Publicacao/Comunicacao
Intimação - Sentença
SENTENÇA
AUTOR: FUGA COUROS SA, FUGA COUROS JALES LTDA Advogados do(a)
AUTOR: GUILHERME SONCINI DA COSTA - SP106326, MARCELO SILVA MASSUKADO - SP186010-A, RODRIGO SONCINI DE OLIVEIRA GUENA - SP259605
REU: UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL S E N T E N Ç A
PROCEDIMENTO COMUM CÍVEL (7) Nº 5000086-21.2020.4.03.6124 / 1ª Vara Federal de Jales
Trata-se de ação anulatória de lançamento fiscal, com pedido de antecipação dos efeitos da tutela, movida por Fuga Couros Jales Ltda. e Fuga Couros S/A em face de União Federal S/A. O pedido se refere a auto de infração originado do PAF n. 15868.000.341/2-07 e envolve a exigência de crédito tributário de IPI, com fatos geradores ocorridos nos anos-calendário de 2004 a 2006, acrescidos de juros de mora e multa de ofício qualificada sobre as bases de cálculo estimadas. A segunda autora é responsável solidária no auto de infração. Os argumentos deduzidos na inicial são, em suma: a) erro na identificação do sujeito passivo, pois os fatos geradores teriam sido praticados pela pessoa jurídica “Pantaneira Indústria e Comércio de Carnes e Derivados Ltda.”); b) bis in idem, pois a receita considerada omitida (mediante interposta pessoa, a empresa Pantaneira Indústria e Comércio de Carnes e Derivados Ltda.) já teria sido alvo de outro lançamento fiscal (Processo n. 16004.000383/2008-81, este em nome da empresa FRIGOSUL – Frigorífico Sul Ltda); c) a insignificância dos depósitos bancários alegadamente não declarados, se considerado o total da receita declarada, o que feriria a proporcionalidade); d) o efeito confiscatório da multa qualificada, de 150%; e) a invalidade da tributação total da receita dos depósitos omitidos, por presunção, já que em geral, somente 5% do faturamento da empresa se refere a produtos tributados pelo IPI; f) a prova da existência de fato e de direito da empresa Pantaneira, nos embargos à execução fiscal 0000929-76.2017.4.03.6124, que não foi alvo da apuração fiscal; g) a ausência de solidariedade passiva da empresa Fuga Couros S/A. Juntou documentos relativos ao procedimento administrativo e alguns acórdãos de jurisprudência. A tutela de urgência para a suspensão da exigibilidade do crédito tributário foi indeferida (ID 29847912). Contra a decisão, foram opostos embargos de declaração (ID 31140072). Citada, a União ofereceu contestação (ID 33746940). Sustenta que o auto de infração relacionado ao IPI deriva de minuciosa atuação controlada no processo administrativo n. 15868.000111/1009-30 relativo a IRPJ e reflexos (CSLL, Cofins e PIS). Esclarece que na operação Grandes Lagos, teria sido apurado que nos anos de 2004, 2005 e 2006, para esconder parte de suas operações comerciais e, consequentemente, pagar menos tributos, a empresa autuada não escriturou valores depositados em contas bancárias tituladas em seu próprio nome, bem como, em contas abertas em nome de terceiros, mas por ela movimentadas livremente mediante procurações outorgadas a um de seus empregados. Sustenta que a empresa Pantaneira teria sido registrada em nome de laranjas e utilizada para a prática de sonegação fiscal. Aduz que, verificada a existência de créditos não oficialmente contabilizados e considerando que o sujeito passivo, após ser devidamente intimado, não comprovou a origem de tais recursos, foram eles considerados, com base na presunção legalmente estabelecida no art. 42 da Lei nº 9.430/96, receita omitida, efetuando-se lançamento de ofício para constituição dos créditos tributários correspondentes aos fatos geradores omitidos. Em razão da reiterada omissão de receitas, inclusive mediante a utilização de contas bancárias abertas em nome de empresa de fachada (Pantaneira), segundo diz a União, teria sido caracterizado o intuito de fraudar a Fazenda Pública Federal, circunstância que justificou a imposição de multa qualificada do art. 44, parágrafo 1º, da Lei nº 9.430/96 c.c os arts. 71, 72 e 73 da Lei nº4.502/64. Sustenta que a empresa Fuga Couros S/A é controladora da Fuga Participações Ltda. Alega que “em que pese formalmente existirem diferentes personalidades jurídicas envolvidas, na prática, não há autonomia finalística nem gerencial, mas sim mera divisão, juridicamente personalizada, de etapas de uma cadeia produtiva” e que o esquema de fraude fiscal entre o grupo Fuga e outras empresas era sofisticado e estruturado. Acrescentam a inexistência de dupla tributação, pois não haveria identidade de lançamentos, já que no caso do auto de infração da Frigosul foram consideradas as movimentações de mercadoria registradas nos livros da Pantaneira, enquanto contra a Fuga Couros Jales Ltda, a base de cálculo dos tributos lançados foi apurada a partir dos depósitos de origem não comprovada efetuados em contas bancárias mantidas artificialmente em nome da Pantaneira e controladas por Fuga Couros Jales Ltda. Defende a aplicação do art. 42 da Lei 9.430/96 para presumir legalmente a base de cálculo omitida e a legitimidade da multa qualificada que foi cobrada. Destaca a tentativa de fraudar a realidade dos fatos em relação à existência efetiva da empresa Pantaneira. Quanto a sujeição passiva da Fuga Couros S/A, diz que não foi a simples “relação societária” existente entre as pessoas jurídicas que a justificou, mas o conluio para ocultar receitas tributárias, e após isso, a operação de cisão para reduzir o capital social e o patrimônio da fiscalizada. Pugna, por fim, pela improcedência dos pedidos. Junta dois blocos de documentos, um relativo ao PAF 15868.000.341/2009-07 e outro com documentação complementar que traz excertos de lançamentos fiscais realizados no bojo da Operação Grandes Lagos. Na sequência, a União apresenta contraminuta aos embargos de declaração opostos da decisão pela qual foi indeferida a tutela antecipada (ID 33769850). Embargos de declaração acolhidos sem efeito infringente (ID 35624729). Intimadas, as autoras apresentaram réplica (ID 36810561). A parte autora juntou apólice de seguro garantia no ID 36810579. A União manifestou-se no ID 41642437, no sentido de não aceitar a referida apólice de seguro, ao argumento da ausência de requisitos da Portaria PGFN 164/2014. A parte autora apresentou o endosso da apólice (ID 42513122).A União concordou com o endosso no ID 44229029. Foi deferida a tutela de urgência para determinar que o crédito tributário apurado no Processo Administrativo nº 15868.000341/2009-07 não constitua óbice à expedição de certidão positiva com efeitos de negativa – CP-EN, com fulcro no art.206 do CTN; assim como foi deferida a produção da prova pericial contábil (ID 44759435). Após