Publicacao/Comunicacao
Intimação - Decisão
DECISÃO
APELANTE: UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL
APELADO: TIFFANY-BRASIL LTDA Advogado do(a)
APELADO: MARCELO SALLES ANNUNZIATA - SP130599-A D E C I S Ã O
PODER JUDICIÁRIO Tribunal Regional Federal da 3ª Região 3ª Turma APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA (1728) Nº 5006305-88.2021.4.03.6100 RELATOR: Gab. 09 - JUÍZA CONVOCADA LESLEY GASPARINI
Trata-se de mandado de segurança impetrado, visando o reconhecimento do direito de não incluir o ICMS destacado nas notas fiscais de saída na base de cálculo do PIS e da COFINS, bem como à compensação dos valores indevidamente recolhidos em cinco anos. A sentença, julgou parcialmente procedente o pedido para determinar à autoridade coatora que se abstenha da prática de qualquer ato que obrigue a impetrante ao recolhimento da contribuição PIS e COFINS sobre o valor do ICMS destacado na nota/fatura, bem como que assegure o direito à compensação administrativa dos valores indevidamente recolhidos, após o trânsito em julgado (art. 170-A do CTN), sujeita a controle posterior pelo Fisco, que deverá atender ao disposto nesta sentença, a partir de 15/03/2017, consoante modulação de efeitos firmada pelo C. STF no RE 574.706/PR. Submetida a sentença ao reexame necessário. Apela a União Federal alegando que a impetrante não possui interesse para ajuizar a ação. Sustenta que com a aprovação do Parecer SEI Nº 7698/2021/ME, aprovado pelo DESPACHO Nº 246/2021/PGFN-ME, de 24 de maio de 2021, os Procuradores da Fazenda Nacional foram autorizados a deixar de contestar e de recorrer em relação aos julgados que apliquem o referido entendimento, consoante art. 2º, §3º, da Portaria PGFN nº 502/2016. Requer a extinção do processo sem julgamento de mérito, por perda superveniente de interesse de agir. Subsidiariamente, reclama a aplicação das balizas fixadas pelo STF no julgamento dos Embargos de Declaração no RE 574.706/PR. Prequestiona a matéria para fins recursais. Com contrarrazões, vieram os autos a este Tribunal. Instado a se manifestar, o MPF opinou pelo prosseguimento da demanda. É o relatório. Decido. Aplicável ao caso a norma prevista no artigo 932, V do CPC/15, considerando que a matéria discutida nos autos já se encontra consolidada nos Tribunais Superiores, por meio de julgamento de recurso repetitivo, representativo de controvérsia. Presentes os pressupostos de admissibilidade, conheço do recurso de apelação. Inicialmente, não reconheço a ausência do interesse de agir da parte impetrante, porquanto este mandado de segurança foi impetrado em 24/03/2021, data anterior à modulação do julgado RE 574.570, que ocorreu em 13.05.2021 e dos Pareceres Vinculativos da PGFN (Parecer n. 7698/2021/ME, de 20/05/2021, e o Parecer n. 14483/2021/ME, de 23/09/2021). Passo ao mérito. O Plenário do E. Supremo Tribunal Federal, no julgamento do Tema 69 de repercussão geral (RE nº 574.706-PR, j.02.10.2017), firmou entendimento no sentido de que "O ICMS não compõe a base de cálculo para a incidência do PIS e da Cofins", conforme acórdão assim ementado: “RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM REPERCUSSÃO GERAL. EXCLUSÃO DO ICMS NA BASE DE CÁLCULO DO PIS E COFINS. DEFINIÇÃO DE FATURAMENTO. APURAÇÃO ESCRITURAL DO ICMS E REGIME DE NÃO CUMULATIVIDADE. RECURSO PROVIDO. 1. Inviável a apuração do ICMS tomando-se cada mercadoria ou serviço e a correspondente cadeia, adota-se o sistema de apuração contábil. O montante de ICMS a recolher é apurado mês a mês, considerando-se o total de créditos decorrentes de aquisições e o total de débitos gerados nas saídas de mercadorias ou serviços: análise contábil ou escritural do ICMS. 2. A análise jurídica do princípio da não cumulatividade aplicado ao ICMS há de atentar ao disposto no art. 155, § 2º, inc. I, da Constituição da República, cumprindo-se o princípio da não cumulatividade a cada operação. 3. O regime da não cumulatividade impõe concluir, conquanto se tenha a escrituração da parcela ainda a se compensar do ICMS, não se incluir todo ele na definição de faturamento aproveitado por este Supremo Tribunal Federal. O ICMS não compõe a base de cálculo para incidência do PIS e da COFINS. 3. Se o art. 3º, § 2º, inc. I, in fine, da Lei n. 9.718/1998 excluiu da base de cálculo daquelas contribuições sociais o ICMS transferido integralmente para os Estados, deve ser enfatizado que não há como se excluir a transferência parcial decorrente do regime de não cumulatividade em determinado momento da dinâmica das operações. 4. Recurso provido para excluir o ICMS da base de cálculo da contribuição ao PIS e da COFINS.” (RE 574706, Relator(a): Min. CÁRMEN LÚCIA, Tribunal Pleno, julgado em 15/03/2017, DJe-223 DIVULG 29-09-2017 PUBLIC 02-10-2017) Assim, amparado firmemente no regime da não cumulatividade, constitucionalmente imposto ao ICMS (art. 155, §2º, I, CF/88), definiu aquele Sodalício pela exclusão dos valores do ICMS da base de cálculo das contribuições ao PIS/COFINS. O tema de fundo, portanto, tornou-se indiscutível. Não obstante, em 13.05.2021, o Pleno retomou a análise da matéria em sede de embargos de declaração opostos pela União, modulando a validade dos efeitos da tese fixada a partir de 15 de março de 2017, data do julgamento do RE nº 574.706, ressalvadas as ações judiciais e administrativas protocoladas até a data daquela mesma sessão. Também se decidiu que o ICMS que deve ser expurgado é aquele destacado na nota fiscal. Assim, nas hipóteses de compensação ou de repetição deverão ser observados os seguintes pontos: os contribuintes que ingressaram com ações antes de 15.03.2017 devem receber a devolução do que foi pago a maior considerando a prescrição quinquenal desde a data do ingresso da ação; já os contribuintes que ajuizaram as ações após 15 de março de 2017 só poderão obter a devolução do indébito considerando essa data como limite. Quanto ao pedido de aplicação das balizas fixadas pelo STF no julgamento dos Embargos de Declaração no RE 574.706, também não assiste razão à apelante posto que a r. sentença acolheu parcialmente do pedido, na forma proposta pela União.
Ante o exposto, rejeito a preliminar e nego provimento à apelação e à remessa necessária. Observadas as formalidades legais, remetam-se os autos à vara de origem. Intimem-se.