Publicacao/Comunicacao
Intimação - Sentença
SENTENÇA
AUTOR: ERENILSON RIBEIRO DE SANTANA Advogados do(a)
AUTOR: ADRIANA CRISTINE ALVES DE REZENDE - SP261863, ELISANDRA DE LOURDES OLIANI - SP219331
REU: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS S E N T E N Ç A
PROCEDIMENTO COMUM CÍVEL (7) Nº 5011603-06.2021.4.03.6183 / 4ª Vara Previdenciária Federal de São Paulo
Vistos. ERENILSON RIBEIRO DE SANTANA, qualificado nos autos, propõe Ação Previdenciária, pelo procedimento comum, em face do Instituto Nacional do Seguro Social, pretendendo o reconhecimento de períodos como laborados em atividades especiais e a concessão do benefício de aposentadoria por tempo de contribuição, desde a data do requerimento administrativo, ou com reafirmação da DER, com o consequente pagamento das prestações vencidas e vincendas, acrescidas de juros e correção monetária. Com a inicial, vieram documentos. Pela decisão de ID 130747441, concedidos os benefícios da justiça gratuita a todos os atos processuais e determinada a emenda da petição inicial. Sobreveio a petição de ID 135582546, com documentos. Decisão de ID 160386406, determinando a citação do INSS. Contestação apresentada ao ID 240611514, pela qual suscitadas as preliminares de impugnação à assistência judiciária gratuita e prescrição quinquenal, e, no mérito, requerida a improcedência dos pedidos. Réplica juntada ao ID 247428899. Nos termos da decisão de ID 252351415, revogados os benefícios da justiça gratuita anteriormente concedidos. Comprovante de pagamento de custas processuais juntado ao ID 254956534. Pela decisão de ID 261306751, instadas as partes à especificação de provas. Sobreveio petição da parte autora de ID 262160280. Conforme decisão de ID 273021340, indeferido o pedido de realização de prova pericial na empresa GOL LINHAS AÉREAS e deferida perícia por similaridade na empresa LÍDER TÁXI AÉREO, referente ao período trabalhado na empresa SUL EXPRESS TRANSPORTE RODOVIÁRIO LTDA. Decisão de ID 300550336, arbitrando os honorários periciais. Comprovante de pagamento dos honorários periciais juntado ao ID 309438540. Laudo técnico pericial colacionado ao ID 326788143. Alegações finais do INSS e da parte autora juntadas, respectivamente, aos ID’s 332199206 e 333460358. Vieram os autos conclusos para sentença, nos termos da decisão de ID 334352445. É o relatório. Decido. Julga-se antecipadamente a lide. Embora não vigore a prescrição sobre o fundo de direito, é fato a permissibilidade da prescrição quinquenal sobre as parcelas vencidas. Entretanto, no caso em análise, não evidenciada a prescrição, uma vez que não decorrido lapso superior a cinco anos entre a data da propositura da demanda e o requerimento e/ou indeferimento do pedido administrativo. Define-se atividade especial aquela desempenhada sob determinadas condições peculiares – insalubridade, periculosidade ou penosidade - que, de alguma forma, causem prejuízos à saúde ou integridade física do indivíduo. Em virtude das várias modificações legislativas, algumas considerações devem ser feitas acerca do posicionamento deste Juízo. Num primeiro momento, tem-se que “direito à contagem de tempo de serviço” é diverso do “direito à aposentadoria”. Na esfera previdenciária, ‘direito adquirido’ à fruição de um benefício somente existirá quando implementados todos os requisitos e condições fáticas/legais. Até porque não existe direito adquirido à manutenção de um regime jurídico específico. Contudo, a contagem de tempo de serviço deve ser regida pela legislação vigente à época da prestação do serviço. Nos termos da Lei 9032/95, não há mais que se falar em conversão de tempo de serviço comum em especial. E, atualmente, também não é permissível o inverso – conversão do tempo especial em comum, se adotados os critérios da Lei 9.711/98. E, até 28/05/98, por força das normas contidas na MP 1663-10, convalidada pela Lei 9711/98, vigoraria regra de transição, através da qual se permite a contagem do período diferenciado com a conversão, mas, repisa-se, observado dito período de transição a conversão do tempo de atividade especial em comum passa a ser cogitada quando implementadas as condições à aposentadoria por tempo de