Publicacao/Comunicacao
Intimação - decisão
DECISÃO
APELANTE: UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL
APELADO: MULTILATINA DISTRIBUIDORA LTDA Advogados do(a)
APELADO: GABRIEL CHUQUER SALES - SP399170-A, GUILHERME JUNJI SAKAI UYHARA DE SOUSA - SP400929-A OUTROS PARTICIPANTES: APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 5000808-77.2019.4.03.6128 RELATOR: Gab. 12 - DES. FED. MARLI FERREIRA
APELANTE: UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL
APELADO: MULTILATINA DISTRIBUIDORA LTDA Advogados do(a)
APELADO: GABRIEL CHUQUER SALES - SP399170-A, GUILHERME JUNJI SAKAI UYHARA DE SOUSA - SP400929-A R E L A T Ó R I O A Exma. Senhora Desembargadora Federal MARLI FERREIRA (Relatora):
APELANTE: UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL
APELADO: MULTILATINA DISTRIBUIDORA LTDA Advogados do(a)
APELADO: GABRIEL CHUQUER SALES - SP399170-A, GUILHERME JUNJI SAKAI UYHARA DE SOUSA - SP400929-A V O T O A Exma. Senhora Desembargadora Federal MARLI FERREIRA (Relatora): Os embargos de declaração opostos comportam acolhimento. Prevê o artigo 1.022 do CPC que a oposição dos aclaratórios somente tem cabimento para esclarecimento de obscuridade ou eliminação de contradição, para suprimir omissão sobre ponto ou questão sobre o qual o julgado deveria se pronunciar, ou, ainda, para corrigir erro material existente no decisório. Na espécie, constata-se omissão no provimento embargado, na medida em que, com a retratação parcial do julgado a ele precedente, a questão relativa aos honorários advocatícios deveria ter sido aquilatada. Passo, portanto, à integração do julgado. Considerando a retratação do julgado outrora proferido, o pleito formulado pela demandante restou acolhido em parte, tendo em vista a limitação do seu direito de compensar e/ou restituir o indébito tributário. Nesse contexto, há de ser reconhecida a sucumbência recíproca, na forma do artigo 86 do CPC, uma vez verificado, na espécie, que cada litigante foi, em parte, vencedor e vencido, de modo que, não só as despesas processuais, quanto também os honorários advocatícios deverão ser proporcionalmente suportados pelas partes, na medida da sucumbência de cada qual, conforme vier a ser apurado em liquidação de sentença. Assim sendo, e considerando a vedação legal à compensação - artigo 85, § 14, do CPC - condeno as partes ao pagamento de honorários advocatícios, que arbitro no valor mínimo previsto no § 3º do artigo 85 do CPC. Destaque-se, por oportuno, que não há que se excogitar, na espécie, de sucumbência mínima da demandante, na medida em que postulou a restituição/compensação dos indébitos recolhidos nos 5 (cinco) anos anteriores à propositura desta ação, ou seja, desde 11/03/2014, sendo certo, porém, que o julgado somente reconheceu o direito à restituição/compensação dos valores indevidamente recolhidos após 15/03/2017. Confiram-se, a respeito, os seguintes julgados desta Corte: "EMBARGOS DECLARATÓRIOS. TRIBUTÁRIO. REDISTRIBUIÇÃO DOS ÔNUS SUCUMBENCIAIS ADEQUADA, DIANTE DA LIMITAÇÃO TEMPORAL IMPOSTA NO RE 574.706. ALTERAÇÃO DO QUANTO DECIDIDO ANTERIORMENTE. RECURSOS IMPROVIDOS. 1.A própria redistribuição dos ônus sucumbenciais modifica as decisões anteriores em contrário, como a majoração da honorária devida em sentença. 2.O pleito autoral é claro no sentido de que se reconheça o direito de restituir ou compensar os indébitos tributários recolhidos desde os cinco anos anteriores ao ajuizamento, à luz da tese fixada no RE 574.706. Trazido o paradigma e ciente de seus termos, estava a autora ciente da possibilidade de modulação temporal dos efeitos produzidos pela tese fixada, como expressamente aventada pela E. Ministra Relatora no julgamento de 15.03.2017, e na forma dos aclaratórios opostos pela União Federal. 