apresentação de quesitos por ambas as partes (ID 47085826 e ID47468911 e adiantamentos de honorários pelas autoras (ID 47086283), sobreveio o laudo pericial (ID 111550755). Ambas as partes exerceram o respectivo contraditório sobre a prova pericial (ID 246840770 e ID 247384263). Os autos vieram conclusos para julgamento. É o relatório. Estão presentes os pressupostos processuais e as condições da ação e houve produção de provas, inclusive a pericial Passa-se à análise dos pontos controvertidos quanto ao auto de infração originado do PAF n. 15868.000.341/2-07, que envolve a exigência de crédito tributário de IPI, com fatos geradores ocorridos nos anos-calendário de 2004 a 2006, acrescidos de juros de mora qualificada sobre as bases de cálculo estimadas, em que são sujeitos passivos, solidariamente, as empresas autoras, Fuga Couros Jales Ltda. e Fuga Couros S/A. 1. Da validade da exigência de IPI com base em depósitos bancários não contabilizados A controvérsia cinge-se, inicialmente, à aplicação do art. 42 da Lei 9.430/96, que caracteriza como omissão de receita valores depositados em contas bancárias sem comprovação de origem; também à presunção de que receitas omitidas por contribuintes do IPI correspondem a saídas de produtos sem documentação fiscal (art. 108 da Lei 4.502/64). Transcreve-se os dispositivos legais: Art. 42 da Lei 9.430/96. Caracterizam-se também omissão de receita ou de rendimento os valores creditados em conta de depósito ou de investimento mantida junto a instituição financeira, em relação aos quais o titular, pessoa física ou jurídica, regularmente intimado, não comprove, mediante documentação hábil e idônea, a origem dos recursos utilizados nessas operações. § 1º O valor das receitas ou dos rendimentos omitido será considerado auferido ou recebido no mês do crédito efetuado pela instituição financeira. § 2º Os valores cuja origem houver sido comprovada, que não houverem sido computados na base de cálculo dos impostos e contribuições a que estiverem sujeitos, submeter-se-ão às normas de tributação específicas, previstas na legislação vigente à época em que auferidos ou recebidos. § 3º Para efeito de determinação da receita omitida, os créditos serão analisados individualizadamente, observado que não serão considerados: I - os decorrentes de transferências de outras contas da própria pessoa física ou jurídica; (...) § 5o Quando provado que os valores creditados na conta de depósito ou de investimento pertencem a terceiro, evidenciando interposição de pessoa, a determinação dos rendimentos ou receitas será efetuada em relação ao terceiro, na condição de efetivo titular da conta de depósito ou de investimento. (grifei) [...] Art. 108 da Lei 4.502/1964. Constituem elementos subsidiários para o cálculo da produção o correspondente pagamento do impôsto de consumo dos estabelecimentos industriais, o valor ou quantidade da matéria-prima ou secundária adquirida e empregada na industrialização dos produtos, o das despesas gerais efetivamente feitas, o da mão-de-obra empregada e o dos demais componentes do custo da produção, assim como as variações dos estoques de matérias-primas ou secundárias. § 1º Apurada qualquer diferença, será exigido o respectivo impôsto de consumo, que, no caso, de fabricante de produtos sujeitos a alíquotas diversas, será calculado com base na mais elevada quando não fôr possível fazer a separação pelos elementos da escrita do contribuinte. § 2º Apuradas, também, receitas cuja origem não seja comprovada, será sôbre elas, exigido o impôsto de consumo, mediante adoção do critério estabelecido no parágrafo anterior.(grifei) Sobre a presunção legal estabelecida no mencionado art. 42, o STF já se manifestou, por meio do Tema 842, e firmou a tese pela constitucionalidade da norma. Esta foi também regulamentada no âmbito do Poder Executivo, na época pelo Decreto 4544/2002, revogado pelo Decreto 7212/2010, mas cuja redação, na parte que interessa, manteve-se, conforme se vê: Art. 448 do RIPI 2002 - REVOGADO. Constituem elementos subsidiários, para o cálculo da produção, e correspondente pagamento do imposto, dos estabelecimentos industriais, o valor e quantidade das matérias-primas, produtos intermediários e embalagens adquiridos e empregados na industrialização e acondicionamento dos produtos, o valor das despesas gerais efetivamente feitas, o da mão-de-obra empregada e o dos demais componentes do custo de produção, assim como as variações dos estoques de matérias-primas, produtos intermediários e embalagens (Lei nº 4.502, de 1964, art. 108). § 1º Apurada qualquer falta no confronto da produção resultante do cálculo dos elementos constantes desse artigo com a registrada pelo estabelecimento, exigir-se-á o imposto correspondente, o qual, no caso de fabricante de produtos sujeitos a alíquotas e preços diversos, será calculado com base nas alíquotas e preços mais elevados, quando não for possível fazer a separação pelos elementos da escrita do estabelecimento. (Incluído pelo Decreto nº 4.859, de 14.10.2003) § 2º Apuradas, também, receitas cuja origem não seja comprovada, considerar-se-ão provenientes de vendas não registradas e sobre elas será exigido o imposto, mediante adoção do critério estabelecido no § 1º. (Incluído pelo Decreto nº 4.859, de 14.10.2003) Art. 522 (REDAÇÃO VIGENTE). Constituem elementos subsidiários para o cálculo da produção e correspondente pagamento do imposto dos estabelecimentos industriais, o valor e a quantidade das matérias-primas, dos produtos intermediários e dos materiais de embalagem adquiridos e empregados na industrialização e acondicionamento dos produtos, o valor das despesas gerais efetivamente feitas, o da mão de obra empregada e o dos demais componentes do custo de produção, assim como as variações dos estoques de matéria-prima, produto intermediário e material de embalagem (Lei nº 4.502, de 1964, art. 108). § 1 o Apurada qualquer falta no confronto da produção resultante do cálculo dos elementos constantes desse artigo com a registrada pelo estabelecimento, exigir-se-á o imposto correspondente, o qual, no caso de fabricante de produtos sujeitos a alíquotas e preços diversos, será calculado com base nas alíquotas e preços mais elevados, quando não for possível fazer a separação pelos elementos da escrita do estabelecimento. § 2 o Apuradas, também, receitas cuja origem não seja comprovada, considerar-se-ão provenientes de vendas não registradas e sobre elas será exigido o imposto, mediante adoção do critério estabelecido no § 1 o. Diante da validade da norma, foi ela aplicada para o IPI reflexo do processo nº 15868.000111/200930, no qual se