Publicacao/Comunicacao
Intimação - sentença
SENTENÇA
APELANTE: ROBERTO MORAES Advogados do(a)
APELANTE: JOAO LUCCAS DA SILVA BRITTO - SP469332-A, MARCOS DE OLIVEIRA - SP254788-N, RAMON TOMICH DOS SANTOS - SP427142-A
APELADO: CAIXA ECONÔMICA FEDERAL, ROSELI NASCIMENTO OUTROS PARTICIPANTES: Relatório O Exmo. Sr. Desembargador Federal CARLOS FRANCISCO (Relator):
Acórdão - PODER JUDICIÁRIO Tribunal Regional Federal da 3ª Região 2ª Turma APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 5003109-79.2019.4.03.6133 RELATOR: Gab. 06 - DES. FED. CARLOS FRANCISCO
Trata-se de recurso de apelação interposto por ROBERTO MORAES em face da sentença que julgou improcedente o pedido, extinguindo o processo com resolução do mérito, nos termos do artigo 487, I, do Código de Processo Civil. Em suas razões, o apelante alega cerceamento de defesa, requerendo a anulação da sentença para produção de prova pericial técnica. No mérito, aduz que houve falha na prestação do serviço, sendo a apelada responsável pelos indevidas operações efetuadas em sua conta poupança e pelo pagamento de indenização por danos materiais e morais. Com as contrarrazões, subiram os autos a este E. Tribunal. Memoriais apresentados pelo apelante. É o relatório. Voto O EXMO. DESEMBARGADOR FEDERAL CARLOS FRANCISCO (RELATOR): Primeiramente, imperioso situar o problema posto nos autos no contexto da responsabilidade civil por danos, para o que se faz necessário lembrar que os bens e os direitos de pessoas físicas ou jurídicas (Súmula 227 do E. STJ), assim como de universalidades e entes despersonalizados, abrangem itens de diversas naturezas e conteúdo, os quais, em linhas gerais, podem ser divididos em materiais e em morais. Nos termos do art. 5º, X, da Constituição Federal, a proteção a esses bens e direitos tem atributos de garantia fundamental, de tal modo que o titular da prerrogativa indevidamente violada tem a faculdade de exigir o dever fundamental de reparação apropriada em face do responsável, sendo certa a possibilidade de cumulação da reparação da lesão material com o dano moral. O objeto do dano material corresponde à lesão sofrida em bens tangíveis, intangíveis, móveis, imóveis, fungíveis e infungíveis, de modo que o ressarcimento é mensurado, em moeda, pela extensão do prejuízo (normalmente aferido pelo preço de mercado dos bens e dos direitos afetados), com o objetivo de recompor a perda sofrida. Já o objeto do dano moral (ou extrapatrimonial) diz respeito à lesão no âmbito da integridade psíquica, da intimidade, da privacidade, da imagem ou da personalidade (p. ex., dor, honra, tranquilidade, afetividade, solidariedade, prestígio, boa reputação e crenças religiosas), causada por um ato ou um fato ou por seus desdobramentos, de modo que sua extensão é a proporção do injusto sofrimento, aborrecimento ou constrangimento; embora a lesão moral possa ser reparada por diversos meios (p. ex., nos moldes do art. 5º, V, da Constituição Federal), a indenização financeira tem sido utilizada com o objetivo dúplice de repor o dano sofrido e de submeter (ordinária e sistematicamente) o responsável aos deveres fundamentais do Estado de Direito. Ao mesmo tempo em que os sujeitos de direito são dotados de liberdade de escolha, todos devem responder por seus atos ou omissões quando violarem limites determinados pelo ordenamento jurídico, gerando responsabilidades de diversas espécies (dentre elas as criminais). Para o que importa a este feito, a atribuição da responsabilidade civil pode ser imputada a todo aquele que causar lesão, por fato ou por ato praticado (in committendo), por omissão (in ommittendo), por pessoa que o representante (in vigilando), por empregado, funcionário ou mandatário (in eligendo) e por coisa inanimada ou por animal(in custodiendo). É pela correta delimitação jurídica da responsabilidade civil que se torna possível estabelecer os parâmetros para avaliação do caso sub judice, motivo pelo qual é necessário também consignar que, quanto ao fato gerador, há a responsabilidade contratual (relacionada a negócio jurídico não cumprido, no todo ou em parte, nos termos do art. 389 e seguintes do Código Civil) e responsabilidade extracontratual ou aquiliana (casos de violação à lei e a primados de Direito, independentemente de negócio jurídico, conforme art. 186 e seguintes, também do Código Civil); acerca do fundamento, há a responsabilidade subjetiva (baseada em culpa) e a responsabilidade objetiva (baseada no risco, não exigindo culpa); e, considerando o agente, há a responsabilidade direta ou