3.Optando a autora por pleitear a restituição ou a compensação com o limite apenas da prescrição quinquenal, tem-se a parcial procedência do pedido após determinada a modulação temporal pelo STF, com a imposição à autora de sucumbência baseada no que deixou de ganhar com aquela limitação (os créditos a serem apurados dos valores recolhidos em momento anterior a 15.03.17). Por seu turno, tem a autora o direito à verba sucumbencial atinente ao proveito econômico obtido com a produção de efeitos da declaração de inconstitucionalidade, a partir do marco temporal, preservando-se a proporcionalidade da prestação jurisdicional definida pelo STF." (destaquei) (TRF 3ª Região, 6ª Turma, ApCiv - APELAÇÃO CÍVEL - 5000134-10.2020.4.03.6114, Rel. Desembargador Federal LUIS ANTONIO JOHONSOM DI SALVO, julgado em 08/10/2021, DJEN DATA: 18/10/2021) "TRIBUTÁRIO. PIS E COFINS. RE Nº 574.706. INCLUSÃO DO ICMS DESTACADO NAS NOTAS FISCAIS NA BASE DE CÁLCULO. IMPOSSIBILIDADE. COMPENSAÇÃO. MODULAÇÃO DOS EFEITOS A PARTIR DE 15.03.2017. SUCUMBÊNCIA RECÍPROCA. REMESSA NECESSÁRIA E APELAÇÃO DA UNIÃO PROVIDAS EM PARTE. APELAÇÃO DO CONTRIBUINTE DESPROVIDO. (...). 9. Quanto à sucumbência, valho-me do entendimento esposado pelo e. Desembargador Federal Carlos Muta, em feitos de sua relatoria concernentes à matéria em discussão, verbis: 'Sucede, porém, que, no panorama em discussão, a modulação dos efeitos vinculantes da tese firmada pelo Supremo Tribunal no RE 574.706 ocasiona, nos casos afetados, sucumbência recíproca das partes (artigo 86 do CPC), na proporção do respetivo decaimento, considerada a tese principal de mérito em discussão, referente à inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS/COFINS com sua repercussão econômica em termos de ressarcimento de indébito fiscal, enquanto expressão do valor da pretensão ou do proveito econômico discutido, vez que não se postulou, na espécie, provimento meramente declaratório sob valor estimativo, mas condenatório em montante identificado na inicial ou, quando não o seja, passível de liquidação, razão pela qual é, de fato, recíproca a sucumbência, adotado tal critério legal e que orientou, ademais, o próprio contribuinte na formulação da pretensão deduzida. A partir do critério fixado na sentença, já adotando percentuais mínimos dos incisos do § 3º do artigo 85, CPC, sobre o valor do proveito econômico obtido, a sucumbência recíproca deve ser apurada em proporção percentual aos períodos em que cada parte venceu a demanda, conforme modulação dos efeitos da declaração de inconstitucionalidade, com distribuição dos meses por cálculo a ser elaborado na fase de liquidação de sentença. Resolve-se, nestes termos, portanto, a distribuição proporcional e recíproca da sucumbência e da condenação em verba honorária, sem compensação entre as partes'. Na espécie, a sucumbência recíproca deve ser calculada em proporção percentual aos períodos em que cada parte venceu a demanda, nos termos da modulação dos efeitos da declaração da inconstitucionalidade, conforme os percentuais mínimos dos incisos do § 3º do art. 85, do Código de Processo Civil. 10. Remessa oficial, submetida de ofício, e recurso de apelação da União parcialmente providos. Apelação da parte autora desprovida." (destaquei) (TRF 3ª Região, 3ª Turma, ApCiv - APELAÇÃO CÍVEL - 5003222-11.2019.4.03.6108, Rel. Desembargador Federal DENISE APARECIDA AVELAR, julgado em 08/10/2021, DJEN DATA: 19/10/2021) "DIREITO PROCESSUAL CIVIL. TRIBUTÁRIO. ICMS NA BASE DE CÁLCULO DO PIS/COFINS. JULGAMENTO DOS EDS NO RE 574.706. REPERCUSSÃO DA MODULAÇÃO DA EFICÁCIA DA TESE VINCULANTE. SUCUMBÊNCIA. (...) 