUJEITOS A LANÇAMENTO POR HOMOLOGAÇÃO. PRESCRIÇÃO. INOCORRÊNCIA. ALEGAÇÕES GENÉRICAS EM RELAÇÃO AO IRPJ. IMPOSSIBILIDADE. CSLL. CONSTITUCIONALIDADE DA LEI Nº 7.689/88 E DA LIMITAÇÃO À COMPENSAÇÃO DOS PREJUÍZOS E DAS DESPESAS. ICMS NA BASE DE CÁLCULO DO PIS E DA COFINS. INCONSTITUCIONALIDADE. DIREITO À EXCLUSÃO. MULTA. 20%. CARÁTER CONFISCATÓRIO NÃO CONFIGURADO. INAPLICABILIDADE DO CDC ÀS SANÇÕES TRIBUTÁRIAS. TAXA SELIC. LEGALIDADE. CUMULATIVIDADE DA ATUALIZAÇÃO MONETÁRIA, JUROS E MULTA DE MORA E DEMAIS ENCARGOS PREVISTOS EM LEI. PREVISÃO LEGAL. ART. 2º, § 2º, DA LEI Nº 6.830/80. LEGALIDADE E CONSTITUCIONALIDADE DO ENCARGO PREVISTO NO DECRETO-LEI Nº 1.025/69. I – CDA que atende a todos os dispositivos legais pertinentes à matéria. II – Aplicação subsidiária do CPC às execuções fiscais somente nos casos de omissão da Lei nº 6.830/80 acerca da matéria, o que não se verifica in casu. III – Encontra-se pacificado o entendimento jurisprudencial no sentido de que "Na execução fiscal, com o título revestido de presunção de liquidez e certeza, a exeqüente nada tem que provar. Opondo embargos, o devedor terá que desconstituir o título. Se nada provar, a pretensão resistida será desmerecida e, com o prosseguimento da execução, será agasalhada a pretensão satisfeita. Não é a embargada que irá robustecer o seu título, mas o embargante que terá que enfraquecê-lo..." (v. Acórdão da 5ª T. do extinto E. Tribunal Federal de Recursos, na AC nº 114.803-SC; rel. Min. Sebastião Reis- 'Boletim AASP nº 1465/11'). IV - Desnecessária a apresentação do processo administrativo acompanhando a inicial de execução fiscal, uma vez que a Certidão da Dívida Ativa demonstra claramente o débito cobrado, bem como sua origem. Ademais, conforme determinado no art. 41, da Lei n. 6.830/80, este fica à disposição do interessado na repartição competente. V - Ainda, no caso dos autos, foi juntado cópia do Processo Administrativo, conforme se verifica dos IDs 90523153 – pp. 94/158, 90523154 – pp. 1/34, 90523155 – pp. 1/21, 90523156 – pp. 1/20, 90523157 – pp. 1/19, 90523100 – pp. 1/23, 90523101 – 1/20, 90523102 – pp. 1/20 e 90523103 – p. 1. VI – Conforme fundamentado, as CDAs contêm todos os requisitos previstos na legislação pertinente à matéria, não havendo se falar em cerceamento de defesa ou dificuldade de compreensão dos valores cobrados ou mesmo de não discriminação do fato gerador, não havendo impedimento para a cobrança de tributos diversos na mesma execução fiscal, por estarem devidamente discriminadas as exações exigidas. VII - Nos tributos sujeitos a lançamento por homologação, o termo inicial do prazo prescricional para o Fisco exercer a pretensão de cobrança judicial do crédito tributário declarado, mas não pago, é a data da entrega da declaração ou a data do vencimento, o quer for posterior, em conformidade com o princípio da actio nata, tema já pacificado no âmbito do egrégio Superior Tribunal de Justiça. VIII - O E. STJ firmou entendimento de que a constituição definitiva do crédito ocorre com a entrega da declaração de contribuições e tributos federais - DCTF, conforme o disposto na Súmula nº 436: a entrega de declaração pelo contribuinte, reconhecendo o débito fiscal, constitui crédito tributário, dispensada qualquer outra providência por parte do Fisco. Uma vez constituído o crédito tributário, coube, ainda àquela c. Corte, nos termos do artigo 543-C, do Código de Processo Civil de 1973, fixar o termo a quo do prazo prescricional no dia seguinte ao vencimento da obrigação tributária declarada e não paga ou na data da entrega da declaração, o que for posterior (REsp 1.120.295/SP, Rel. Ministro Luiz Fux, Primeira Seção, julgado em 12/05/2010, DJe 21/5/2010). Nesse sentido: EDcl no RESP nº 362.256/SC. IX - O prazo de suspensão da prescrição por 180 dias, previsto no § 3º, do artigo 2º, da Lei nº 6.830/80, somente se aplica às dívidas de natureza não tributária. Entendimento pacificado do E. STJ. X - A interrupção da prescrição, seja pela citação do devedor, seja pelo despacho que a ordenar (conforme redação dada ao artigo 174, I, do CTN pela LC nº 118/2005), retroage à data do ajuizamento