cobram as exações de IRPJ, CSLL, PIS e Cofins, em relação à matéria de fato, qual seja, a própria omissão de receitas. Do acórdão do CARF no processo n. 15868.000341/200907, em recurso voluntário, até mesmo do voto vencido (em tese favorável ao contribuinte), extrai-se o seguinte trecho: Aqui faço um parêntese na transcrição dos fatos para observar que da descrição acima verificasse que o fisco analisou a movimentação financeira da empresa PANTANEIRA, optando em apurar a omissão com base nos controles de entrada e saída de mercadorias, que ao todo, conforme transcrição a seguir, no período analisado, somou R$ 129.256.257,34. O procedimento adotado pela fiscalização tem lógica. Se tributasse com base na movimentação financeira, em segmento de compra e venda de gado e produtos derivados, onde, não raro, os cheques recebidos por uns são repassados a terceiros, corria-se o risco de não alcançar os recursos oriundo das transações comerciais. Tendo a contribuinte interesse de se creditar do ICMS a lógica é que não deixaria de registrar as saídas de mercadorias das quais decorriam direito a crédito. Tendo a contribuinte PANTANEIRA interesse em se creditar do ICMS, registrou em seus livros fiscais, conforme apurou a autoridade fiscal, a efetiva movimentação de saída de mercadorias e na DIPJ informou valor ínfimo. Tais dados resultam explícitos no processo 16004.000383/200881, onde no item 4.3.1, sob o título "DA SEDE DA PANTANEIRA", a autoridade fiscal descreve os detalhes e, o final, elabora o seguinte demonstrativo relativo à PANTANEIRA, cujos valores foram atribuídos à FRIGOSUL (pág. 29 do TVF do processo 16004.000383/200881) (ID 247385935, fl; 16/59). Na vasta prova produzida nos processos n. 16004.000383/200881 e n. 15868.000.341/2009-07, ficou claro que o contribuinte não logrou êxito em demonstrar as origens dos ingressos na conta bancária. Tanto é que a exigência de IRPJ foi mantida também no primeiro processo. A aplicação do art. 42 da Lei 9.430/96, segundo o Tema 842 do STF, não amplia a hipótese de incidência ou o fato gerador de tributo. Não tendo o contribuinte comprovado a origem das receitas omitidas, não se verifica a ilegalidade da atuação da Receita para efetivar o lançamento do IPI sobre os valores, em razão da presunção legal estabelecida, haja vista a existência de depósito em contas corrente, de origem não demonstrada. A alíquota aplicável encontra amparo legal no disposto nos §§ 1º e 2º do art. 108 da Lei n. 4.502/64, mencionado acima. A fiscalização demonstrou que nos períodos de maio de 2004 a abril de 2005 só houve saída de produtos com alíquota zero e, em razão disso, não foi feita exigência de IPI no período (ID 247385935, fl. 45). Assim, sobre a exação, falece o argumento da ausência de proporcionalidade, invocado pelas autoras e afirmado pelo perito do juízo. O perito do juízo, no laudo ID 111550761, no quesito 5, concorda com a tese do contribuinte de que não haver “razoabilidade presuntiva” no lançamento da alíquota de IPI sobre uma base de cálculo de 100% da receita omitida, uma vez que do total da receita bruta da empresa, apenas cerca de 5% seria tributável pelo IPI. Assim, sustenta-se que o Fisco deveria ter aplicado esse percentual de 5% sobre as receitas omitidas. Afasto parte da conclusão pericial, com apoio no art. 479 do CPC, pois a análise de proporcionalidade, na via judicial, é a verificação de adequação entre meio e fim quando a lei tem cláusulas gerais abertas ou atípicas. No caso concreto, o dispositivo legal, cuja análise de proporcionalidade já foi feita na via adequada – o Poder Legislativo – e que inclusive já foi declarada válida pelo STF (Tema 842), não deixa margem para essa ponderação. Assim, não está demonstrada a ilegalidade do lançamento. Por fim, diante da incontroversa industrialização, pelas autoras, de produtos sujeitos a alíquotas e preços diversos, sendo que os de maior alíquota: a) ossos de couros bovinos em geral, código NCM 42050000, alíquota de 10%; e b) couros bovinos wetblue (tapetes), código NCM 43021990, alíquota de 10%, reputa-se correta a aplicação do Regulamento do IPI (Decreto 4544/2002, revogado pelo Decreto 7212/2010, nos termos acima). Com efeito, para formalização do lançamento de IPI, tomaram-se por base os mesmos valores correspondentes aos créditos e depósitos bancários não contabilizados e de origem não comprovada, utilizados como base de cálculo para o lançamento do IRPJ, com a aplicação da alíquota de 10%, correspondente ao produto de alíquota mais elevada. 2. Do sujeito passivo do lançamento ou da utilização da empresa Pantaneira como empresa de fachada As autoras alegam que o verdadeiro sujeito passivo da exação é a empresa “Pantaneira Indústria e Comércio de Carnes e Derivados Ltda.” (Pantaneira), titular das contas em que foram constatados os depósitos de origem não comprovada, empresa que não teria, segundo dizem, sido sequer intimada para prestar esclarecimentos. No processo 15868.000111/1009-30, do qual derivou o 15868.000.341/2-07, há enorme apanhado de documentos e provas, no âmbito da operação Grandes Lagos, que demonstram que as contas 32.450-7 (Bradesco) e 839-9 (CEF), mantidas pela Pantaneira, eram movimentadas pela empresa Fuga Couros, autora desta ação. Há demonstração também de que o Grupo Fuga utilizou empresas de fachada (principalmente a Pantaneira) para ocultar movimentações financeiras e manter contabilidade paralela ("1001"). Extrai-se da prova colhida na via administrativa (vide também ID 33755711), e sobre a qual as autoras puderam exercer o contraditório também na via judicial: São fartas as evidências de que a FUGA COUROS JALES LTDA efetivamente controla a conta-corrente n° 32.450-7 e a conta-corrente n° 839-9, mantidas pela PANTANEIRA, respectivamente, no Banco Bradesco S/A e na Caixa Econômica Federal. O Sr. Maurício Benedito de Oliveira, em interrogatório junto à Polícia Federal, confirmou que, a despeito de constar no quadro social da PANTANEIRA, apenas emprestou seu nome para a constituição da empresa. Afirmou, ainda, que o Sr. Salvador Silva de Oliveira é empregado da empresa FUGA COUROS em Jales/SP e reconheceu que este é procurador das contas bancárias da PANTANEIRA. A Sra. Antonieta Ventura Dias negou à Polícia Federal que a PANTANEIRA lhe pertença. O Sr. Salvador Silva de Oliveira, por sua vez, afirmou que trabalha na FUGA COUROS desde sua inauguração em 1997, estando subordinado ao Sr. Fabrício Fuga. Confirmou que recebeu procuração para assinar pela PANTANEIRA, que firmou cheques por esta empresa. Em resposta a intimação feita à empresa MICHELON — MÁQUINAS E EQUIPAMENTOS LTDA, fornecedora