2. Vencido o relator originário, no ponto destacado na declaração de voto, externando a convicção de que a consequência processual inerente a tal modulação é a reavaliação da sucumbência, pois fixada, antes da alteração do resultado e da extensão do pedido acolhido a favor do contribuinte, em 10% sobre o valor da causa, a cargo da ré, exclusivamente, e o relator votou para que o percentual seja fixado na liquidação de sentença. 3. Sucede, porém, que, no panorama em discussão, a modulação dos efeitos vinculantes da tese firmada pelo Supremo Tribunal Federal no RE 574.706 ocasiona, nos casos afetados, sucumbência recíproca das partes (artigo 86 do CPC), na proporção do respectivo decaimento, considerada a tese principal de mérito em discussão, referente à inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS/COFINS com sua repercussão econômica em termos de ressarcimento de indébito fiscal, enquanto expressão do valor da pretensão ou do proveito econômico discutido, vez que não se postulou, na espécie, provimento meramente declaratório sob valor estimativo, mas condenatório em montante identificado na inicial ou, quando não o seja, passível de liquidação, razão pela qual é, de fato, recíproca a sucumbência, adotado tal critério legal e que orientou, ademais, o próprio contribuinte na formulação da pretensão deduzida. 4. A sucumbência recíproca deve ser apurada em proporção percentual aos períodos em que cada parte venceu a demanda, conforme modulação dos efeitos da declaração de inconstitucionalidade, com distribuição dos meses por cálculo a ser elaborado na fase de liquidação de sentença. 5. Apelação e remessa oficial providas em parte." (destaquei) (TRF 3ª Região, 3ª Turma, ApCiv - APELAÇÃO CÍVEL - 5000458-21.2017.4.03.6141, Rel. p/ acórdão Desembargador Federal LUIS CARLOS HIROKI MUTA, julgado em 13/08/2021, DJEN DATA: 18/08/2021)
Acórdão - PODER JUDICIÁRIO Tribunal Regional Federal da 3ª Região 4ª Turma APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 5000808-77.2019.4.03.6128 RELATOR: Gab. 12 - DES. FED. MARLI FERREIRA
Cuida-se de embargos de declaração opostos pela União Federal em face de julgado que, em juízo de retratação, aplicou o entendimento firmado pelo E. STF nos autos do RE 574.706, para limitar a compensação e/ou restituição do indébito tributário aos valores indevidamente recolhidos a título de exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e da COFINS após a data de 15/03/2017. Alega a embargante, em suma, que o julgado restou omisso no tocante à questão dos honorários advocatícios. Aduz que, com a retratação havida, a demandante teve restringido seu direito à repetição do indébito tributário, de modo que, nessas condições, não obteve sucesso na totalidade do seu pleito, motivo pelo qual devem incidir as disposições do artigo 86 do CPC, referente à sucumbência recíproca. Demonstra, por fim, o objetivo de prequestionar a matéria, para fins de interposição de recursos às instâncias superiores. Existente manifestação da parte embargada. É o relatório. DECLARAÇÃO DE VOTO
Cuida-se de embargos de declaração opostos pela União Federal em face de julgado que, em juízo de retratação, aplicou o entendimento firmado pelo E. STF nos autos do RE 574.706, para limitar a compensação e/ou restituição do indébito tributário aos valores indevidamente recolhidos a título de exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e da COFINS após a data de 15/03/2017. Peço vênia para divergir da i. Relatora, tão somente, quanto ao reconhecimento da sucumbência recíproca em razão da modulação estabelecida pela Suprema Corte no RE nº 574.706/PR, por entender que a sucumbência deve recair integralmente sobre a União Federal. Não se está diante da sucumbência recíproca. A ação foi intentada com o objetivo de afastar a inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e COFINS e a pretensão foi acolhida. A