contribuição. Não obstante, reconheço a possibilidade de conversão, sem dita limitação temporal, pautando-se no artigo 15, da EC 20/98, com a adoção dos critérios previstos nos artigos 57 e 58, da Lei 8.213/91, até que haja edição de lei complementar. Até a Lei 9032/95, as atividades especiais eram aquelas insertas nos Anexos I e II, do Decreto 83.080/79, e Anexo III, do Decreto 53.814/64. A partir da vigência do citado ato normativo, faz necessária a prova de exposição efetiva do segurado aos agentes nocivos à saúde ou à integridade física, consubstanciada na apresentação de laudo pericial. Em outros termos, antes da Lei 9032/95, a prova do exercício de atividade especial era feita somente através do SB40 (atual DSS 8030), exceto em relação ao ruído, para o qual sempre foi imprescindível a realização/existência de laudo pericial. Após, DSS8030 e laudo técnico, além do enquadramento das atividades, ainda que de forma analógica, nos mencionados Decretos. A partir de 03/97, exigível o DSS8030 ou Perfil Profissiográfico Profissional - PPP, laudo técnico e enquadramento das atividades no Anexo IV, do Decreto 2172, de 05/03/97. Ressalta-se que, segundo entendo, o preceito contido na Lei 9032/95 não necessitava de norma regulamentadora (só existente a partir do Decreto 2172/97) para produzir eficácia. Tem-se que, o fornecimento pela empresa e o uso de equipamentos de proteção individual, neutralizadores ou eliminadores da presença do agente nocivo, bem como as condições ambientais, descaracterizam a atividade como especial. E, especificamente em relação ao agente nocivo ‘ruído’, agora, passa essa Magistrada a adotar também os critérios do Decreto 4882/2003. Assim, até a vigência do Decreto 2172/97, o limite é de 80 dB, dada a coexistência dos Decretos 83.080/79 e 53.814/64, incidente a norma mais benéfica ao segurado. Após, e até 18.11.2003, o limite tolerável é de 90 dB, e a partir de então, passa ser de 85 dB. Some-se ainda a premissa de que, o fato do trabalhador pertencer a determinada categoria profissional ou, até mesmo, de a atividade exercida gerar, na esfera trabalhista, o percebimento de determinado adicional, não conduz ao entendimento ou constitui-se em pressuposto para que tal atividade, obrigatoriamente, seja tida como especial para fins previdenciários. Sob outro prisma, consigna-se que, pelas normas constitucionais inseridas no Texto quando da EC 20/98, a concessão de aposentadoria por tempo de contribuição está condicionada ao preenchimento simultâneo dos requisitos - tempo de contribuição e idade; desde a Emenda Constitucional n.º 20/98, àqueles que ingressarem no RGPS após 15.12.98, não existe a aposentadoria proporcional. Contudo e, partindo-se da premissa de que "o benefício deve ser regido pela lei vigente ao tempo do preenchimento dos requisitos legais" (T.R.F. 3ª Reg., 5ª Turma, Ap. Cível n.º 94.03.050763-2, de 23.07.97, Rel. Des. Fed. Ramza Tartuce), aos segurados que, antes da promulgação da E.C. 20/98 (15.12.1998), já possuíam os requisitos da Lei 8.213/91, aplicável a regra inserta no artigo 53, quais sejam, se MULHER – 25 anos de serviço, situação em que será devida uma renda mensal de 70% do salário-de-contribuição, mais 6% deste para cada ano novo trabalhado até no máximo 100% do salário de benefício; se HOMEM – 30 anos de serviço, situação em que será devida uma renda mensal de 70% do salário-de-contribuição, mais 6% deste para cada ano novo trabalhado até no máximo 100% do salário de benefício. Ainda, necessário que o(a) requerente faça prova da carência exigida para concessão do benefício. A esse respeito, o artigo 142, da Lei 8.213/91, com redação dada pela Lei 9.032/95. Já para aqueles que ainda não tinham implementados os requisitos da aposentadoria proporcional à época da reforma, a E.C. n.