Publicacao/Comunicacao
Intimação - Sentença
SENTENÇA
AUTOR: SOFTCORP DISTRIBUICAO SERVICOS E COMERCIO LTDA Advogados do(a)
AUTOR: ENIO ZAHA - SP123946, FERNANDO ANTONIO CAVANHA GAIA - SP58079
REU: UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL S E N T E N Ç A
EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL (1118) Nº 0525406-64.1996.4.03.6182 / 3ª Vara de Execuções Fiscais Federal de São Paulo
Trata-se de Embargos à Execução opostos por SOFTCORP DISTRIBUIÇÃO SERVIÇOS E COMÉRCIO LTDA., em face da UNIÃO FEDERAL, que a executa no feito nº 0506357-37.1996.4.03.6182. Alega, em síntese, que se se sujeita à tributação pelo sistema do lucro real e que o crédito estampado no título executivo se refere à diferença na apuração daquele. Sustenta que realizou o recolhimento de maneira correta e que não sabe sequer a razão da cobrança, que deve ser declarada insubsistente. Pela sentença de ID 42618925 – pg. 42, foram os embargos extintos liminarmente, por não ter sido garantido o crédito em cobro na execução. Interposta apelação, foi dado provimento ao recurso para determinar o processamento da ação (ID 42618925 – pgs. 99/104). Retornando os autos à primeira instância, a parte embargada apresentou sua impugnação (ID 42618925 – pgs. 146/149), por meio da qual refutou a argumentação articulada na inicial. Intimados para especificarem as provas que pretendiam produzir, o embargante requereu a intimação da embargada para que fosse obrigada a exibir documentos, consistentes nas Declarações de Rendimentos da Pessoa Jurídica de 1989 a 1995 e no processo administrativo que culminou com a inscrição em dívida ativa (IDs 42618925 – pgs. 152/154 e 42618926 – pg. 1), pedido que foi indeferido (ID 42618926 – pg. 4). Após opor embargos de declaração, também rejeitados (ID 42618926 – pgs. 10/11), a embargante interpôs agravo retido (ID 42618926 – pgs. 13/20). Pelo despacho de ID 42618926 – pgs. 26/27, determinou-se a intimação da embargante para que comprovasse a impossibilidade de acesso aos documentos. A parte, pela petição de ID 42618926 – pgs. 28/30, requereu a juntada de documentos e que fosse realizada perícia. A embargada, na manifestação de ID 42617799 – pg. 49, requereu o julgamento da lide e informou que não tinha interesse na produção de outras provas. Pela decisão de Id 42617799 – pg. 52, foi deferida a realização da perícia, tendo sido reconsiderada a decisão que indeferiu a exibição de documentos para deferi-la, “tão somente, caso seja necessário para elaboração do laudo pericial, ficando o perito contábil ora nomeado autorizado a requerer”. O laudo pericial foi anexado nos IDs 42617799 – pgs. 117/126 e 42617800 – pgs. 1/30. As partes se manifestaram às pgs. 34/35 e 52/53, ambas do ID 42617800. É o relatório. D E C I D O. Por considerar que o processo está em termos para tanto, não havendo outras provas a produzir ou incidentes a resolver, passo ao julgamento da lide, nos termos do artigo 17, parágrafo único, da Lei nº 6.830/80. Sem preliminares a serem apreciadas, passo diretamente à análise do mérito. I – DO MÉRITO Nesse ponto, alega a embargante que não sabe a razão pela qual foi apurada diferença a recolher no imposto de renda da pessoa jurídica e que efetuou todos os recolhimentos regularmente. Sustenta, assim, que o crédito estampado na CDA nº 80 2 95 010630-23 (ID 42618925 – pgs. 142/143) é insubsistente. Não lhe assiste razão. Em primeiro lugar, cabe ressaltar que a embargante não trouxe aos autos a íntegra do processo administrativo e tampouco as declarações de rendimentos com fundamento nas quais teria sido realizado o lançamento complementar, providência esta que lhe competia, já sob égide do antigo Código Processo Civil (art. 333), tendo tal norma sido reproduzida no diploma atual (art. 370). Só por esse motivo já seria o caso de se julgar sua pretensão improcedente, tendo em vista que não ficou minimamente demonstrada a impossibilidade de obtenção de documentos pela parte, de modo a justificar a atuação do Poder Judiciário. De qualquer forma, no caso dos autos, e mesmo com tal deficiência probatória, foi determinada a produção da prova pericial, tendo o experto designado pelo juízo