modulação dos efeitos da decisão no RE nº 574.706/PR não tem o condão de afastar o êxito obtido na demanda pelo contribuinte. A União deve ser condenada à verba honorária, nos termos do artigo 85, §3º, do diploma processual civil, devendo o percentual mínimo ser definido quando liquidado o julgado, conforme prevê o §4º, II, do referido artigo, devendo, também, ser observado o disposto no §5º, do mesmo artigo. Nesse sentido, trago precedentes desta E. Corte: PROCESSO CIVIL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. ART. 1.022, CPC. ICMS. PIS E COFINS. RE nº 574.706-PR. EFEITOS DO JULGADO APÓS 15.3.2017. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO PARCIALMENTE ACOLHIDOS. 1. Nos termos do artigo 1.022, incisos I ao III do novo Código de Processo Civil, cabem embargos de declaração para sanar obscuridade ou contradição, omissão de ponto ou questão sobre o qual deveria se pronunciar o juiz de ofício ou a requerimento, ou, ainda, quando existir erro material. 2. Na espécie, o voto condutor teve como fundamento o julgamento proferido pelo Plenário do E. Supremo Tribunal Federal no RE nº 574.706-PR, publicado em 02.10.2017, por maioria e nos termos do voto da Relatora, Ministra Cármen Lúcia (Presidente), apreciando o tema 69 da repercussão geral, firmou entendimento no sentido de que "O ICMS não compõe a base de cálculo para a incidência do PIS e da Cofins". 3. O E. Supremo Tribunal Federal nos EDcl no RE 574.706-PR, por maioria, e nos termos do voto da Relatora Ministra Cármen Lúcia, acolheu em parte os embargos de declaração, para modular os efeitos do julgado, cuja produção haverá de se dar após 15.3.2017 - data em que julgado o RE nº 574.706 e fixada a tese com repercussão geral "O ICMS não compõe a base de cálculo para fins de incidência do PIS e da COFINS", ressalvadas as ações judiciais e administrativas protocoladas até a data da sessão em que proferido o julgamento; bem como por maioria, rejeitou os embargos quanto à alegação de omissão, obscuridade ou contradição e, no ponto relativo ao ICMS excluído da base de cálculo das contribuições PIS e COFINS, prevaleceu o entendimento de que se trata do ICMS destacado. 4. Quanto ao direito à compensação/restituição, deve ser assegurado à parte, sob pena de enriquecimento sem causa da União. A parte autora poderá compensar/restituir o montante indevidamente recolhido a partir de 15.03.2017, com atualização exclusivamente pela SELIC e observada a Res. 267/CJF, manejando a compensação com créditos de tributos administrados pela RFB, observando-se, todavia, o art. 26-A da Lei 11.457/2007 e o art. 170-A do CTN. 5. Mantida a condenação da União Federal em honorários advocatícios fixados na r. sentença no patamar mínimo de que tratam os incisos I a V do § 3º do art. 85 do CPC/2015, considerando as escalas de proveito econômico legalmente estabelecidas, patamar percentual este que incidirá sobre o valor a ser apurado na fase de liquidação. Não há que se falar em sucumbência recíproca, uma vez que, embora a modulação dos efeitos da decisão no RE 574.706, o objetivo principal da ação era a exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e da COFINS e esta foi concedida. 6. Embargos de declaração parcialmente acolhidos, com efeitos integrativos. (ApCiv 5000796-38.2020.43.03.6125 – Desembargadora federal DIVA PRESTES MARCONDES MALERBI, j. 29/07/2021) TRIBUTÁRIO E CONSTITUCIONAL. APELAÇÃO. AÇÃO ORDINÁRIA. INCONSTITUCIONALIDADE DA INCLUSÃO DO ICMS NAS BASES DE CÁLCULO DO PIS E DA COFINS. MODULAÇÃO DOS EFEITOS DO RE nº 574.706. COMPENSAÇÃO. VERBA HONORÁRIA. ART. 85, §§ 2º, 3º E 4º, II, CPC. APELAÇÃO DA UNIÃO PROVIDA EM PARTE. APELAÇÃO DA CONTRIBUINTE PROVIDA. - O pedido de sobrestamento do feito está prejudicado, à vista do julgamento