Publicacao/Comunicacao
Intimação - Sentença
SENTENÇA
AUTOR: GILMAR DE CARVALHO BUENO Advogado do(a)
AUTOR: TAIS RODRIGUES DOS SANTOS - SP222663
REU: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS S E N T E N Ç A
PROCEDIMENTO COMUM CÍVEL (7) Nº 5003232-53.2021.4.03.6183 / 4ª Vara Previdenciária Federal de São Paulo
Vistos. GILMAR DE CARVALHO BUENO, qualificado nos autos, propõe ‘Ação de Revisão de Benefício de Aposentadoria’, pelo procedimento comum, sem pedido de tutela antecipada, em face do Instituto Nacional do Seguro Social, postulando o reconhecimento de alguns períodos de trabalho como exercidos em atividades especiais e a revisão do referido benefício, além do pagamento das prestações vencidas e vincendas, devidamente corrigidas e acrescidas de juros moratórios, desde a data da DER 19.10.2017. Concedido o benefício da justiça gratuita e determinada a emenda da inicial pela decisão ID 49053223. Petição e documentos ID 52249963. Determinada a citação do réu – decisão ID 56240158 Contestação com extratos ID 57598390 na qual suscitada a prejudicial de prescrição quinquenal. Instadas as partes nos termos da decisão ID 105424544, silente o réu. Réplica ID 121181296 e petição do autor ID 121183774 na qual requer a produção de prova pericial. Instado o autor a esclarecimentos – decisão ID 160350092. Petição e documentos ID 170123277. Deferido o pedido do autor de produção de prova pericial – decisão ID 171780935. Petições do autor e documentos ID’s 239446752, 245819934 e 251263885, acerca do custeio da perícia. Decisões ID’s 244763488, 2508996200 e 255288797, nesta última, consignada a realização da prova com justiça gratuita. Petição do autor e documentos ID 255824809. Manifestação do Sr. perito ID 260360230. Decisão ID 262717933 na qual designada data da perícia. Petição do réu com alegações e quesitos ID 264684029. Petição do autor com alegações e quesitos ID 264768960. Decisão ID 267643316. Laudo pericial ID 272028308. Instadas as partes e determinada a remessa dos autos para sentença, pela decisão ID 272658737. Petições do réu e do autor ID 273777309 e ID 273858972, respectivamente. É o relatório. Decido. Embora não vigore a prescrição sobre o fundo de direito é fato a permissibilidade da prescrição quinquenal sobre as parcelas vencidas. No caso, decorrido lapso superior ao quinquênio, entre a data do requerimento administrativo e/ou concessão do benefício e a propositura da ação. Portanto, prescritas eventuais parcelas, se devidas, anteriores a 03.11.2016, questão cognoscível de ofício. Passo ao julgamento antecipado da lide. Define-se atividade especial aquela desempenhada sob determinadas condições peculiares – insalubridade, periculosidade ou penosidade - que, de alguma forma, causem prejuízos à saúde ou integridade física do indivíduo. Em virtude das várias modificações legislativas, algumas considerações devem ser feitas acerca do posicionamento deste Juízo. Num primeiro momento, tem-se que “direito à contagem de tempo de serviço” é diverso do “direito à aposentadoria”. Na esfera previdenciária, ‘direito adquirido’ à fruição de um benefício somente existirá quando implementados todos os requisitos e condições fáticas/legais. Até porque não existe direito adquirido à manutenção de um regime jurídico específico. Contudo, a contagem de tempo de serviço deve ser regida pela legislação vigente à época da prestação do serviço. Nos termos da Lei 9032/95, não há mais que se falar em conversão de tempo de serviço comum em especial. E, atualmente, também não é permissível o inverso – conversão do tempo especial em comum, se adotados os critérios da Lei 9.711/98. E, até 28/05/98, por força das normas contidas na MP 1663-10, convalidada pela Lei 9711/98, vigoraria regra de transição, através da qual se permite a contagem do período diferenciado com a conversão, mas, repisa-se, observado dito período de transição a conversão do tempo de atividade especial em comum passa a ser cogitada quando implementadas as condições à aposentadoria por tempo de contribuição. Não obstante, reconheço a possibilidade de conversão, sem dita limitação temporal, pautando-se no artigo 15, da EC 20/98, com a adoção dos critérios previstos nos artigos 57 e 58, da Lei 8.213/91, até que haja edição de lei complementar. Até a Lei 9032/95, as atividades especiais eram aquelas insertas nos Anexos I e II, do Decreto 83.080/79, e Anexo