anexado a íntegra do processo administrativo nº 10880.205745/95-48 aos autos (44286730,44286731, 44286732, 44286733, 44286734, 44286735, 44286736, 44286737, 44286738, 44286739, 44286740, 44286741, 44286742, 44286743 e 44286744). Por sua leitura, é possível confirmar que não há qualquer vício a ser apontado no procedimento e tampouco na CDA que instrui os autos executivos Não se pode dizer, por conseguinte, que tenha sido abalada a presunção de liquidez, exigibilidade e certeza da certidão de dívida ativa. Ao contrário, pela leitura do título executivo, pode-se constatar que preenche os requisitos previstos nos artigos 202, do Código Tributário Nacional e 2º, da Lei nº 6.830/80. Quanto ao último dispositivo, observo que da citada certidão constam o nome da executada, o valor da dívida e dos demais encargos legais, o tipo de crédito cobrado e o fundamento que justifica sua cobrança, a data e o número da inscrição e o número do processo administrativo respectivo. Não há que se falar, também, em nulidade por ausência de fundamentação da CDA, já que o título faz menção às normas legais aplicáveis à espécie, não tendo o embargante, repita-se, anexado aos autos qualquer documento apto a abalar sua presunção de legitimidade, própria dos atos emanados de autoridades adstritas ao princípio da legalidade, na estrita dicção do que estabelece o artigo 37, da Constituição Federal. No sentido do exposto, oportuno transcrever ementa de recente julgado do Tribunal Regional Federal da 3ª Região: TRIBUTÁRIO. PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO DE INSTRUMENTO. EXECUÇÃO FISCAL. NULIDADE FORMAL DA CDA: NÃO VERIFICADA. CONSTITUIÇÃO DEFINITIVA DO CRÉDITO PELA ENTREGA DA DECLARAÇÃO PELO CONTRIBUINTE. PRESCRIÇÃO: AFASTADA. LEGITIMIDADE PASSIVA. INDÍCIOS DE DISSOLUÇÃO IRREGULAR. CONTRIBUIÇÕES DO SEGURADO EMPREGADO DESCONTADAS E NÃO RECOLHIDAS. LIMITAÇÃO DA RESPONSABILIDADE TRIBUTÁRIA AO PERÍODO POSTERIOR AO INGRESSO NO QUADRO SOCIETÁRIO. REDUÇÃO DA MULTA: IMPOSSIBILIDADE. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO. 1. As certidões de dívida ativa que embasam a execução encontram-se formalmente perfeitas, delas constando todos os requisitos previstos nos artigos 202 do Código Tributário Nacional e 2°, §§5° e 6°, da Lei n° 6.830/1980. 2. Encontram-se indicados o fundamento legal, a forma de cálculo dos juros, com expressa menção dos dispositivos legais aplicáveis, não sendo exigível que ela venha acompanhada do detalhamento do fato gerador, já que a lei permite a simples referência do número do processo administrativo ou auto de infração no qual apurada a dívida. Precedentes. 3. Tratando-se de tributos sujeitos a lançamento por homologação e não pagos, porém declarados, como é o caso dos autos, a entrega de declaração pelo contribuinte, reconhecendo o débito fiscal, constitui o crédito, sendo dispensada qualquer providência adicional do Fisco. Nesse sentido, a dicção da Súmula 436 do Superior Tribunal de Justiça: "A entrega de declaração pelo contribuinte, reconhecendo o débito fiscal, constitui o crédito tributário, dispensada qualquer outra providência por parte do Fisco". 4. No presente caso, a executada está inadimplente em relação às contribuições sociais referentes às competências de 01/1996 a 01/2000, constituídas definitivamente mediante débito confessado – LDC, sendo despicienda, portanto, a instauração de procedimento administrativo com vistas ao lançamento tributário, pois o contribuinte reconheceu o débito fiscal. Precedente. 5. Tratando-se de tributo sujeito a lançamento por homologação, como são as contribuições previdenciárias em questão, tendo o contribuinte efetuado a declaração do valor devido, a partir desta data considera-se definitivamente constituído o crédito tributário e inicia-se o prazo prescricional. 6. A exequente informou que os débitos em cobro foram incluídos em programa de parcelamento, do qual foram excluídos em 30/07/2004. 7. O parcelamento administrativo do débito é causa de interrupção da prescrição, na forma preconizada pelo artigo 174, inciso IV, do Código Tributário Nacional, por se tratar de ato de reconhecimento da dívida. Assim, o prazo prescricional deve ter sua contagem reiniciada por inteiro após a exclusão do débito do parcelamento, o que se deu em 30/07/2004. Precedentes. 