dos embargos de declaração no RE nº 574706. - A controvérsia está em determinar se é devida a inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS, questão que deve ser analisada sob o enfoque da Constituição Federal, independentemente da previsão contida na legislação infraconstitucional. - A matéria já foi pacificada pelo Supremo Tribunal Federal no julgamento do RE nº 574706, o qual, por maioria e nos termos do voto da Relatora, ao apreciar o tema 69 da repercussão geral, deu provimento ao recurso extraordinário e fixou a seguinte tese: "O ICMS não compõe a base de cálculo para a incidência do PIS e da confins". Vencidos os Ministros Edson Fachin, Roberto Barroso, Dias Toffoli e Gilmar Mendes. Nesta assentada o Ministro Dias Toffoli aditou seu voto. Plenário, 15.3.2017. - É de ser afastada a incidência do ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS. - Em sessão realizada em 13/05/2021, o Tribunal Pleno do STF julgou o ED oposto contra o acórdão que julgou o RE 574.706, no sentido de acolher, em parte, os embargos de declaração, para modular os efeitos do julgado cuja produção haverá de se dar após 15.3.2017 - data em que julgado o RE nº 574.706 e fixada a tese com repercussão geral "O ICMS não compõe a base de cálculo para fins de incidência do PIS e da COFINS" -, ressalvadas as ações judiciais e administrativas protocoladas até a data da sessão em que proferido o julgamento, vencidos os Ministros Edson Fachin, Rosa Weber e Marco Aurélio. Por maioria, rejeitou os embargos quanto à alegação de omissão, obscuridade ou contradição e, no ponto relativo ao ICMS excluído da base de cálculo das contribuições PIS-COFINS, prevaleceu o entendimento de que se trata do ICMS destacado, vencidos os Ministros Nunes Marques, Roberto Barroso e Gilmar Mendes. Tudo nos termos do voto da Relatora. Presidência do Ministro Luiz Fux. Plenário, 13.05.2021. Assim, à vista dessa decisão, que é aplicável à espécie, ficou definido e pacificado que o valor a ser excluído é o destacado na nota fiscal. - Em razão da modulação dos efeitos do julgado do RE 574.706 mencionada, a requerente somente faz jus à compensação dos valores pagos a partir de 15.03.2017. - Conforme entendimento do Superior Tribunal de Justiça exarado no Recurso Especial n.º 1.137.738/SP, representativo da controvérsia, submetido ao regime de julgamento previsto pelo artigo 543-C do Código de Processo Civil, no tocante à compensação deve ser aplicada a lei vigente à época da propositura da demanda. In casu, deve ser aplicada a Lei nº 10.637/2002, com as limitações previstas na Lei nº 11.457/2007, ambas vigentes à época da propositura da demanda. Nesse ponto, cumpre registrar que a Lei n. 13.670/18 incluiu o artigo 26-A à Lei n. 11.457/07, a permitir que o sujeito passivo que apure crédito tributário possa utilizá-lo na compensação de débitos próprios relativos a quaisquer tributos e contribuições administrados pela Secretaria da Receita Federal, à exceção das contribuições das contribuições previdenciárias pelo contribuinte que não utilizar o eSocial (quanto a essa questão, já foi inclusive editada uma instrução normativa pela Receita Federal, qual seja, a IN 1.810/18). - Quanto ao artigo 170-A do Código Tributário Nacional, a matéria foi decidida pelo Superior Tribunal de Justiça no julgamento dos Recursos Especiais n.º 1.164.452/MG e n.º 1.167.039/DF representativos da controvérsia, que foram submetidos ao regime de julgamento previsto pelo artigo 543-C do Código de Processo Civil e regulamentado pela Resolução n.º 8/STJ de 07.08.2008, no qual fixou a orientação no sentido de que essa norma deve ser aplicada tão somente às demandas propostas após sua entrada em vigor, que se deu com a Lei Complementar n.