III, do Decreto 53.814/64. A partir da vigência do citado ato normativo, faz necessária a prova de exposição efetiva do segurado aos agentes nocivos à saúde ou à integridade física, consubstanciada na apresentação de laudo pericial. Em outros termos, antes da Lei 9032/95, a prova do exercício de atividade especial era feita somente através do SB40 (atual DSS 8030), exceto em relação ao ruído, para o qual sempre foi imprescindível a realização/existência de laudo pericial. Após, DSS8030 e laudo técnico, além do enquadramento das atividades, ainda que de forma analógica, nos mencionados Decretos. A partir de 03/97, exigível o DSS8030 ou Perfil Profissiográfico Profissional - PPP, laudo técnico e enquadramento das atividades no Anexo IV, do Decreto 2172, de 05/03/97. Ressalta-se que, segundo entendo, o preceito contido na Lei 9032/95 não necessitava de norma regulamentadora (só existente a partir do Decreto 2172/97) para produzir eficácia. Tem-se que, o fornecimento pela empresa e o uso de equipamentos de proteção individual, neutralizadores ou eliminadores da presença do agente nocivo, bem como as condições ambientais, descaracterizam a atividade como especial. E, especificamente em relação ao agente nocivo ‘ruído’, agora, passa essa Magistrada a adotar também os critérios do Decreto 4882/2003. Assim, até a vigência do Decreto 2172/97, o limite é de 80 dB, dada a coexistência dos Decretos 83.080/79 e 53.814/64, incidente a norma mais benéfica ao segurado. Após, e até 18.11.2003, o limite tolerável é de 90 dB, e a partir de então, passa ser de 85 dB. Some-se ainda a premissa de que, o fato do trabalhador pertencer a determinada categoria profissional ou, até mesmo, de a atividade exercida gerar, na esfera trabalhista, o percebimento de determinado adicional, não conduz ao entendimento ou constitui-se em pressuposto para que tal atividade, obrigatoriamente, seja tida como especial para fins previdenciários Certas profissões comportam variados cargos e funções nos quais diferentes atividades são desempenhadas. Assim, à constatação da natureza ‘penosa’ ou ‘periculosa’ não é suficiente delimitar a categoria profissional ou o cargo nominalmente atribuído ao trabalhador e, sim, o efetivo exercício da atividade capaz de gerar, para aquele trabalhador o direito ao enquadramento do tempo de serviço como exercido em atividade especial. De acordo com o documentado nos autos, em 19.10.2017, o autor formulou pedido administrativo de aposentadoria por tempo de contribuição, vinculado o NB 42/183.104.139-9, época em que, pelas regras gerais, não preenchia o requisito da ‘idade mínima’. Efetuada simulação administrativa de contagem de tempo de contribuição, computados 35 anos, 00 meses e 00 dias, sendo deferido o benefício com DIB na data da DER (simulação págs. 48/49 e carta de concessão p. 51 do ID 47529702). Conforme colocações feitas na petição inicial, pretende o autor o cômputo dos períodos de: 03.04.1981 a 11.01.1985 (“VIAÇÃO SÃO PAULO LTDA.”), 02.10.1996 a 31.12.1999 (“MASTERBUS TRANSPORTES LTDA.”), 03.01.2000 a 05.04.2003 (“TRANSPORTE URBANO AMÉRICA DO SUL LTDA.”), e de 14.07.2003 a 13.08.2014 (“VIAÇÃO METRÓPOLE PAULISTA LTDA.”), segundo defende, exercidos sob condições especiais. À consideração de um período laboral como especial, seja quando há aferição de agentes físicos, químicos e/ou biológicos, seja pelo enquadramento da atividade exercida, sempre fora imprescindível documentação pertinente – DSS8030 e laudo pericial (ou, conforme a situação, Perfil Profissiográfico Previdenciário) – contendo determinadas peculiaridades, além de contemporâneos ao exercício das atividades ou, se extemporâneos, algumas outras informações - elaborado por profissional técnico competente, com referências acerca das datas de medições no endereço e local de trabalho do interessado, da mantença ou não das mesmas condições ambientais, além da existência ou não de EPI’s. Outrossim, a atividade exercida e/ou a sujeição a outros agentes nocivos (químicos, físicos ou biológicos), também deve apresentar estrita correlação ao preceituado na legislação. Com base em tal premissa, à exceção do período de 14.07.2003 a 13.08.2014 (“VIAÇÃO METRÓPOLE PAULISTA LTDA.”) em relação ao qual trazido um PPP na fase recursal, outras considerações não precisariam ser feitas a se rechaçar, de plano, a análise dos períodos entre 03.04.1981 a 11.01.1985 (“VIAÇÃO