da ação, sendo esse, portanto, o termo ad quem de contagem do prazo prescricional, conforme decidiu a Primeira Seção do STJ, no julgamento do REsp 1.120.295/SP, submetido ao art. 543-C do CPC/73. XI - O termo de confissão espontânea de débito fiscal é apto à constituição do crédito tributário; se seguido do pedido de parcelamento, haverá a interrupção do prazo prescricional, que voltará a fluir a partir do inadimplemento do acordo firmado. XII - In casu, o despacho citatório foi proferido em 07.07.2005, posteriormente, portanto, à entrada em vigor da Lei Complementar nº 118/05, em 09.06.2005, aplicando-se ao caso concreto a novel redação do art. 174, parágrafo único, I, do CTN. XIII - No caso dos autos, os créditos foram constituídos mediante Termo de Confissão Espontânea, em 26.04.2000, quando a contribuinte aderiu ao REFIS, com rescisão em 01.01.2002. Assim, permaneceu o prazo prescricional suspenso enquanto vigorou o parcelamento. XIV - Desse modo, verifica-se não ter sido ultrapassado o prazo quinquenal entre a data da constituição do crédito (26.04.2000) e a data do ajuizamento da ação (30.03.2005), considerando a suspensão operada pelo parcelamento (entre 26.04.2000 e 01.01.2002) e que a interrupção da prescrição, tanto pela citação do devedor como pelo despacho que a ordenar, retroage à data do ajuizamento da ação, conforme decidido pela Primeira Seção do STJ, no julgamento do REsp 1.120.295/SP, submetido ao art. 543-C do CPC/73. XV - Da análise dos documentos acostados aos autos, verifica-se que o processo administrativo foi acostado aos autos, bem como que das CDAs consta a fundamentação legal de todas as exações exigidas, em especial do IRPJ e da CSLL, permitindo ao apelante a verificação exata dos termos da cobrança. XVI - Por outro lado, quanto ao IRPJ, o apelante tece diversas alegações, genéricas, sem delimitar os termos de sua impugnação, não se podendo aferir, com exatidão, quais dispositivos legais são questionados pelo executado. Ainda, verifica-se que não houve, nesse tópico, impugnação específica aos fundamentos adotados pela sentença recorrida para julgar a improcedência de seu pedido em relação a essa matéria. XVII - No tocante à CSLL, conquanto também não enumere a legislação que entende inconstitucional, pode-se inferir que a apelante entende ser necessária a constituição dessa exação por lei complementar, bem como ser indevida qualquer limitação quanto à dedução de prejuízos e despesas. XVIII - Encontra-se pacificado no E. STF o entendimento acerca da constitucionalidade da Lei nº 7.689/88 (STF, Tribunal Pleno, RE 138.284/CE, Relator Ministro Carlos Velloso, j. 01.07.1992, DJ 28.08.1992), bem como da limitação da compensação dos prejuízos e despesas (STF, Tribunal Pleno, RE 591.340/SP, Relator Ministro Alexandre de Moraes, j. 27.06.2019, DJe 03.02.2020). XIX - A exclusão do ICMS da base de cálculo das contribuições em comento decorre da ausência de natureza jurídica de receita ou faturamento daquela parcela, visto que representa apenas ingresso de valores no caixa da pessoa jurídica, que é obrigada a repassar aqueles ao Estado-membro. XX – O termo “faturamento” deve ser conceituado no sentido técnico consagrado pela jurisprudência e pela doutrina. XXI - O ICMS é imposto indireto no qual o ônus financeiro é transferido para o consumidor final, tornando-se este o contribuinte de fato da exação. Assim, o sujeito passivo do tributo - aquele que realiza a circulação de mercadoria - apenas tem o dever de recolher os valores atinentes ao ICMS e repassá-los ao seu efetivo sujeito ativo, qual seja, o Estado-membro e o Distrito Federal, mostrando-se, incontestavelmente, despido da natureza jurídica de receita para o sujeito passivo. XXII - Mesmo com o reconhecimento da exclusão do ICMS da base de cálculo e da COFINS, esta Corte e o C. STJ já tem entendimento sedimentado de que é possível a substituição da CDA sem a necessidade de novo lançamento, quando para a verificação do quanto devido, como no caso em debate, são necessários apenas cálculos aritméticos. XXIII - O reconhecimento da inconstitucionalidade da incidência da COFINS sobre a