Publicacao/Comunicacao
Intimação - Sentença
SENTENÇA
AUTOR: LUIZ APARECIDO MARIANO DA SILVA Advogado do(a)
AUTOR: CAMILA APARECIDA DE SOUZA DANTAS - SP402894
REU: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS S E N T E N Ç A
PROCEDIMENTO COMUM CÍVEL (7) Nº 5001337-33.2018.4.03.6128 / 1ª Vara Federal de Jundiaí
Vistos, etc.
Trata-se de ação proposta por LUIZ APARECIDO MARIANO DA SILVA, em desfavor do INSS, na qual a parte autora pleiteia a concessão de Aposentadoria especial ou aposentadoria por tempo de contribuição, desde a DER (07/07/2015), mediante o reconhecimento da especialidade dos períodos trabalhados em condições especiais. Junta procuração e documentos. Foi deferida a gratuidade de justiça (id. 7865133 - Pág. 1) Devidamente citado, o INSS apresentou CONTESTAÇÃO (id. 8978701), rechaçando a pretensão autoral. Sobreveio réplica (id. 9212593). Diante dos documentos apresentados, foi proferida sentença de improcedência. Interposta apelação, o E. TRF-3ª deu provimento ao recurso para o fim de anular a sentença, determinando a realização de perícia técnica. Baixados os autos, a parte autora foi intimada a indicar o período a ser periciado, em seguida, nomeou-se perito e realizou-se a perícia técnica. Laudo juntado no id. 247885477. Vieram os autos conclusos. É o relatório. Decido. De início, registro que o pedido da parte autora limita-se à possibilidade de revisão de seu benefício à data da DER, restando prejudicada a preliminar do INSS de ausência de interesse de agir. Do mesmo modo, rejeito a preliminar de incompetência da Justiça Federal para analisar os formulários apresentados pela parte autora, porquanto tal pedido vai de encontro ao disposto no art. 369 do CPC, que permite o emprego de todos os meios legais para fundamentar seu pedido. Atividade Especial. No que tange à pretensão deduzida pelo autor, em relação às condições especiais de trabalho, observo que o artigo 201, § 1º, da Constituição Federal assegura a quem exerce atividades nestas circunstâncias, prejudiciais à saúde ou à integridade física, a adoção de requisitos e critérios diferenciados para a concessão do benefício correlato. Não existe mais controvérsia jurídica quanto à possibilidade de conversão do tempo laborado sob condições especiais, até 28 de maio de 1998, em tempo comum e que a caracterização e a comprovação da atividade especial devem ser feitas na forma da legislação vigente quando da prestação do serviço, haja vista que o próprio Regulamento da Previdência Social, Decreto 3048/99, teve a redação de seu artigo 70 alterada pelo Decreto 4.827/03, passando a admitir a conversão. Para comprovação do tempo de serviço especial, até 28.04.95, basta 1) a demonstração do exercício de atividade enquadrável como especial nos decretos 53.831/64 (Quadro Anexo - 2ª parte) e 83.080/79 (Anexos II); 2) a comprovação, por qualquer meio de prova (exceto para ruído), de sujeição do segurado a agentes nocivos - tanto previstos nos decretos nºs 53.831/64 (Quadro Anexo - 1ª parte), 83.080/79 (Anexo I) e 2.172/97 (Anexo IV) como não previstos, desde que por meio de perícia. De 29.04.95 a 10.11.97, necessária a demonstração, mediante apresentação de formulário-padrão, da efetiva de exposição, de forma permanente, não ocasional nem intermitente, a agentes prejudiciais à saúde ou à integridade física arrolados nos decretos nºs 53.831/64 (Quadro Anexo - 1ª parte), 83.080/79 (Anexo I) e 2.172/97 (Anexo IV) por qualquer meio de prova, exceto ruído, desprezando-se de qualquer modo o enquadramento por categoria profissional. A partir de 11/11/97 (Lei 9.528/97), a comprovação da efetiva exposição aos agentes previstos ou não no decreto nº 2.172/97 (Anexo IV) deve ser lograda por meio da apresentação de formulário-padrão, embasado em Laudo Técnico de condições ambientais do trabalho, expedido por médico do trabalho ou engenheiro de segurança do trabalho. Quanto ao agente nocivo ruído, o Superior Tribunal de Justiça, tribunal competente para dirimir as questões jurídicas infraconstitucionais, tem sua jurisprudência sedimentada no sentido de que: “É assente nesta Corte o entendimento no sentido de considerar especial a atividade exercida com exposição a ruídos superiores a 80 (oitenta) decibéis, até a edição do Decreto n. 2.172/1997; após tal data, somente os ruídos superiores a 90 (noventa) decibéis eram considerados como nocivos; e, com a edição do Decreto n. 4.882/2003, somente os acima de 85 (oitenta e cinco) decibéis; considerando a regra do tempus regit actum. 