SÃO PAULO LTDA.”), 02.10.1996 a 31.12.1999 (“MASTERBUS TRANSPORTES LTDA.”), 03.01.2000 a 05.04.2003 (“TRANSPORTE URBANO AMÉRICA DO SUL LTDA.”), haja vista não existente qualquer documentação específica – DSS 8030 e/ou laudo pericial e/ou PPP - referentes a tais empregadoras no processo administrativo concessório. As atividades exercidas e meras anotações em CTPS não conduzem a tal mister, no caso, ao enquadramento pela categoria profissional. Dessa forma, não tendo o autor apresentado os documentos exigidos à demonstração de seu direito – DSS 8030 ou Perfil Profissográfico Previdenciário – os períodos controvertidos não podem ser considerados especiais. Com relação ao período 14.07.2003 a 13.08.2014 (“VIAÇÃO METRÓPOLE PAULISTA LTDA.”) o autor junta no processo administrativo revisional um PPP, emitido em 01.08.2019. Dada tal situação, se eventualmente, assegurado o direito a revisão do benefício com base em neste documento, tal o será a partir do pedido revisional e, não da DIB/DER concessória do benefício como quer o autor. Pois bem. Em tal documento firmado que o autor exerceu os cargos/funções de ‘motorista’. Assinalados os agentes nocivos ‘ruído’, a 84dB, e calor a 21,56 IBUTG, índices dentro dos limites de tolerância. Ainda, os registros ambientais, necessários, datam de 11.09.2015 e não tem identificação do profissional responsável, situação a afastar a inserção do período como especial. Para registro, quanto ao enquadramento pelas citadas funções no Código 2.4.4, do Decreto 53.831/64 ou Código 2.4.2 do Decreto 83.080/79, não há plausibilidade haja vista que, a partir de 28.04.1995, necessário laudo pericial e/ou avaliação ambiental, demonstrativos da existência e sujeição a agentes nocivos, com as peculiaridades atinentes a tais. Ainda, aos períodos exercidos após 05.03.1997, quando em vigor as normas do Decreto 2.172/97, pressuposto essencial à consideração da atividade como especial, a partir de então, seria também o fático enquadramento da atividade exercida em dito Ato Normativo. No mais, trazido, como prova emprestada, determinados laudos periciais técnicos, referente a diversas pessoas/períodos/empresas que não validam os períodos aos quais não trazidos documentos das empregadoras, afeto ao autor, especificamente. Aos laudos acostados pela parte autora, de plano, observa-se que não há total similaridade. Também não há menção que os locais periciados sejam os mesmos em que o autor laborou, haja vista a diversidade de períodos e estações/locais da empregadora, cada qual com sua peculiaridade ambiental. Outrossim, a prova produzida, direcionada a obtenção de adicional na esfera trabalhista não induz e diverge ao adicional na esfera previdenciária. E, nesse sentido, em relação a duas das outras empresas, deferida e efetiva a prova pericial neste Juízo, por similaridade, com laudo inserto no ID 272028308, no qual registrado haver ‘vibração’. No que se refere à ‘vibração’ (de corpo inteiro), observo que, embora prevista no Anexo IV do Decreto 2.172/97, de acordo como o ato normativo, ela somente se considera nociva em ‘trabalhos com perfuratrizes e marteletes pneumáticos’, motivo por si só suficiente para afastar o enquadramento. Assim, ausente o amparo legal em legislação específica, quer pela atividade, quer pelas efetivas condições, formas de trabalho e ausência de agentes nocivos e/ou elementos documentais, não há razão ao pretendido enquadramento dos períodos como se exercidos em atividades especiais. Posto isto, a teor da fundamentação supra, julgo IMPROCEDENTE a lide, referente ao cômputo dos períodos de 03.04.1981 a 11.01.1985 (“VIAÇÃO SÃO PAULO LTDA.”), 02.10.1996 a 31.12.1999 (“MASTERBUS TRANSPORTES LTDA.”), 03.01.2000 a 05.04.2003 (“TRANSPORTE URBANO AMÉRICA DO SUL LTDA.”), e de 14.07.2003 a 13.08.2014 (“VIAÇÃO METRÓPOLE PAULISTA LTDA.”), como exercidos sob condições especiais, e o direito a revisão do benefício de aposentadoria por tempo de contribuição, pretensões afetas ao NB 42/183.104.139-9. Condeno o autor ao pagamento da verba honorária, arbitrada em 10% (dez por cento) sobre o valor da causa, ficando suspensa a execução, nos termos do artigo 98, parágrafos 2º e 3º do Código de Processo Civil. Isenção de custas na forma da lei. No silêncio, decorrido o prazo legal sem recursos, com o trânsito em julgado, remetam-se os autos ao arquivo definitivo. P.R.I. São Paulo, 09 de março de 2023.