da FUGA COUROS JALES LTDA, foi informado que o pedido de n° 6.222, no valor de R$ 215.000,00, foi pago por esta, no dia 04/11/2004, por meio de TED proveniente da conta-corrente n° 839-9, mantida pela PANTANEIRA junto à Caixa Econômica Federal, conta esta movimentada, mediante procuração, pelo Sr. Salvador Silva.de Oliveira, gerente financeiro da FUGA COUROS JALES LTDA. O Sr. Salvador Silva de Oliveira foi nomeado também procurador para,movimentar a conta-corrente n° 32.450-7, mantida pela PANTANEIRA junto ao Banco Bradesco S/A. O controle da FUGA COUROS JALES LTDA sobre esta conta está inclusive documentado em anotação constante do verso do cheque cuja cópia foi juntada às fls. 107/108 do Anexo V, nos seguintes termos: "confirmado com Salvador às 17:05 do dia 100206 pelo fone 3604-3090. Esta linha telefônica pertence à FUGA COUROS JALES LTDA. Há diversos outros cheques com a anotação "confirmado por Salvador". Além disso, está devidamente documentada a realização de diversas transferências de recursos entre esta conta da PANTANEIRA e contas da FUGA COUROS JALES LTDA. As provas mais evidentes do efetivo controle exercido pela FUGA COUROS JALES LTDA sobre as referidas contas bancárias da PANTANEIRA foram colhidas pela Polícia Federal, em busca e apreensão realizada, em 05/10/2007, na FUGA COUROS JALEIS LTDA. Destacam-se documentos constantes de HDs de computadores apreendidos. Há, por exemplo, uma planilha, intitulada "Demonstrativo do Custo Financeiro de Couros" do mês de setembro de 2004, no qual está indicado o valor de R$ 1.831,32 como despesas de CPMF. Este é precisamente o valor que corresponde à soma dos débitos, sob a rubrica "cobrança da CPMF", constantes, no mês de setembro de 2004, do extrato bancário da conta n° 32.450-7, mantida pela PANTANEIRA junto ao Banco Bradesco S/A. Há, ainda, planilhas em que o Sr. Salvador Silva de Oliveira transmite ao Sr. Ivanor da empresa FUGA COUROS S/A informações sobre os saldos das contas-correntes da empresa FUGA COUROS JALES LTDA, inclusive com indicação dos saldos constantes das referidas contas da PANTANEIRA. A respeito, confiram-se as seguintes passagens do Termo de Verificação de Infração Fiscal, processo administrativo nº 15868.000111/2009-30, cujo translado foi feito para as fls. 1676-1697 do PA nº 15868.000.341/2009-07, referente ao lançamento de IPI (ID 33758784): Conforme já mencionamos anteriormente, a Polícia Federal realizou em 05/10/2007 busca e apreensão na empresa Fuga Couros Jales Ltda, determinada pela Justiça Federal, e lá apreendeu diversos HDs de computadores dentre outros elementos, que foram repassados para a Delegacia da Receita Federal do Brasil em São José do Rio Preto (SP) e, posteriormente, a nós encaminhados. Após análise das mídias apreendidas, identificamos diversos arquivos digitais que comprovam que o sujeito passivo ora fiscalizado realizou movimentação paralela (caixa dois), inclusive com utilização de contas bancárias em nome de terceiros (PANTANEIRA), movimentada por procurador que é seu empregado. Tais arquivos foram impressos em papel e juntados às fls. 49 a 66 do Anexo II. A seguir a análise detalhada destes documentos seguida das constatações e conclusões. a) Documento juntado às fls. 49 do Anexo II: Refere-se a uma planilha denominada "Demonstrativo do Custo Financeiro de Couros" do mês de setembro de 2004. Num dos quadros relativos à demonstração analítica das despesas do mês verificamos que na coluna "Despesas 1001" consta o valor de R$ 1.831,32 como despesas de CPMF. Consultamos os extratos bancários da conta n.° 32.450-7, titulada em nome da Pantaneira, e verificamos a existência de quatro lançamentos a débito realizados em setembro de 2004 com o histórico "cobrança da CPMF", que totalizam R$ 1.831,32, conforme abaixo. Conclusão: Comprova-se que a Fuga Couros Jales Ltda é a titular de fato da conta bancária n.° 32.450-7. b) Documento juntado às fls. 50 Anexo II: Refere-se a uma planilha em que o gerente financeiro da Fuga Couros Jales Ltda, Sr. Salvador Silva de Oliveira, transmite mensagem ao Sr. lvanor da empresa Fuga Couros S/A com diversas informações. Intitulada como Fuga Couros Jales Ltda, contém os seguintes dizeres dentre outros: PARA/TO: FUGA COUROS S/A, AT/ATTN: SR. IVANOR, NUMERÁRIO PARA HOJE: 5 setembro, 2005, 2. PANTANEIRA IND. E COM. PROD. ANIMAIS LTDA, Saldo da conta corrente de n.° 32.450-7 (BRADESCO S/A) — R$ 635.497,74 credor, Saldo da conta corrente de n.° 839-9 (Caixa E. Federal) — R$ 390.526,33 credor, C/C 2999-8 — Banco 001 — Fuga Couros Jales Ltda — R$ 209.379,61 credor, C/C 23942-9 — Banco 237 — Fuga Couros Jales Ltda — R$ 148.699,86 credor. Ao final consta: ATENCIOSAMENTE — Salvador Silva de Oliveira. Conclusão: Esta planilha comprova que a Fuga Couros Jales Ltda era quem realmente administrava, controlava e usava as contas bancárias tituladas em nome da Pantaneira, mantidas em agências de instituições financeiras localizadas em Jales (SP) sendo, portanto, a titular de fato destas contas. Acrescente-se, ainda, que não há nenhuma filial da empresa "laranja" Pantaneira localizada em Jales d) Documento juntado às fls. 53 do Anexo II: Refere-se a uma planilha intitulada Fuga Couros Jales Ltda — Resumo da produção do mês de maio/2004. No final da planilha consta a informação: Faturamento 31/05/2004: R$ 5.649.070,80. Consultamos a DIPJ/2004 e verificamos que tanto na ficha 21 (cálculo da contribuição para o PIS/Pasep) como na ficha 25 (cálculo da Cofins), foi declarado como total das receitas do mês de maio/2004 o valor de R$ 5.350.672,00. A DIPJ/2004 foi juntada no Anexo I. (...) e) Documento juntado às fls. 54 do Anexo II: Refere-se a umaplanilha similar à mencionada na alínea anterior onde consta como faturamento em 30/04/2005 o valor de R$ 7.958.662,11. Consultamos o DACON de abril de 2005 e verificamos que na ficha 07 (cálculo da contribuição para o PIS/Pasep) foi declarado o valor de R$ 7.514.552,98 como total das receitas. A página do DACON que contém esta informação foi juntada às fls. 119 do Anexo I. Conclusão: Esta planilha comprova que o sujeito passivo omitiu receita. f) Documento juntado às fls. 55 do Anexo II: Refere-se a uma planilha similar à mencionada na alínea "d" onde consta como faturamento em 30/09/2005 o valor de R$ 8.294.293,85. Consultamos o DACON de setembro de 2005 e verificamos que na ficha 07 (cálculo da contribuição para o PIS/Pasep) foi declarado o valor de R$ 7.772.465,36 como total das receitas. A página do DACON que contém esta informação foi juntada às fls. 134 do Anexo I. Conclusão: Esta planilha comprova que o sujeito passivo omitiu receita. g) Documento juntado às fls. 57 do Anexo II: Refere-se a uma planilha intitulada Fuga Couros Jales Ltda — Investimentos de 2004 onde constam valores discriminados em três colunas: "1001", "contábil"e "a faturar". Verificamos que na penúltima linha consta na coluna"1001": adiantamento contrato Michelon n.