º 104/2001, mesmo na hipótese de o tributo apresentar vício de constitucionalidade reconhecido pelo Supremo Tribunal Federal. - A ação foi proposta em 2019, após a entrada em vigor da LC nº 104/2001, razão pela qual incide o disposto no artigo 170-A do Código Tributário Nacional. - À vista da sucumbência, a União deve ser condenada à verba honorária, a qual, considerados a natureza e complexidade da causa, bem como o trabalho desenvolvido pelo advogado, deve ser fixada no percentual mínimo previsto no § 3º do artigo 85 do CPC para a faixa do valor sobre o qual incidirá, que é equivalente ao montante a ser restituído/compensado, a ser definido na fase de liquidação (artigo 85, § 4º, inciso II, do CPC). - Prejudicado o pedido de sobrestamento do feito. Apelação da União provida em parte. Apelação da contribuinte provida. (ApCiv 5002675-87.2019.4.03.6134 – Desembargador Federal ANDRÉ NABARRETE, j. 16/09/2021)
Ante o exposto, acompanho a i. Relatora quanto a modulação delineada no RE nº 574.706, mas divirjo quanto ao reconhecimento da sucumbência recíproca. É o voto. MARCELO SARAIVA Desembargador Federal APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 5000808-77.2019.4.03.6128 RELATOR: Gab. 12 - DES. FED. MARLI FERREIRA
Ante o exposto, ACOLHO os embargos de declaração, para sanar o vício detectado, com a integração do julgado, nos termos da fundamentação supra. É o voto. E M E N T A EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. JUÍZO DE RETRATAÇÃO. RE 574.706. LIMITAÇÃO DA COMPENSAÇÃO. EXCLUSÃO DO ICMS DA BASE DE CÁLCULO DO PIS E DA COFINS. APÓS A DATA DE 15.03.2013. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. 1. Embargos de declaração opostos pela União Federal em face de julgado que, em juízo de retratação, aplicou o entendimento firmado pelo E. STF nos autos do RE 574.706, para limitar a compensação e/ou restituição do indébito tributário aos valores indevidamente recolhidos a título de exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e da COFINS após a data de 15/03/2017. 2. Não se está diante da sucumbência recíproca. A ação foi intentada com o objetivo de afastar a inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e COFINS e a pretensão foi acolhida. A modulação dos efeitos da decisão no RE nº 574.706/PR não tem o condão de afastar o êxito obtido na demanda pelo contribuinte. 3. A União deve ser condenada à verba honorária, nos termos do artigo 85, §3º, do diploma processual civil, devendo o percentual mínimo ser definido quando liquidado o julgado, conforme prevê o §4º, II, do referido artigo, devendo, também, ser observado o disposto no §5º, do mesmo artigo. 4. Acolhidos os embargos de declaração para sanar o vício detectado e integrar o julgado. ACÓRDÃO Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Quarta Turma, à unanimidade, decidiu acolher os embargos de declaração, para sanar o vício detectado e integrar o julgado, nos termos do voto da Des. Fed. MARLI FERREIRA (Relatora), com quem votaram o Des. Fed. MARCELO SARAIVA e o Juiz Fed. Conv. MARCELO GUERRA. E, por maioria, decidiu afastar o reconhecimento da sucumbência recíproca, mantendo a r. sentença, nos termos do voto do Des. Fed. MARCELO SARAIVA, com quem votaram o Juiz Fed. Conv. MARCELO GUERRA e a Juíza Fed. Conv. GISELLE FRANÇA. Vencidos a Des. Fed. MARLI FERREIRA (Relatora) e o Juiz Fed. Conv. OTÁVIO PORT, que reconheciam a sucumbência recíproca. Lavrará acórdão o Des. Fed.MARCELO SARAIVA. A Juíza Fed. Conv. GISELLE FRANÇA e o Juiz Fed. Conv. OTÁVIO PORT votaram na forma dos artigos 53 e 260, §2.º do RITRF3. Ausentes, justificadamente, em razão de férias, o Des. Fed. ANDRÉ NABARRETE (substituído pelo Juiz Fed. Convocado MARCELO GUERRA) e a Des. Fed. MÔNICA NOBRE, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.