8. A prescrição considera-se interrompida pelo despacho do juiz que ordena a citação na execução fiscal, se ocorrido após a vigência da Lei Complementar nº 118/2005, ou caso contrário pela citação pessoal do devedor (CTN, artigo 174, inciso I). Precedente. 9. No caso dos autos, a execução fiscal foi ajuizada em 18/07/2005, posteriormente à vigência da Lei Complementar nº 118/2005, portanto. No entanto, não há comprovação da data em que proferido o despacho citatório, nem tampouco de eventual inércia da exequente em proceder à citação da executada principal, para que pudesse estar caracterizada a prescrição. 10. Resta a suposição de que a demora na citação da empresa tenha sido causada pela impossibilidade de sua localização no domicílio fiscal, já que a própria agravante afirma que a executada principal teria sido citada por edital. Não há como atribuir à exequente, portanto, desídia ou inércia que acarretem a prescrição. 11. Quanto à legitimidade passiva da agravante, apesar da instrução deficitária deste instrumento, a r. decisão agravada remete à certidão lavrada pelo oficial de justiça, mediante a qual se atestou a dissolução irregular da executada principal. 12. Ainda que assim não fosse, o caso dos autos trata da possibilidade de redirecionamento da execução fiscal para o sócio da pessoa jurídica devedora de créditos tributários, na qualidade de responsável tributário pelo recolhimento de contribuições previdenciárias descontadas da folha de salários, mas não repassadas à Previdência Social. 13. Subsumindo-se à tipificação do ramo repressor, com esteio na teoria conglobante de Zaffaroni, não é possível que uma conduta seja considerada, concomitantemente, ilícita no âmbito penal e dentro dos parâmetros legais nos demais ramos jurídicos, de maneira que, deveras, o fato se enquadra às hipóteses do art. 135 do CTN, sendo lídima a posição dos agravados no polo passivo da execução fiscal, que poderão oferecer defesa mediante embargos à execução. Ressalte-se a desnecessidade de condenação criminal, visto que o que constitui a infração, para fins tributários, é a prática do ato em si. 14. Situação típica de incidência do art. 135, III, do CTN é a apropriação indébita de contribuições e de impostos, quando a empresa retém os tributos devidos, mas os seus sócios-gerentes não cumprem a obrigação de repassar os respectivos valores aos cofres públicos. Precedentes. 15. No caso específico de apropriação indébita, permanecem válidos os recursos representativos de controvérsia, exarados pelo Superior Tribunal de Justiça, que impõem ao sócio cujo nome consta da CDA o ônus de comprovar a ausência de ato ilícito. Precedentes. 16. Com amparo nos documentos juntados aos autos, vê-se que o fato se subsume às hipóteses do art. 135 do CTN. 17. A agravante realmente ingressou no quadro societário da executada em 26/11/1998, por sucessão hereditária, na qualidade de administradora. Desse modo, respeitando-se a necessidade de limitação da responsabilidade da agravante aos tributos relacionados a fatos geradores verificados após seu ingresso no quadro societário, afasta-se sua responsabilidade em relação aos débitos de competência até 11/1998 e 13/1998. 18. A redução da multa na forma do artigo 32-A da Lei nº 8.212/1991 não se aplica ao caso dos autos, na medida em que o dispositivo trata das multas incidentes em decorrência do descumprimento de obrigação acessória. 19. A multa moratória cobrada nas CDAs n. 35.159.234-2 e 35.159.295-4 (respeitada a limitação da responsabilidade da agravante), obedece aos percentuais fixados pelo artigo 35 da Lei nº 8.212/1991, na redação dada pela Lei nº 9.528/1997, vigente à época dos fatos geradores das contribuições devidas. 20. A legislação superveniente agravou a penalidade imposta ao contribuinte, nos termos do artigo 44 da Lei nº 9.430/1996 c.c. o artigo 35-A da Lei nº 8.212/1991, acrescentado pela Lei nº 11.941/2009, o que afasta qualquer alegação de aplicação de lei superveniente mais benéfica. 21. Agravo de instrumento parcialmente provido.