° 6222- valor de R$ 215.000,00. Conclusão: Esta planilha comprova que a Fuga Couro Jales Ltda efetuou pagamento pela aquisição de bens junto ao seu fornecedor Michelon com recursos oriundos de "caixa dois". Tais recursos saíramda conta bancária n.° 839-9, titulada em nome de "Pantaneira Ind. e Com. De Carnes e Derivados Ltda", mantida na agência da Caixa Econômica Federal de Jales (SP), conta esta movimentada pelo procurador Sr. Salvador Silva de Oliveira, que é gerente financeiro da empresa Fuga Couros Jales Ltda. No subtópico 4.1 (Das Informações e Documentos Obtidos do Fornecedor Michelon Máquinas e Equipamentos Ltda) já descrevemos com mais detalhes sobre este pagamento, inclusive citando as folhas do processo em que foram juntados os demais documentos comprobatórios. h) Documento juntado às fls. 58 do Anexo II: Refere-se a uma planilha intitulada Fuga Couros Jales Ltda — Aquisições futuras confirmadas, onde também constam informações similares às mencionadas na alínea anterior. Ali, na parte que se refere a fulões da Michelon (contrato n.° 6222), consta: Em 11/2004 — lançado no relatório 1001 — R$ 215.000,00, Em 12/2004 — lançado no relatório contábil — R$ 175.000,00. i) Documentos juntados às fls. 61 do Anexo II: Refere-se a uma planilha intitulada Fuga Couro Jales Ltda — Estatística do preço médio de vendas do mês de setembro de 2004 de wet blue. Nesta planilha há uma coluna denominada "valor total nota fiscal", onde estão informados valores totais correspondentes ao mercado interno, à exportação e ao total geral. Verificamos que os valores correspondentes ao mercado interno foram desdobrados em dois itens: mercado interno e "1001". O item "1001" foi desdobrado em quatro linhas: SP com nota fiscal, SPsem nota fiscal, Fora de SP com nota fiscal e Fora de SP sem nota fiscal. Conclusão: Esta planilha comprova que o sujeito passivo manteve recursos à margem da contabilidade resultante de vendas realizadas tanto com nota fiscal como sem nota fiscal, e, consequentemente, omitiu receitas. Portanto, esta fiscalização não tem nenhuma dúvida de que o sujeitopassivo ora fiscalizado realizou movimentação paralela (caixa dois), inclusive com utilização de contas bancárias em nome de terceiros (PANTANEIRA), movimentada por procurador que é seu empregado, para nelas esconder parte do seu faturamento. Conforme antes aludido, a omissão de receitas não se referia apenas aos recursos financeiros movimentados pela executada por meio das contas bancárias em nome da empresa Pantaneira. Também foram omitidas receitas financeiras transitadas em contas nas quais Fuga Couros Jales LTDA figurava como titular de fato e de direito, no caso, as contas 32.600-3, 32.670-4 e 32.900-2 junto ao Banco Bradesco S/A. E essas receitas também apareciam registradas no caixa 2 mantido pela executada, isto é, na rubrica "1001" das planilhas e balancetes apreendidos pela Polícia Federal. As autoras não trouxeram nenhum documento para contrapor aqueles levantados na apuração administrativa. Daí porque não se vislumbra erro ou excesso da Administração nem na Operação Grandes Lagos e tampouco ao aplicar o §5 º do art. 42 da Lei 9430/96 para considerar o grupo FUGA como verdadeiro titular das contas em questão. 3. Da existência de fato da empresa Pantaneira As autoras se insurgem quanto à conclusão de que a empresa Pantaneira teria atuado apenas como empresa de fachada, por meio de “laranjas”, e procurou demonstrar a existência de fato da empresa por meio da juntada de documentos novos (ID 33747788), antes do julgamento do recurso voluntário ao CARF, que foi convertido em diligência para a análise (ID 33747788, fl. 318). Pelo Termo de Diligência ID 33747788, fls. 326 e seguintes, a RFB faz a seguinte análise da documentação: Quais são os elementos que compõem a documentação mencionada no parágrafo anterior, apresentados pelos representantes do sujeito passivo FUGA COUROS JALES LTDA.? Na maior parte, são cópias de declarações retificadoras (DCTFs e DIPJs) e demonstrativos retificadores (DACONs) em nome da pessoa jurídica PANTANEIRA INDÚSTRIA E COMÉRCIO DE CARNES E DERIVADOS LTDA. – CNPJ 05.111.062/0001-94. Além disso, também há inúmeras cópias de certidões de dívida ativa e de cópias de diversos outros documentos do Poder Judiciário Federal (Seção Judiciária do Estado de Mato Grosso - Secretaria da 4a Vara) e da Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional no Estado de Mato Grosso, relacionados ao processo judicial de execução fiscal nO5366-36.2011.4.01.3600, em nome da pessoa jurídica PANTANEIRA. Pela análise do pedido dos representantes do sujeito passivo FUGA COURO JALES LTDA., datado de 30/03/2012, juntado às fls. 02 a 04 do anexo 01 do presente processo verificamos que a documentação que foi protocolada em 22/11/2011 junto ao CARF foi juntada no processo nO 15868.000111/2009-30 (IRPJ e reflexos). Posteriormente, em 21/05/2012, aquela mesma documentacão foi juntada no presente processo (15868.000341/2009-07 - IPI). Analisamos outros documentos deste processo e verificamos que os representantes dos sujeitos passivos FUGA COUROS S/A e SEBO JALES INDÚSTRIA COMÉRCIO DE PRODUTOS ANIMAIS LTOA. também fizeram pedido semelhante no processo nO16004.000383/2008-81 em nome do sujeito passivo Frigosul - Frigorífico Sul Ltda., onde figuram como responsáveis solídários, para que nele fossem juntadas as mesmas cópias de documentos em nome da pessoa jurídica PANTANEIRA que foram juntadas nos outros dois processos em nome da FUGA COURO JALES LTOA. (n.os 15868.000111/2009-30 e 15868000341/2009-07). Diante disso, necessário se faz um breve relato sobre estes três processos, pois todas as constatações desta fiscalização e demais informações consignadas neste Termo de Diligência e de Intimação Fiscal devem ser observadas por ocasião do julgamento no CARF dos outros dois processos (n. 15868.000111/2009 em nome da FUGA COURO JALES LTDA. e n.16004.000383/2008-81 em nome de Frigosul- Frigorífico Sul LIda.) [...] Para a anàlise das cópias dos DACONs (originais e retificadores), das DCTFs RETIFICADORAS e das DIPJs RETIFICADORAS em nome da pessoa jurídica PANTANEIRA INDÚSTRIA E COMÉRCIO DE CARNES DERIVADOS LTOA. – CNPJ 05.111.062/0001-94, que foram juntadas ao presente processo a pedido dos representantes da FUGA COUROS JALES LTOA., inicialmente, pesquisamos os sistemas da