parcela relativa ao ICMS apenas altera o quantum debeatur, não havendo incerteza e iliquidez da CDA. XXIV - Não configurado o caráter confiscatório da multa, porque sua natureza jurídica é justamente penalizar o contribuinte pelo descumprimento da prestação tributária no prazo devido, sendo sua incidência decorrente de previsão legal como consequência pelo fato objetivo da mora, tendo sido aplicada no percentual de 20%, a teor do art. 61, § 2º, da Lei nº 9.430/96. XXV - Inaplicabilidade do Código de Defesa do Consumidor às sanções tributárias, haja vista estarem sujeitas à legislação própria de direito público e não se tratar de relação de consumo, cuja natureza é contratual, de direito privado. XXVI - Legalidade da incidência da Taxa SELIC aos tributos devidos a partir de 1º de janeiro de 1996. Leis nºs 9.065/95, 9.069/95, 9.250/95 e 9.430/96. XXVII - No tocante à cumulatividade, dispõe o § 2º, do art. 2º, da Lei nº 6.830/80, que a dívida ativa da Fazenda Pública abrange atualização monetária, juros e multa de mora e demais encargos previstos em lei. Legalidade do encargo previsto no Decreto-Lei nº 1.025/69. Precedentes do E. STJ. XXVIII – Recurso de apelação da embargante parcialmente provido.” A embargante União Federal, em suas razões, alega que o v. acórdão foi omisso, pois não há prova pericial preexistente que comprove inequivocamente o suposto excesso de execução. Assim, por si só, a omissão está configurada, pois ainda que se quisesse aplicar o precedente do E. STF (RE 574.706) aos autos concretos, necessário o embasamento fático anterior. Prequestiona a matéria para fins de interposição de recurso especial ou extraordinário. A embargante ITG Comércio e Importação Ltda., por sua vez, alega que o v. acórdão foi omisso, pois o reconhecimento da inclusão indevida do ICMS na base de cálculo das contribuições implica na alteração dos valores inicialmente lançados, declarados pela executada antes da inscrição do débito na dívida ativa. Diante da alteração do lançamento originário, merece declaração o v. aresto proferido para expor a possibilidade de mera alteração do título, mas não a retificação do lançamento originário realizado com base de cálculo inconstitucional, que levaria ao reconhecimento da nulidade dos títulos, retificação dos lançamentos e nova inscrição (art. 3º Lei 6.830/1980 e 204 do CTN), respeitados os prazos legais, e não em mera redução dos valores ajuizados. Prequestiona a matéria para fins de interposição de recurso especial ou extraordinário. Intimadas, manifestou-se nos autos a União Federal (ID 147772060) e a executada deixou de se manifestar (ID 145541420). É o relatório. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 0019580-60.2009.4.03.6182 RELATOR: Gab. 14 - DES. FED. MARCELO SARAIVA
APELANTE: ITG COMERCIO E IMPORTACAO LTDA Advogado do(a)
APELANTE: JOAO BATISTA TAMASSIA SANTOS - SP103918-A
APELADO: UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL OUTROS PARTICIPANTES: V O T O Como é cediço, os embargos de declaração, a teor do disposto no art. 1.022 do CPC, somente têm cabimento nos casos de obscuridade ou contradição (inc. I) ou de omissão (inc. II). No caso, à evidência, o v. acórdão embargado não se ressente de qualquer desses vícios. Da simples leitura da ementa acima transcrita, verifica-se que o julgado abordou todas as questões debatidas pelas partes e que foram explicitadas no voto condutor. Sem razão as embargantes. Conforme o disposto no v. acórdão, controvérsia relativa à inclusão do ICMS na base de cálculo da COFINS que não carece de maiores debates, encontrando-se o RE nº 240.785/RS acobertado pelo manto da coisa julgada desde 23.02.2015. Julgado em Sessão Plenária do dia 15.03.2017 o RE nº 574.706 RG/PR, que trata do tema atinente à inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS, sob a sistemática da repercussão geral (artigo 543-B, do Código de Processo Civil de 1973), no sentido de que o ICMS não compõe a base de cálculo para a incidência do PIS e da COFINS. Ademais, É desnecessária a produção de prova, pois a exclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS depende apenas de cálculos aritméticos. Mesmo com o reconhecimento da exclusão do ICMS da base de cálculo da COFINS, esta Corte e o C. STJ já tem entendimento sedimentado de que é possível a substituição da CDA sem a necessidade de novo lançamento, quando para a verificação do quanto devido, como no caso em debate, são necessários apenas cálculos aritméticos, não havendo em que se falar em iliquidez da CDA ou nulidade da execução fiscal Nesse sentido: "DIREITO PROCESSUAL CIVIL. DIREITO TRIBUTÁRIO. AGRAVO DE INSTRUMENTO. EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE. ICMS NA BASE DE CÁLCULO DA PIS/COFINS. 