(AI 5024991-66.2019.4.03.0000, 1ª T., rel. Des. Hélio Nogueira, DJe 11.03.2020) - grifei. Sob outra ótica, o conteúdo do laudo anexado nos documentos de IDs 42617799 – pgs. 117/126 e 42617800 – pgs. 1/30 espanca qualquer dúvida que pudesse existir quanto à regularidade da cobrança. E isso porque o perito, no corpo do laudo, consignou expressamente que não foi possível obter-se o Livro de Apuração do Lucro Real – Lalur, tendo a embargante informado que não o possuía. A análise de tal livro é indispensável para apurar a base de cálculo do Imposto de Renda devido, como mencionado pelo experto. Transcrevo, abaixo, os trechos respectivos: “O Decreto Lei nº 1598, de 1977, criou o Livro de Apuração do Lucro Real – Lalur, que é um livro de escrituração de natureza eminentemente fiscal e destinado à apuração extra contábil do lucro real sujeito à tributação pelo Imposto de Renda em cada período de apuração. Sua função é ajustar os demonstrativos contábeis à declaração do Imposto de Renda com adições e exclusões ao lucro líquido do período-base, apurando-se a base de cálculo do Imposto de Renda devido e controle de valores que devam influenciar a determinação do Lucro Real de períodos-base futuros e que não constem da escrituração comercial. Para melhor compreensão, salienta-se que existem dois ganhos e prejuízos distintos: um de natureza contábil (CR$ 86.034,40, de prejuízo), apurado pela contabilidade na demonstração de resultado do exercício e o outro fiscal, apurado no Livro de Apuração do Lucro Real – Lalur. A absorção dos resultados contábeis segue as determinação da legislação societária, enquanto as regras de compensação dos prejuízos fiscais são determinadas pela legislação do Imposto de Renda, portanto, o lucro real ou prejuízo fiscal, para efeito de tributação, o que for apurado na demonstração do lucro real do período (Lalur). Embora solicitado item 2 do Termo de Diligência (fls. 353) para que a Embargante apresentasse o Livro de Apuração do Lucro Real – Lalur no qual consta o lucro real, esta esclareceu às fls. 355, que “não detém os elementos solicitados por V.Sa., para realização de perícia técnica contábil”.” Ora, pela leitura do trecho transcrito, percebe-se claramente que a embargante não tinha em seu poder livro de escrituração obrigatória, especificamente relacionado à apuração da base de cálculo do tributo em cobro, cabendo salientar que, no processo administrativo, embora instada a apresenta-lo, a contribuinte também se manteve inerte. Essa, inclusive, a razão que determinou a lavratura do termo de revelia no procedimento, como consignado pelo próprio perito. Na verdade, chega a ser teratológico que a embargante pretenda a realização de uma perícia para averiguar a correção de um lançamento quando não dispõe dos documentos indispensáveis para realização do próprio exame e cuja guarda e manutenção lhe competem. Sua alegação no sentido de que os registros contidos no livro diário lhe favorecem não se sustenta. De fato, a circunstância de constar do laudo que tal livro constitui prova a favor do contribuinte não significa que referida prova é plena e irrefutável, tendo em vista que, nos parágrafos subsequentes, o perito faz menção expressa à imprescindibilidade do Livro de Apuração do Lucro Real – Lalur. Não tendo o referido livro sido apresentado, mostra-se regular o arbitramento do lucro, razão pela qual não há qualquer ilegalidade a ser reconhecida no lançamento. Desta forma, as alegações da embargante não merecem prosperar. II – DISPOSITIVO
Diante do exposto, JULGO IMPROCEDENTES OS EMBARGOS À EXECUÇÃO opostos por SOFTCORP DISTRIBUIÇÃO SERVIÇOS E COMÉRCIO LTDA. em face da UNIÃO FEDERAL. Por conseguinte, extingo o processo com julgamento de mérito, com fulcro no artigo 487, inciso I, do Novo Código de Processo Civil. Incabível a fixação de honorários, já que tal verba já consta do título executivo. Custas indevidas (artigo 7º da Lei 9.289/96). Traslade-se cópia desta sentença para os autos da Execução Fiscal. Oportunamente, transitada em julgado, arquivem-se os autos, dando-se baixa na distribuição. Publicada e registrada eletronicamente. Intimem-se São Paulo, data da assinatura eletrônica