Receita Federal do Brasil para verificarmos se foram realmente transmitidos pela internet para a RFB, bem como identificarmos as respectivas datas de transmissão. Nos quadros abaixo discriminamos para cada um destes demonstrativos e declarações (originais e retificadores) o resultado de nossas pesquisas. DACONs ORIGINAIS PERíODO DE APURAÇÃO; DATA DE TRANSMISSÃO 1° TRIM 2005; 15/07/2010 2°TRIM 2005; 15/07/2010 3° TRIM 2005;15/07/2010 4° TRIM 2005; 15/07/2010 PERíODO DE APURAÇÃO; DATA DE TRANSMISSÃO 1° SEM 2006; 24/06/2010 2° SEM 2006; 24/06/2010 PERíODO DE APURAÇÃO; DATA DE TRANSMISSÃO 1° TRIM 2004; NÃO HOUVE TRANSMISSÃO 2° TRIM 2004; NÃO HOUVE TRANSMISSÃO 3° TRIM 2004; NÃO HOUVE TRANSMISSÃO 4° TRIM 2004; NÃO HOUVE TRANSMISSÃO 1° SEM 2005; 22/06/2010 2° SEM 2005; 22/06/2010 1° SEM 2006; 22/06/2010 2° SEM 2006; 22/06/2010 DIPJs RETIFICADORAS PERíODO DE APURAÇÃO; DATA DE TRANSMISSÃO AC 2004 (DIPJ 2005); 24/06/2010 AC 2005 (DIPJ 2006); 24/06/2010 AC 2006 (DIPJ 2007); 24/06/2010 A Receita apurou, portanto, que, após a investigação realizada e a lavratura do auto de infração, houve a tentativa, supostamente pela Pantaneira, de transmitir DCTFs retificadoras de débitos já atingidos pela decadência. Algumas cópias de DCTFs trazidas pela empresa, segundo a apuração da Receita (ID 33748039, fl. 3), jamais foram transmitidas. A RFB aponta o fato de as declarações normais da empresa serem transmitidas via certificado digital por um IP, enquanto essas retificadoras, sem certificado, e por outro IP. Quanto às CDA’s e processos executivos judiciais, trazidos pelas autoras no âmbito administrativo a fim de justificar a existência de fato da Pantaneira, a RFB também esclarece que não houve parcelamento, mas oferecimento de penhora de 3% do faturamento mensal, que foram pagos apenas inicialmente, segundo alega a RFB, para ludibriar a autoridade administrativa e fazer prova indevida da existência da pessoa jurídica. Não obstante, na investigação levada a cabo pela Receita no âmbito da operação Grandes Lagos (ID 33756728), consta que, após o início da Operação, a empresa transferiu a sede de São Paulo/SP para Aparecida do Taboado/MS. A fiscalização apurou que a empresa não existia em São Paulo e que, no endereço informado em Aparecida do Taboado/MS, estava instalado um escritório contábil. Na única filial registrada, na Rodovia BR 158, KM 08, Sala A, em Aparecida do Taboado, foi encontrada a Frigosul. As autoras não fizeram provas para contrapor esses documentos demonstrados pela ré (art. 373 do CPC e presunção relativa de veracidade do ato administrativo). Em perícia do juízo (ID 111550761), as autoras formularam quesito e indagaram se a empresa Pantaneira seria uma empresa de fato e de direito, ao que o perito respondeu: A resposta ao indagado é positiva. Consta da inicial que a empresa Pantaneira Industria e Comércio de Carnes e Derivados Ltda. estava plenamente ativa à época dos acontecimentos, e continua em atividade até os dias atuais, razão pela qual foi buscada confirmação do fato, tendo sido entregue a este perito judicial, por parte do assistente técnico da Autora, o instrumento particular de alteração contratual da sociedade, devidamente registrado na junta comercial do estado de Mato Grosso do Sul sob número 829.328, em 04/04/2012, e certidões assim comprovando, bem como ficha de breve relato da Junta Comercial do Estado do Mato Grosso, noticiando início de atividades da empresa em 28/06/2002 (Anexo II). Os quesitos prosseguem, e o perito se atém a existência da atividade bancária e de documentos enviados ao fisco. Diz o expert: A Pantaneira Industria e Comércio de Carnes e Derivados Ltda., conforme consta dos autos, apresentou declarações retificadoras (DCTF / DACON e DIPJ), juntadas em resumo às fls. 1351/1366, as quais, então, deram origem às cobranças executivas juntadas pela Autora às fls. 1367/1515, relativas ao processo administrativo nºs 10183004632/2010-85; 101830046, inscrições números 12 2 10 000555-90, 12 2 10 000556-71; 12 6 10 002383-60; 12 6 10 002384-30 e 12 7 10 000398-48, atribuída à 4ª Vara da Seção Judiciária do Estado do Mato Grosso, autos de número 5366-36.2011.4.01.3600, totalizando, na época, em 14/02/2011, a importância de R$ 6.619.887,69 (fls. 1369/1370). (...) Há nos autos (fls. 1539/1540), notícia de que a executada ofereceu a penhora no valor de R$ 120.000,00, mensalmente, com ciência e concordância da Procuradoria da Fazenda Nacional e fls. 2636/2689); parcelamento esse, segundo afirmado, posteriormente, quitado por meio de migração para o Programa Especial de Regularização Tributária (PERT) regulado pela MP n. 783/2017, posteriormente transformada na Lei n. 13.496/2017. Vê-se que, em que pese estarem corretas as informações prestadas pelo perito, o profissional levou em conta somente os documentos constitutivos e fiscais, sem observar a investigação feita pela RFB e os argumentos quanto às datas das transmissões das DCTF e apresentação daqueles documentos, que indicam a fraude e a utilização da empresa para práticas ilícitas. Mesmo assim, ao contrário do que afirmam as autoras, o perito atesta que a partir da fl. 664, consta a informação de que foi iniciada fiscalização com entrega de “Termo de Início de Ação Fiscal” solicitando à Pantaneira Industria e Comércio de Carnes e Derivados Ltda. para que apresentasse seus atos constitutivos, livros contábeis e fiscais, dos arquivos digitais e documentos relativos à escrituração. Veja-se: Fl. 666 – Abertura da Fiscalização Pantaneira Tal intimação foi respondida em 02/10/2007, informando a Pantaneira que estavam à disposição do fisco, em sala própria localizada na Rodovia BR-158, km. 08, na cidade de Aparecida do Taboado. Diante da falta de apresentação de alguns documentos novo termo foi enviado, em 17/10/2007, recebido via A.R. em 23/10/2007. apresentou o Fisco uma notificação demonstrando ter intimado a PANTANEIRA a explicar os depósitos bancários atribuídos à Autora (FUGA JALES)? Tal intimação foi respondida em 02/10/2007, informando a Pantaneira que estavam à disposição do fisco, em sala própria localizada na Rodovia BR-158, km. 08, na cidade de Aparecida do Taboado. Diante da falta de apresentação de alguns documentos novo termo foi enviado, em 17/10/2007, recebido via A.R. em 23/10/2007. Ou seja, está comprovado que a fiscalização somente não foi concluída porque a empresa não apresentou os documentos solicitados. De todo modo, os demais elementos probatórios apurados e já descritos acima, corroboram a tese da defesa pela utilização da empresa Pantaneira para ocultar receitas. Em que pese o perito do juízo tenha informado que houve depósitos contabilizados pela empresa Pantaneira, também fez constar que não foi possível constatar a veracidade das informações apontadas como “total registrado no livro diário da empresa Pantaneira” por falta de elementos que pudessem corroborar tais informações (ID 11550761, quesitos 11 a 15). Assim, falece a alegação de regularidade das escriturações da Pantaneira. 