1. Consolidada a jurisprudência da Suprema Corte, a quem cabe o exame definitivo da matéria constitucional, no sentido da inconstitucionalidade da inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS, conforme RE 240.785, Rel. Min. MARCO AURÉLIO, DJE 16/12/2014. 2. Igualmente consolidada a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça no sentido da possibilidade de aproveitamento do título executivo, sem necessidade de substituição ou novo lançamento, mas com retificação da CDA, através de mero cálculo aritmético. 3. Quanto aos honorários advocatícios, o encargo do Decreto-lei 1.025/69 deve ser calculado sobre o novo valor das CDA's, arcando a exequente com verba honorária de 10% sobre o valor atualizado da parcela excluída da execução fiscal. 4. Agravo de instrumento parcialmente provido." (TRF 3ª Região, TERCEIRA TURMA, AI - AGRAVO DE INSTRUMENTO - 581604 - 0008988-29.2016.4.03.0000, Rel. DESEMBARGADOR FEDERAL CARLOS MUTA, julgado em 18/08/2016, e-DJF3 Judicial 1 DATA:26/08/2016) "TRIBUTÁRIO. EMBARGOS DECLARATÓRIOS RECEBIDOS COMO AGRAVO REGIMENTAL. INSTRUMENTALIDADE RECURSAL. EXECUÇÃO FISCAL. EXCLUSÃO DE VALORES. PROSSEGUIMENTO PELOS VALORES REMANESCENTES. VIABILIDADE. ENTENDIMENTO FIRMADO EM RECURSO REPETITIVO. RESP PARADIGMA 1.115.501/SP. SÚMULA 83/STJ. 1. Quando os embargos declaratórios são utilizados na pretensão de revolver todo o julgado, com nítido caráter modificativo, podem ser conhecidos como agravo regimental, em vista da instrumentalidade e a celeridade processual. 2. O Tribunal de origem de origem consignou que, ausente na CDA o fundamento legal para incidência da multa aplicada, seria legítimo extirpar tal valor da CDA, mantendo-se incólume a exigência dos demais valores cobrados. 3. O entendimento firmado coaduna-se da jurisprudência do STJ, que, em sede de recurso repetitivo (art. 543-C do CPC), reconhece que o "prosseguimento da execução fiscal (pelo valor remanescente daquele constante do lançamento tributário ou do ato de formalização do contribuinte fundado em legislação posteriormente declarada inconstitucional em sede de controle difuso) revela-se forçoso em face da suficiência da liquidação do título executivo, consubstanciado na sentença proferida nos embargos à execução, que reconheceu o excesso cobrado pelo Fisco, sobressaindo a higidez do ato de constituição do crédito tributário, o que, a fortiori, dispensa a emenda ou substituição da certidão de dívida ativa (CDA)" (REsp 1.115.501/SP, Rel. Ministro LUIZ FUX, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 10/11/2010, DJe 30/11/2010.). 4. Relevante destacar que referido repetitivo baseou-se em alegação de que a inconstitucionalidade do fundamento legal da CDA conduziria a sua total nulidade, tese totalmente rechaçada e que, a toda evidência, refuta a assertiva do agravante de que o reconhecimento de ausência de fundamento legal na CDA quanto à multa implica nulidade absoluta do título executivo. 