simples (se oriunda de ato da própria pessoa imputada) e responsabilidade indireta ou complexa (resultante de ato ou fato de terceiro, animal ou coisa inanimada vinculada ao imputado). Friso que a culpa ou o dolo podem aparecer como causa da lesão, mas não são imprescindíveis para atribuição de responsabilidade civil (embora tenham utilidade no caso de fixação de reparação). Nessa linha, não se deve confundir a teoria objetivada culpa (formulada em contraposição à teoria da culpa subjetiva), com a teoria da responsabilidade objetiva(ou teoria do risco ou da culpa presumida). Para a teoria da culpa objetiva, a culpa é apreciada in abstracto, nos moldes das pessoas comuns, sem considerar as condições subjetivas do agente ou seu estado de consciência (vale dizer, afastando elementos pessoais ou íntimos do agente causador do ato danoso), o que, por consequência, permite responsabilizar incapazes e dementes; já a teoria da culpa subjetiva se serve de abstrações, porém, em menor grau, pois verifica a intenção íntima e pessoal do agente para conferir a responsabilidade civil e o dever de reparar o injusto dano causado a outrem, vale dizer, culpa in concreto. Por sua vez, a teoria da responsabilidade objetiva(ou teoria do risco ou culpa presumida) vê o dever de reparar independentemente de dolo ou de culpa do causador da lesão (excluída apenas se o prejuízo for exclusivamente gerado por ato ou por omissão do lesado), opondo-se à responsabilidade subjetiva (baseada no elemento subjetivo de culpabilidade do causador do dano, observando também o nexo causal entre a conduta do agente e o dano a ser ressarcido). A responsabilidade objetiva gera o dever de indenizar por parte daquele que interagiu (direta ou indiretamente) com o lesado, ou com o meio no qual está inserido, e se baseia na injustiça do dano por circunstância que não pode ser imputada ao titular do bem ou do direito prejudicado; por não depender de dolo ou de culpa, a responsabilidade civil decorre do risco gerado por determinada atividade, bastando o ato ou o fato, o dano e a relação de causalidade ente ambos. A CAIXA ECONÔMICA FEDERAL - CEF, por ser instituição financeira que fornece serviços no âmbito de relações jurídicas de consumo, está sujeita à responsabilidade civil objetiva por força do contido no art. 3º, § 2º, combinado com o art. 14, ambos da Lei nº 8.078/1990: Art. 3° Fornecedor é toda pessoa física ou jurídica, pública ou privada, nacional ou estrangeira, bem como os entes despersonalizados, que desenvolvem atividade de produção, montagem, criação, construção, transformação, importação, exportação, distribuição ou comercialização de produtos ou prestação de serviços. (...) § 2° Serviço é qualquer atividade fornecida no mercado de consumo, mediante remuneração, inclusive as de natureza bancária, financeira, de crédito e securitária, salvo as decorrentes das relações de caráter trabalhista. Art. 14. O fornecedor de serviços responde, independentemente da existência de culpa, pela reparação dos danos causados aos consumidores por defeitos relativos à prestação dos serviços, bem como por informações insuficientes ou inadequadas sobre sua fruição e riscos. § 1° O serviço é defeituoso quando não fornece a segurança que o consumidor dele pode esperar, levando-se em consideração as circunstâncias relevantes, entre as quais: I - o modo de seu fornecimento; II - o resultado e os riscos que razoavelmente dele se esperam; III - a época em que foi fornecido. § 2º O serviço não é considerado defeituoso pela adoção de novas técnicas. § 3° O fornecedor de serviços só não será responsabilizado quando provar: I - que, tendo prestado o serviço, o defeito inexiste; II - a culpa exclusiva do consumidor ou de terceiro. § 4° A responsabilidade pessoal dos profissionais liberais será apurada mediante a verificação de culpa. A responsabilidade civil objetiva das instituições financeiras, por força do Código de Defesa do Consumidor, já foi afirmada pelo E. STJ, na Súmula 297: "O Código de Defesa do Consumidor é aplicável às instituições financeiras" e na Súmula 479: ""As instituições financeiras respondem objetivamente pelos danos gerados por fortuito interno relativo a fraudes e delitos praticados por terceiros no âmbito de operações bancárias". Compreendida como inerente ao risco do empreendimento, é irrelevante discutir a má-fé ou a culpa subjetiva da CAIXA ECONÔMICA FEDERAL - CEF no evento danoso para fins de responsabilidade civil, assim como de prestadores de serviço por ela contratados para compor a execução de