4. Do bis in idem em relação ao lançamento fiscal Processo n. 16004.000383/2008-81, da empresa FRIGOSUL – Frigorífico Sul Ltda. As autoras defendem que a receita considerada omitida (mediante interposta pessoa, a empresa Pantaneira Indústria e Comércio de Carnes e Derivados Ltda.) já teria sido alvo de outro lançamento fiscal (Processo n. 16004.000383/2008-81, este em nome da empresa FRIGOSUL – Frigorífico Sul Ltda). A alegação vem desprovida de provas ou documentos. Por outro lado, no processo administrativo fiscal, em diversas passagens, demonstra-se que no caso do auto de infração da Frigosul, foram consideradas as movimentações de mercadoria registradas nos livros da Pantaneira, enquanto em face da Fuga Couros Jales Ltda., a base de cálculo dos tributos lançados foi apurada a partir dos depósitos de origem não comprovada efetuados em contas bancárias mantidas artificialmente em nome da Pantaneira e controladas por Fuga Couros Jales Ltda. Destaca-se a passagem no ID 33748039, fl. 7, que faz menção ao voto da DRJ de Ribeirão Preto (SP), relativo ao acórdão 14-24.566, sessão de 15/06/2009, no processo n. 15868.000111/2009-30 (IRPJ e reflexos), em nome de Fuga Couros Jales Ltda. (...) De início, é preciso avaliar a alegação de que as receitas reputadas omitidas pela FUGA COUROS JALES LTDA, e que foram constatadas a partir de depósitos bancários de origem não comprovada efetuados em contas bancárias da PANT ANEIRA, já haviam sido tributadas em auto de infração lavrado contra a empresa FRIGOSUL - FRIGORÍFICOS SUL LTDA. Conforme se observa nos próprios excertos do Termo de Verificação Fiscal (fls. 374-381), lavrado nos autos do processo administrativo 16004.000383/2008-81, que tem por objeto os lançamentos efetuados contra a FRIGOSUL, os créditos tributários foram apurados a partir da constatação de que as empresas M S ALIANÇA e PANT ANElRA operam como interpostas pessoas da FRlGOSUL, e informaram à Receita Federal, por meio de DIPJs, valores que não correspondem à efetiva movimentação de mercadorias registradas em seus livros fiscais. Assim, a base de cálculo (lucro arbitrado) foi apurada a partir da receita bruta constante dos livros fiscais da M S ALIANÇA e da PANT ANEIRA. Por outro lado, no presente processo administrativo constatou-se que a FUGA COUROS JALES LTDA valeu-se de contas bancárias mantidas pela PANTANEIRA para realizar sua movimentação fmanceira. A base de cálculo dos tributos lançados foi apurada a partir dos depósitos bancários de origem não comprovada. Portanto, não há coincidência entre as bases de cálculo dos autos de infração lavrados contra a FRlGOSUL e contra a FUGA COUROS JALES LTDA. No primeiro caso, a base de cálculo foi apurada a partir dos registros constantes dos livros contábeis/fiscais da PANTANElRA. No segundo. foram considerados os depósitos de origem não comprovada constatados em contas bancárias da PANTANEIRA, mas controladas de fato pela FUGA COUROS JALES LTDA. (grifei) Não obstante, o laudo contábil resultante da perícia feita em juízo, traz a mesma conclusão, no sentido de que não há coincidência entre as bases de cálculo dos mencionados autos de infração (resposta ao quesito 4 da União, ID 111550761, fl. 62/68). 5. Da responsabilidade solidária da Fuga Couros S/A As autoras também argumentam contra o Termo de sujeição passiva solidária, que incluiu a empresa Fuga Couros S/A como responsável tributária no auto de infração lavrado contra a empresa Fuga Couros Jales Ltda. Segundo alegam, a inclusão foi fundamentada no art. 124, I, do CTN, o que não se sustentaria, nem mesmo considerando-se o disposto no art. 135 do CTN. O argumento é que se tratam de pessoas jurídicas diferentes e que o legislador ordinário não teria definido a responsabilidade por “interesse comum”. Sustentam que o fisco fundamentou a inclusão somente em razão da mera existência das relações societárias entre as partes, sem demonstrar qual seria o interesse jurídico envolvido. Invocam excertos do voto vencido no julgamento do Recurso Voluntário ao CARF, que exclui a coobrigada da obrigação principal, pelos mesmos argumentos aqui expendidos. Sem razão. A doutrina, de maneira geral, afirma que o interesse comum definido pela lei é o interesse jurídico e ocorre quando duas ou mais pessoas praticam a situação definida em lei como necessária e suficiente à ocorrência do fato gerador. É necessário, assim, que tenha havido participação na ocorrência do fato gerador. Nesse sentido, a ré fundamenta a inclusão de Fuga Couros S/A na ausência de autonomia finalística e gerencial de ambas as empresas, sustentando, de forma fundamentada e vasta prova documental, haver mera divisão, juridicamente personalizada, de etapas de uma cadeia produtiva. Sabe-se também que a RFB possui entendimento, consolidado em Parecer Normativo (4/2018), de que o disposto no inciso I do art. 124 do CTN abrange os contribuintes que pratiquem o fato gerador em conluio de ações ou omissões dolosas. A discussão sobre a validade dessa interpretação é inócua no caso concreto, porque as autoras deixaram de mencionar que a sujeição passiva solidária decorreu também (fundamento necessário e suficiente) da operação de cisão entre as empresas. Destaca-se do termo de verificação fiscal, ID 3375111 fl. 23/52): O sujeito passivo apresentou no início da fiscalização cópia da 3a alteração e consolidação de contrato social, de 02/03/2005. Nesta, verificamos que o capital social de R$ 3.000.000,00 está distribuído entre os sócios: FUGA COUROS S/A com participação equivalente a 99,90% e FUGA PARTICIPAÇÕES LTDA com participação equivalente a 0,10%. Verificamos também que a administração da sociedade é exercida pelos senhores Fabrício Fuga e ledo Claudino Fuga, que são acionistas da Fuga Couros S/A. Posteriormente, em resposta ao nosso Termo de Intimação Fiscal, de 26/01/2009, o sujeito passivo apresentou cópia da 4a alteração e consolidação de contrato social, cisão parcial com versão de patrimônio para as sociedades FUGA COUROS S/A e FUGA PARTICIPAÇÕES LTDA, de 03/01/2008. Nesta, verificamos que houve cisão parcial da sociedade Fuga Couros dois sócios já mencionados e redução do capital social no montante de R$ 2.948.000,00. (grifei) Assim, o capital social que era de R$ 3.000.000,00 passou