2. Decisão mantida pelos seus próprios fundamentos. 3. Agravo interno ao qual se nega provimento.” (AgRg no REsp 1220576 / RS, 6ª T, 05/04/11, Rel. Celso Limongi) No mesmo sentido, e deixando expresso que o Decreto 4.882/03 não tem efeitos retroativos, cito acórdão da 5ª Turma do STJ: “Ementa: PREVIDENCIÁRIO. TEMPO DE SERVIÇO ESPECIAL. CÔMPUTO. LEI EM VIGOR AO TEMPO DO EFETIVO EXERCÍCIO. OBSERVÂNCIA. DECRETO 3.048/1999 ALTERADO PELO 4.882/2003. RETROAÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. 1. O Decreto n. 4.882/2003, ao alterar o item 2.0.1 de seu anexo IV do Decreto n. 3.048/1999, reduziu o limite de tolerância do agente físico ruído para 85 decibéis. No entanto, sua observância se dará somente a partir de sua entrada em vigor, em 18/11/2003. 2. Uma vez que o tempo de serviço rege-se pela legislação vigente ao tempo do efetivo exercício, não há como atribuir retroatividade à norma regulamentadora sem expressa previsão legal, sob pena de ofensa ao disposto no artigo 6º da Lei de Introdução ao Código Civil. 3. Agravo regimental improvido. (AgRg no REsp 1261071/RS, 5ª T, de 23/08/11, Rel. Min. Jorge Mussi) Já em relação à utilização de EPI, o Supremo Tribunal Federal, no julgamento do ARE 664335, com base no voto do Relator, Ministro Luiz Fux, afastou o entendimento segundo o qual o benefício previdenciário seria devido em qualquer hipótese, desde que o ambiente fosse insalubre (risco potencial do dano), rechaçando a teoria da proteção extrema, no sentido de que, ainda que o EPI fosse efetivamente utilizado e hábil a eliminar a insalubridade, não estaria descaracterizado o tempo de serviço especial prestado, fixando a tese de que: “o direito à aposentadoria especial pressupõe a efetiva exposição do trabalhador a agente nocivo à sua saúde, de modo que, se o EPI for realmente capaz de neutralizar a nocividade não haverá respaldo constitucional à aposentadoria especial.” Contudo, deixou também assentado, em relação ao agente nocivo ruído, que: “na hipótese de exposição do trabalhador a ruído acima dos limites legais de tolerância, a declaração do empregador, no âmbito do Perfil Profissiográfico Previdenciário (PPP), no sentido da eficácia do Equipamento de Proteção Individual - EPI, não descaracteriza o tempo de serviço especial para aposentadoria.” Assim, no caso do ruído, é de se aplicar a jurisprudência assente nos tribunais e sintetizada na Súmula n.º 09, da Turma Nacional de Uniformização de Jurisprudência dos Juizados Especiais Federais, nestes termos: “Aposentadoria Especial - Equipamento de Proteção Individual. O uso de Equipamento de Proteção Individual (EPI), ainda que elimine a insalubridade, no caso de exposição a ruído, não descaracteriza o tempo de serviço especial prestado”. Outrossim, em relação aos demais agentes nocivos, com base em na citada decisão do Supremo Federal, e de acordo com a nova redação do § 1º do artigo 201 da Constituição Federal, dada pela Emenda Constitucional nº 20, de 1998, assim como das disposições da Lei 9.732, de 1998, que previram a necessidade de efetiva exposição aos agentes nocivos para enquadramento como especial, assim como a obrigatoriedade de informação do uso de equipamento de proteção, a partir dessas alterações legislativas a informação de utilização de EPI Eficaz deve ser considerada na análise e enquadramento dos períodos como especiais. Quanto aos agentes químicos, é de se recordar que desde a Medida Provisória nº 1.729, de 2 de dezembro de 1998, convertida na Lei nº 9.732 de 11/12/1998, que alterou os parágrafos 1º e 2º do artigo 58 da Lei nº 8.213/91, passou a ser exigida a efetiva exposição do segurado aos agentes nocivos, assim como a observância aos limites de tolerância nos termos da legislação trabalhista. Nesse sentido, o artigo 68, § 11, do Decreto 3.048/99 também dispõe que as avaliações ambientais deverão considerar os limites de tolerância estabelecidos pela legislação trabalhista, hoje os limites previstos na NR 15 de 1978. Lembro que consta na redação do código 1.0.0 do Anexo IV do Decreto 3.048/9, referente ao fator de risco “agente químico” que: “O que determina o direito ao benefício é a exposição do trabalhador ao agente nocivo presente no ambiente de trabalho e no processo produtivo, em nível de concentração superior aos limites de