suas operações (ressalvado seu eventual direito de regresso). Por certo, a responsabilidade civil dessa instituição financeira alcança não só os serviços que executa, mas também a estrutura operacional criada para sua implementação (adequada, eficiente, protegida e, em áreas essenciais, também contínuas), conforme previsto no art. 22 da Lei nº 8.078/1990: Art. 22. Os órgãos públicos, por si ou suas empresas, concessionárias, permissionárias ou sob qualquer outra forma de empreendimento, são obrigados a fornecer serviços adequados, eficientes, seguros e, quanto aos essenciais, contínuos. Parágrafo único. Nos casos de descumprimento, total ou parcial, das obrigações referidas neste artigo, serão as pessoas jurídicas compelidas a cumpri-las e a reparar os danos causados, na forma prevista neste código. Para caracterizar a responsabilidade civil extracontratual e objetiva, devem ser comprovados, cumulativamente: a) evento danoso a bem ou direito (material ou moral) do interessado, por ato ou por fato ou por seus desdobramentos; b) ação ou omissão da CAIXA ECONÔMICA FEDERAL - CEF (ou de terceiro que lhe auxilia na execução de serviço); c) nexo causal entre o evento danoso e a ação ou a omissão imputada à instituição financeira. Inexistindo lesão (ainda que configure desconforto), ou em caso de ato ou de fato decorrente de exclusiva responsabilidade do consumidor ou de terceiro (por óbvio, desvinculado da CEF), inexistirá a responsabilidade civil objetiva. Lembro ainda que, nos termos do art. 373 e seguintes do Código de Processo Civil, o ônus da prova incumbe à parte-autora (quanto ao fato constitutivo do seu direito) ou ao réu (quanto à existência de fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito do autor), cabendo ao magistrado atribuir tal ônus de modo diverso (nos casos previstos em lei ou diante de peculiaridades da causa relacionadas à impossibilidade ou à excessiva dificuldade de cumprir o encargo ou, ainda, à maior facilidade de obtenção da prova do fato contrário), além da possibilidade de convenção das partes (salvo quando recair sobre direito indisponível ou tornar excessivamente difícil a uma parte o exercício do direito), sendo certo que não dependem de prova os fatos notórios, os fatos afirmados por uma parte e confessados pela parte contrária, os fatos admitidos como incontroversos e os fatos em cujo favor milita presunção legal de existência ou de veracidade. Contudo, no âmbito de relação de consumo, o art. 6º, VIII, da Lei nº 8.078/1990, prevê que a proteção do consumidor será feita mediante a facilitação da defesa de seus direitos, inclusive com a inversão do ônus da prova, de modo que a situação posta nos autos é determinante para fixar a quem caberá a produção da prova, dando máxima efetividade não só a esse preceito, mas também aos mandamentos da isonomia e da garantia contida no art. 5º, XXXII, da Constituição Federal. Porém, a proteção ao consumidor não induz ao acolhimento de narrativas inverossímeis ou desarrazoadas, sendo descabido imputar à instituição financeira o ônus de provar qualquer ato ou fato. Pois bem. A parte-autora intentou a presente ação buscando a condenação da CAIXA ECONÔMICA FEDERAL - CEF a indenizá-la por suposto dano material, no valor de R$185.625,00, e por eventual dano moral, estimado no importe de R$49.900,00, em razão da realização de saques e transferências bancárias realizadas a partir de fevereiro de 2016 em sua conta poupança, conforme narra na inicial (id 337309929): "(...) O Requerente é titular de conta poupança mantida sob o n.º 0642-013-00148922-7, junto à Caixa Econômica Federal, ora requerida, desde maio de 2015, no qual vinha fazendo depósitos de valores oriundos de seu labor, herança de família e venda de ativos, para futuramente ter segurança em momentos de dificuldade ou mesmo para investimento futuro. O requerente jamais obteve qualquer tipo de extrato, consulta a saldo bancário, muito menos efetuou saques ou operações bancárias, salientando que controlava os depósitos por meio de anotações próprias, não se preocupando com a conta bancária, diante da segurança e confiança que depositava na instituição Financeira, ora requerida. Saliente-se ainda que nem mesmo o cartão bancário era utilizado pelo requerente, conforme restará comprovado, utilizando a conta, repita-se apenas para poupar e utilizar os valores ali existentes. Porém, recentemente o requerente pretendeu adquirir um imóvel para seu filho, sendo que no momento em que foi utilizar parte do dinheiro que havia depositado, percebeu que