a ser de R$ 52.000,00, distribuído aos sócios: FUGA COUROS S/A e FUGA PARTICIPAÇÕES LTDA na mesma proporção já anteriormente mencionada (99,90% e 0,10%). A administração da sociedade continua sendo exercida pelos senhores Fabrício Fuga e ledo Claudino Fuga, acionistas da Fuga Couros S/A. Ficou claro para esta fiscalização que a empresa FUGA COUROS S/A, detentora de 99,90% do capital social do sujeito passivo ora fiscalizado, teve interesse comum nas situações que constituíram os fatos geradores das obrigações tributárias tratadas no presente termo, sendo, portando, solidariamente obrigada ao pagamento de tributo ou penalidade pecuniária, de acordo com os artigos 121 e 124, inciso I, do CTN. Destarte, efetuamos o Termo de Sujeição Passiva Solidária, de 13/02/2009, que será encaminhado via postal à empresa FUGA COUROS S/A, juntamente com cópia dos autos de infração e deste termo, para sua ciência. O artigo 132 do Código Tributário Nacional (CTN) prevê a responsabilidade da pessoa jurídica de direito privado que resultar de fusão, transformação ou incorporação. Apesar de não mencionar a cisão, essa operação societária está prevista no artigo 229 da Lei n.º 6.404/76 (Lei das S.A), posterior ao CTN, pela qual uma companhia transfere parcelas do seu patrimônio (ativos e passivos) para uma ou mais sociedades: Art. 229. A cisão é a operação pela qual a companhia transfere parcelas do seu patrimônio para uma ou mais sociedades, constituídas para esse fim ou já existentes, extinguindo-se a companhia cindida, se houver versão de todo o seu patrimônio, ou dividindo-se o seu capital, se parcial a versão. § 1º Sem prejuízo do disposto no artigo 233, a sociedade que absorver parcela do patrimônio da companhia cindida sucede a esta nos direitos e obrigações relacionados no ato da cisão; no caso de cisão com extinção, as sociedades que absorverem parcelas do patrimônio da companhia cindida sucederão a esta, na proporção dos patrimônios líquidos transferidos, nos direitos e obrigações não relacionados. Veja-se precedente do STJ: “Embora não conste expressamente do rol do art. 132 do CTN, a cisão da sociedade é modalidade de mutação empresarial sujeita, para efeito de responsabilidade tributária, ao mesmo tratamento jurídico conferido às demais espécies de sucessão” (REsp 852972/PR, 1ª Turma, Min. Teori Albino Zavascki, DJe de 25/05/2010). Para o fim de imputação da responsabilidade tributária no caso de cisão parcial, tem-se, ainda, o disposto no artigo 5º, § 1º, do Decreto 1.598/1977, segundo o qual respondem solidariamente pelos tributos da pessoa jurídica a sociedade que absorver patrimônio de outra por cisão. Esse dispositivo é aplicável aos tributos federais. Logo, regular a sujeição passiva solidária estabelecida no ato administrativo. 6. Do efeito confiscatório da multa qualificada Segundo as autoras, a multa de 150% contraria o disposto no art. 150, IV, da Constituição Federal. O tema é polêmico e já foi enfrentado em diversas ocasiões pelas cortes nacionais, inclusive pelo STF, v.g. ADI 1075, ADI 551, Tema 816 do STF. Recentemente, o Tema 863, de Repercussão Geral do STF trouxe novo entendimento sobre a matéria. A aplicação do percentual de 150% no caso concreto, teve respaldo legal no art. 44, I e §1º da Lei n. 9.430/96, em razão da constatação e demonstração fundamentada de fatos que caracterizariam, em tese, crimes contra a ordem tributária, nos termos dos arts. 71, 72 e 73 da Lei n. 4.502/64. Observa-se, contudo, que na data da prolação desta sentença, o ordenamento vigente estabelece nova redação para o §1º, incisos VI e VII, do mencionado art. 44, verbis: Art. 44. Nos casos de lançamento de ofício, serão aplicadas as seguintes multas: § 1º O percentual de multa de que trata o inciso I do caput deste artigo será majorado nos casos previstos nos arts. 71, 72 e 73 da Lei nº 4.502, de 30 de novembro de 1964, independentemente de outras penalidades administrativas ou criminais cabíveis, e passará a ser de: (Redação dada pela Lei nº 14.689, de 2023) (...) VI – 100% (cem por cento) sobre a totalidade ou a diferença de imposto ou de contribuição objeto do lançamento de ofício; (Incluído pela Lei nº 14.689, de 2023) VII – 150% (cento e cinquenta por cento) sobre a totalidade ou a diferença de imposto ou de contribuição objeto do lançamento de ofício, nos casos em que verificada a reincidência do sujeito passivo. (Incluído pela Lei nº 14.689, de 2023) Tanto é que foi firmada a seguinte tese no mencionado Tema 863, da Repercussão Geral do STF: Até que seja editada lei complementar federal sobre a matéria, a multa tributária qualificada em razão de sonegação, fraude ou conluio limita-se a 100% (cem por cento) do débito tributário, podendo ser de até 150% (cento e cinquenta por cento) do débito tributário caso se verifique a reincidência definida no art. 44, § 1º-A, da Lei nº 9.430/1996, incluído pela Lei nº 14.689/2023, observando-se, ainda, o disposto no § 1º-C do citado artigo. STF. Plenário. RE 736.090/SC, Rel. Min. Dias Toffoli, julgado em 03/10/2024 (Repercussão geral – Tema 863) (Info 1153). O STF modulou os efeitos da decisão, a fim de que sejam produzidos desde a edição da Lei nº 14.689/2023, mantidos os patamares atualmente fixados pelos entes da Federação até os limites da tese, ressalvados (a) as ações judiciais e os processos administrativos pendentes de conclusão até a referida data; e (b) os fatos geradores ocorridos até a referida data em relação aos quais não haja pagamento de multa abrangida pelo presente tema de repercussão geral. Assim, a tese firmada se aplica à espécie, devendo a multa qualificada ser limitada a 100% do débito tributário.
Diante do exposto, julgo parcialmente procedentes os pedidos, resolvendo-lhes o mérito nos termos do artigo 487, incisos I, do Código de Processo Civil, para reduzir a multa qualificada relativa ao lançamento de IPI decorrente do PAF n. 15868.000.341/2-07, para 100% do débito tributário, nos termos da fundamentação. Diante da sucumbência mínima da ré, condeno as autoras ao pagamento de honorários advocatícios no percentual mínimo sobre o valor da causa atualizado, escalonado nos termos do artigo 85, parágrafos 2º, 3º e § 4º, inciso III, do mesmo Código. Custas pela autora, na forma da lei. Garantido o débito (ID 42513122), mantém-se a decisão (ID 44759435). Sentença não sujeita à remessa necessária (art. 496, §4º, II, CPC). Transitada em julgado, dê-se vista às partes, para que requeiram o quanto lhes interesse, no prazo de 15 (quinze) dias. Após, caso nada seja requerido, arquivem-se os autos. Publique-se. Intimem-se. Jales/SP, na data da assinatura eletrônica.