5. Ou seja, o reconhecimento de que a multa é indevida configura apenas excesso na execução fiscal que não importa nulidade da CDA, mas tão somente autoriza a exclusão do valor indevido, prosseguindo o feito pelo remanescente. Embargos declaratórios conhecidos como agravo regimental, mas improvidos." (EDcl no REsp 1574183/RS, Rel. Ministro HUMBERTO MARTINS, SEGUNDA TURMA, julgado em 08/03/2016, DJe 15/03/2016). No que se refere aos dispositivos que se pretende prequestionar, quais sejam, artigos 3º e 16 da Lei nº 6.830/1980, artigos 485, § 3º, 803, 320, 321, 330, IV, 373, I e 434, do CPC e art. 204, do CTN, tais regramentos não restaram violados, sendo inclusive despicienda a manifestação sobre todo o rol, quando a solução dada à controvérsia posta declinou precisamente o direito que se entendeu aplicável à espécie. No mais, pretendem as embargantes ou rediscutir matéria já decidida, o que denota o caráter infringente dos presentes embargos, ou, a título de prequestionamento, que esta E. Corte responda, articuladamente, a quesitos ora formulados. Ora, desconstituir os fundamentos do acórdão embargado implicaria, “in casu”, em inevitável reexame da matéria, incompatível com a natureza dos embargos declaratórios. A respeito, trago à colação aresto citado por Theotônio Negrão em “Código de Processo Civil e Legislação Processual em Vigor”, Editora Saraiva, 35ª ed., 2003, p. 593, “in verbis”: “Os embargos de declaração não constituem recurso idôneo para corrigir os fundamentos de uma decisão (Bol AASP 1.536/122).” Sob outro aspecto, o julgador não está adstrito a examinar, um a um, todas as normas legais ou argumentos trazidos pelas partes, bastando que decline fundamentos suficientes para lastrear sua decisão (RSTJ 151/229, TRF/3ªR, Proc. 93.03.028288-4, 4ª T., DJ 29.04.1997, p. 28722 e RJTJESP 115/207). Ainda assim, é preciso ressaltar que o v. acórdão embargado abordou todas as questões apontadas pelas ora embargantes, inexistindo nele, pois, qualquer contradição, obscuridade ou omissão. Por fim, o escopo de prequestionar a matéria para efeito de interposição de recurso especial ou extraordinário perde a relevância, em sede de embargos de declaração, se não demonstrada a ocorrência de qualquer das hipóteses previstas no art. 1.022, incisos I e II, do Código de Processo Civil.
Acórdão - APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 0019580-60.2009.4.03.6182 RELATOR: Gab. 14 - DES. FED. MARCELO SARAIVA
Trata-se de embargos de declaração (ID 142795796) opostos pela União Federal (Fazenda Nacional) e embargos de declaração (ID 142359334) opostos por ITG Comércio e Importação Ltda., em face de v. acórdão (ID 141063872) que, por unanimidade, deu parcial provimento ao recurso de apelação, tão somente para determinar a exclusão do ICMS da base de cálculo da contribuição ao PIS e à COFINS. O v. acórdão foi proferido em sede de embargos à execução opostos por ITG Comércio e Importação Ltda., alegando, em síntese: prescrição; nulidade da CDA; cerceamento de defesa por ausência do processo administrativo; inconstitucionalidade da inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS/COFINS; inconstitucionalidade do Imposto de Renda calculado sobre o lucro presumido; inconstitucionalidade da CSLL instituída pela Lei nº 7.689/1988; caráter confiscatório da multa de 20%; inconstitucionalidade na cobrança de juros com base na Taxa SELIC; inexigibilidade do encargo de 20% do Decreto-Lei nº 1.025/1969. Para melhor compreensão, transcreve-se a ementa do v. acórdão
Diante do exposto, rejeito os embargos de declaração da União Federal e da executada. É o voto. E M E N T A PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. OMISSÃO OU CONTRADIÇÃO NÃO EXISTENTE. CARÁTER INFRINGENTE. IMPOSSIBILIDADE. 1. Não existindo no acórdão embargado omissão ou contradição a serem sanadas, rejeitam-se os embargos opostos sob tais fundamentos. 2. Os embargos de declaração objetivam complementar as decisões judiciais, não se prestando à impugnação das razões de decidir do julgado. 3. O escopo de prequestionar a matéria para efeito de interposição de recurso especial ou extraordinário perde a relevância, em sede de embargos de declaração, se não demonstrada a ocorrência de qualquer das hipóteses previstas no artigo 1.022, incisos I e II, do Código de Processo Civil. 4. Embargos da União Federal e da executada rejeitados. ACÓRDÃO Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Quarta Turma, à unanimidade, decidiu rejeitar os embargos de declaração da União Federal e da executada, nos termos do voto do Des. Fed. MARCELO SARAIVA(Relator), com quem votaram os Des. Fed. ANDRÉ NABARRETE e MARLI FERREIRA., nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.