o valor havia sido utilizado para pagamento de contas, que uma parte do dinheiro tinha sido sacada, entre outros acontecimentos fraudulentos, operações essas não reconhecidas pelo requerente, pois nem mesmo o seu cartão bancário havia sido utilizado, conforme restará comprovado por ocasião de produção de prova pericial. O valor total subtraído de sua conta foi de R$ 185.625,00 (cento e oitenta e cinco mil seiscentos e vinte e cinco reais). (...)" A propósito da alegação de cerceamento de defesa em razão da não realização de prova pericial no juízo de origem, convém observar que ao juiz compete a avaliação das provas necessárias ao julgamento do mérito, determinando, de ofício ou a requerimento da parte, a realização daquelas que se mostrarem indispensáveis à solução da lide e, de outro lado, indeferindo as que importem diligências inúteis ou protelatórias. É o que estabelece o artigo 370, do Código de Processo Civil (CPC): Art. 370. Caberá ao juiz, de ofício ou a requerimento da parte, determinar as provas necessárias ao julgamento do mérito. Parágrafo único. O juiz indeferirá, em decisão fundamentada, as diligências inúteis ou meramente protelatórias. Destaco que o juiz a quo entendeu que o fato de haver identidade de datas entre as transferências e os saques constituía prova documental suficiente, tornando desnecessária a perícia no cartão magnético do autor, ainda mais que seria de caráter negativo. Ademais, a questão envolvendo exame do referido cartão já havia sido abordada no julgamento do Agravo de Instrumento nº 5011830-18.2021.403.0000, ao considerar a decisão de primeira instância devidamente fundamentada, por bastar a prova documental produzida nos autos para formar o convencimento do juízo. Entendo, assim, acertada a decisão do juízo a quo, que indeferiu a produção de prova pericial solicitada pelo autor. Colacionou aos autos a parte-autora os seguintes documentos: (i) documentos pessoais (id 337309982 e 337309983); (ii) procuração (id 3373009930); (iii) extrato bancário da conta poupança nº 064201300148922-7 de 07.05.2015 a maio de 2019 (; (iv) cartão magnético da referida conta (id 337309986); (v) contestação de movimentação (id 337309987); (vi) boletim de ocorrência (id 337309988) e (vii) contrato de aquisição de imóvel residencial (id 337309989). Devidamente citada, a CAIXA ECONÔMICA FEDERAL - CEF apresentou contestação (id 337310004). Compulsando os autos, verifico que, ao contrário do que afirma o autor, ele tinha aderido ao serviço de recebimento de mensagens SMS para movimentação da conta acima de R$50,00 (com cartão de débito) e de R$100,00 (grupo "débito") em 07.05.2015 (id 337310084). Portanto, todos os lançamentos superiores a esse valor eram automaticamente comunicados ao cliente, via celular, não sendo crível o seu desconhecimento sobre tais operações no período de 2016 a 2019. Também ficou devidamente comprovado nos autos que todas as transferências de TEV (entre contas Caixa), realizadas no mesmo período, foram destinadas a Roseli Nascimento (conta 3161.003.00000220-7), sua companheira, pelo menos na época dos fatos, sendo irrelevante se a união estável fora ou não desfeita (id 337310010 e 337310014). Foi, ainda, demonstrado que há identidade do endereço do autor e da titular da conta destinatária dos créditos (Roseli Nascimento), correspondente à Avenida Miguel Badra, 3059, Cidade Miguel, Suzano/SP, conforme cadastros do banco como perante a Receita Federal, ainda que atualmente a Sra. Roseli resida em outro local, onde foi citada (id 337310011, 337310017 337310043 e 337310076-p.5). Importante mencionar que os saques na conta poupança foram feitos em agências bancárias localizadas em Suzano/SP, cidade de residência do autor e de Roseli Nascimento, com uso do cartão magnético e senha pessoal. Desse modo, não se pode aventar a ocorrência de fraude, visto que a metodologia das transações e saques em discussão nestes autos visivelmente destoam das condutas praticadas por meio de fraude, na medida em que se prolongaram no tempo (por vários anos) e em valores relativamente baixos, sem que, ainda, houvesse o exaurimento do saldo da conta, como é usual nesse tipo de crime. Assim, não houve falha na prestação de serviço por parte da apelada; todas as operações questionadas pelo autor foram direcionadas a pessoa de seu círculo íntimo, que era correntista da mesma instituição bancária. Nessa toada, verifica-se a completa ausência de ato ilícito por parte da apelada, não comportamento acolhimento o pedido do autor de danos materiais e morais.