tolerância estabelecidos.” Assim, a mera informação de que o segurado esteve exposto a agente nocivo não é suficiente para comprovar a insalubridade, pois deve restar determinado o nível de concentração do agente nocivo. Quanto ao caso concreto Primeiramente, como bem salientado pelo INSS na contestação, os períodos de 05/12/1986 a 11/03/1987 (operador de caldeira), de 18/03/1987 a 24/09/1987 (auxiliar de furação de cilindros) e de 01/03/1988 a 30/04/1998 (ajudante geral/operador de caldeira) não podem ser considerados como especiais para fins de aposentadoria, pois referidas funções não se encontram presentes no Decreto n° 53.831/64 e Decreto n° 3.048/99. Ademais, no que se refere aos períodos posteriores a 2004, é necessária a apresentação do PPP para análise de atividade especial, o que não acontece nos autos. Em particular, com relação ao período de 01/03/1988 a 30/04/1998, saliento que o PPP juntado pela parte autora (id. 7430146 - Pág. 13) apresenta diversas irregularidades, dentre elas, a falta de identificação do responsável técnico, forma de medição/intensidade do agente nocivo, bem como ausência de comprovação de que a assinatura do referido PPP foi feita por quem detinha poderes para tanto. Do mesmo modo, não há provas nos autos de que o autor trabalhou em situação insalubre no período de 26/05/2006 a 18/08/2006 (posto e Serviços Coral Ltda.). Em continuidade, também observo que não há especialidade nos períodos de 18/08/2006 a 06/07/2011, 13/01/2012 a 10/02/2012 e 17/02/2012 a 07/03/2012 e 30/03/2012 a 07/05/2015 (DER), porquanto, consoante PPPs apresentados (id. 7430146 - Pág. 20 a 26), a parte autora foi exposta a agente nocivo “ruído” em patamar de 79 dB(A) e 76,5 dB(A), inferiores, portanto, ao permitido para a época (85 dB(A)). No que atine ao período de 01/06/1998 a 22/07/2005, a parte autora, quando intimada, solicitou, para fins de comprovação da especialidade no período laborado na empresa Textil Cryb Ltda, a perícia na empresa paradigma Advance - Industria Textil LTDA, CNPJ: 49.311.558/0001-87, Rua Pedro Gutierrez, 228, Jardim Primavera, CEP: 13220-901, Várzea Paulista/SP. Em laudo juntado no id. 249488205 o perito atesta a especialidade do período pela submissão a ruído, calor e agentes químicos acima do limite de tolerância, motivo pelo qual deve ser reconhecido como especial. Conforme planilha anexa, somando os períodos reconhecidos, temos que o autor possui na data da DER, 32 anos e 3 dias de tempo de contribuição, insuficiente para a concessão do benefício. Dispositivo Pelo exposto, com fulcro no art. 487, I, do CPC, julgo parcialmente procedente o pedido, para condenar o INSS a averbar como tempo especial o período de 01/06/1998 a 22/07/2005. Tendo em vista que essa sentença determinou a averbação de parte do período requerido pela parte autora e, por se tratar de decisão de cunho declaratório e valor inestimável, condeno o INSS em honorários advocatícios que ora fixo em R$ 2.000,00. Por outro lado, tendo em vista a sucumbência autoral quanto ao pedido de aposentadoria por tempo de contribuição, condeno-a ao pagamento de 10% sobre o valor atribuído à causa, ressalvando que a cobrança dos honorários advocatícios deve ficar sobrestada até que seja feita a prova (pela parte contrária) de que a parte autora perdeu a condição de necessitada, pelo prazo máximo de cinco anos, após o qual estará prescrita a obrigação, conforme o disposto no §3º do artigo 98 do CPC. Proceda-se ao pagamento do perito judicial. Sem custas em razão da gratuidade concedida nos autos. Ante o risco ao resultado útil do processo e tratando-se de reconhecimento com base em jurisprudência consolidada, com base no artigo 300 do Código de Processo Civil, antecipo os efeitos da tutela, para determinar ao INSS a averbação, no prazo de 45 (quarenta e cinco) dias dos períodos ora reconhecidos. Havendo interposição de recurso, intime-se a parte contrária para contrarrazões, no prazo legal e, após, com ou sem apresentação destas, remetam-se os autos ao E. TRF da 3ª Região com nossas homenagens. Publique-se. Intimem-se. Cumpra-se. JUNDIAí, 29 de julho de 2022. --------------------------------------------------------------------------------------------- RESUMO - Segurado: LUIZ APARECIDO MARIANO DA SILVA - CPF: 068.426.678-44 - NIT: 12232550739 - NB: 42/ 174.721.542-0 - PERÍODO RECONHECIDO JUDICIALMENTE: Especial: 01/06/1998 a 22/07/2005