Diante do exposto, rejeito a preliminar e nego provimento ao apelo. Considerando o insucesso do recurso interposto, com a manutenção da decisão recorrida, aplica-se a regra da sucumbência recursal estabelecida no art. 85, § 11, do CPC, pelo que majoro em 10% os honorários advocatícios fixados na sentença. Observe-se o art. 98, § 3º, do CPC, em vista do deferimento à parte-autora dos benefícios de Justiça Gratuita. É o voto. Ementa DIREITO PROCESSUAL CIVIL E DO CONSUMIDOR. APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO INDENIZATÓRIA POR DANOS MATERIAIS E MORAIS. MOVIMENTAÇÕES FINANCEIRAS REALIZADAS COM CARTÃO E SENHA PESSOAL. TRANSFERÊNCIAS DESTINADAS À COMPANHEIRA DO AUTOR. AUSÊNCIA DE FRAUDE. RESPONSABILIDADE CIVIL OBJETIVA DA INSTITUIÇÃO FINANCEIRA. INOCORRÊNCIA. MANUTENÇÃO DA SENTENÇA. RECURSO DESPROVIDO. I. CASO EM EXAME Apelação interposta pelo autor contra sentença que julgou improcedente pedido de indenização por danos materiais e morais em face da Caixa Econômica Federal, extinguindo o processo com resolução do mérito, nos termos do art. 487, I, do CPC. O autor alegou falha na prestação de serviços bancários, sustentando que operações fraudulentas teriam ocasionado a subtração de R$ 185.625,00 de sua conta poupança, bem como pleiteou indenização por danos morais no valor de R$ 49.900,00. A sentença recorrida rejeitou a tese de cerceamento de defesa e entendeu inexistente fraude, porquanto as movimentações bancárias foram realizadas com cartão e senha pessoal do correntista e beneficiaram pessoa de seu convívio íntimo, residente no mesmo endereço. II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO Há duas questões em discussão: (i) saber se houve cerceamento de defesa em razão do indeferimento da prova pericial; e (ii) definir se a instituição financeira deve ser responsabilizada pelas movimentações realizadas na conta do autor, tidas por este como fraudulentas. III. RAZÕES DE DECIDIR Não há cerceamento de defesa uma vez que a perícia sobre cartão magnético mostrou-se desnecessária diante da suficiência da prova documental, já apreciada em agravo de instrumento anterior. A responsabilidade civil das instituições financeiras é objetiva (art. 14 do CDC e Súmula 479/STJ). Entretanto, sua configuração exige a demonstração de defeito na prestação do serviço, o que não se verificou no caso. Ficou comprovado que o autor aderiu ao serviço de SMS para comunicações de movimentações relevantes, sendo pouco crível seu desconhecimento sobre as operações. As transferências foram destinadas à conta de sua companheira, residente no mesmo endereço, além de os saques terem ocorrido em agências da cidade onde ambos residiam, com utilização de cartão e senha pessoal. As movimentações financeiras ocorreram ao longo de anos, em valores relativamente baixos, sem exaurimento do saldo bancário, afastando a hipótese de fraude bancária típica. Não houve falha na prestação de serviços da instituição financeira, pois inexistente ato ilícito ou defeito de segurança. IV. DISPOSITIVO E TESE Preliminar rejeitada e recurso desprovido. Tese de julgamento: "1. O indeferimento de prova pericial não configura cerceamento de defesa quando já existente nos autos prova documental suficiente ao julgamento do mérito. 2. As instituições financeiras respondem objetivamente por fraudes bancárias, nos termos do art. 14 do CDC e da Súmula 479/STJ, salvo quando as operações contestadas se mostram compatíveis com o uso regular da conta pelo correntista ou por pessoa de seu círculo íntimo, mediante cartão e senha pessoal. 3. Inexistindo falha na prestação do serviço bancário, não há responsabilidade civil da instituição financeira por danos materiais ou morais." Legislação relevante citada: CF/1988, art. 5º, X e XXXII; CPC, art. 370; CPC, art. 373; CPC, art. 487, I; CPC, art. 85, § 11; CPC, art. 98, § 3º; CC, art. 186; CC, art. 389; CC, art. 945; CDC, art. 3º, § 2º; CDC, art. 6º, VIII; CDC, art. 14; CDC, art. 22. Jurisprudência relevante citada: STJ, Súmula 227; STJ, Súmula 297; STJ, Súmula 479. ACÓRDÃO Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Segunda Turma decidiu, por unanimidade, negar provimento à apelação, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado. CARLOS FRANCISCO Relator do Acórdão