º 20/98 estabelece o que se chama de "regras de transição", quase sejam: a) contar com cinquenta e três anos de idade, se homem, e quarenta e oito anos de idade, se mulher; b) contar tempo de contribuição igual, no mínimo, à soma de trinta e cinco anos, se homem, e trinta anos se mulher; c) um período adicional de contribuição equivalente a vinte por cento do tempo que, na data da publicação desta Emenda, faltaria para atingir o limite de tempo constante da alínea anterior. E para a aposentadoria proporcional: a) contar com cinquenta e três anos de idade, se homem, e quarenta e oito anos de idade, se mulher; b) contar com tempo de contribuição igual, no mínimo, a 30 anos, se homem, e 25 anos, se mulher; e c) um período adicional de contribuição equivalente a 40% do tempo que, na data da publicação da E.C. n.º 20/98 faltaria para atingir o limite de tempo constante na alínea anterior. Verifica-se, ainda, que, com o advento da MP 676/2015, convertida na Lei nº 13.183, de 04 de novembro de 2015, agregada uma nova regra para a aposentadoria por tempo de contribuição, conhecida como “fator 85/95”, dispondo nova redação do artigo 29-C da Lei 8.213/91. Assim, caso o segurado opte pela obtenção do benefício sob tal norma, e ainda, preencher os respectivos requisitos, poderá desobrigar da incidência do fator previdenciário no cálculo de sua aposentadoria: “Art. 29-C. O segurado que preencher o requisito para a aposentadoria por tempo de contribuição poderá optar pela não incidência do fator previdenciário no cálculo de sua aposentadoria, quando o total resultante da soma de sua idade e de seu tempo de contribuição, incluídas as frações, na data de requerimento da aposentadoria, for: I - igual ou superior a noventa e cinco pontos, se homem, observando o tempo mínimo de contribuição de trinta e cinco anos; ou II - igual ou superior a oitenta e cinco pontos, se mulher, observado o tempo mínimo de contribuição de trinta anos. Com a vigência da EC nº 103/2019, foi acrescentado, ao texto constitucional, o requisito da idade mínima de 65 (sessenta e cinco) anos de idade, se homem, e 62 (sessenta e dois) anos de idade, se mulher, observado tempo mínimo de contribuição. Não obstante, ao segurado ao segurado filiado ao Regime Geral de Previdência Social até a data de entrada em vigor da EC nº 103/2019, e que na referida data contar com mais de 28 (vinte e oito) anos de contribuição, se mulher, e 33 (trinta e três) anos de contribuição, se homem, fica assegurado o direito à aposentadoria quando preencher, cumulativamente, os seguintes requisitos: I - 30 (trinta) anos de contribuição, se mulher, e 35 (trinta e cinco) anos de contribuição, se homem; e II - cumprimento de período adicional correspondente a 50% (cinquenta por cento) do tempo que, na data de entrada em vigor desta Emenda Constitucional, faltaria para atingir 30 (trinta) anos de contribuição, se mulher, e 35 (trinta e cinco) anos de contribuição, se homem. Deve ser observado, por fim, que a EC nº 103/2019 incorporou ao texto constitucional, com algumas modificações, as regras criadas pela MP 676/2015, convertida na Lei nº 13.183, de 04 de novembro de 2015. De acordo com o documentado nos autos, em 01.07.2019, o autor formulou pedido administrativo de concessão de aposentadoria por tempo de contribuição, sendo vinculado ao NB 42/194.324.332-5. Realizada simulação administrativa de contagem de tempo de contribuição, computados 29 anos, 03 meses e 00 dias (ID 111624648 – págs. 96/97) até a DER, restando indeferido o benefício (ID 111624648 – pág. 104). De acordo com ID 111624803, após interposição de recurso ordinário administrativo pelo segurado, prolatado acórdão pela 13ª Junta de Recursos do CRPS, pelo qual dado provimento parcial ao mencionado recurso. Nos termos da petição inicial, o autor postula o reconhecimento dos períodos de 01.11.1995 a 29.09.1997 (“SUL EXPRESS TRANSPORTE RODOVIARIO LTDA”), de 17.04.1997 a 03.07.1997 (“LIDER TAXI AEREO S/A – AIR BRASIL”), de 15.04.1998 a 09.02.2005 (“VIAÇÃO AÉREA SÃO PAULO S.A”) e de 10.10.2005 a 01.07.2019 (“GOL LINHAS AÉREAS S/A”), como exercidos em atividades especiais. Inicialmente, verifico que a parte autora junta cópia de julgamento realizado em sede de recurso administrativo no qual foi reconhecida a especialidade determinados períodos (ID 111624803). Todavia, verifico não estar comprovada nos autos a preclusão administrativa (‘trânsito em julgado’) do recurso. De fato, a leitura dos autos revela que ainda cabia recurso à Câmara de Recursos. E nem se alegue tratar de recurso exclusivo do segurado, pois ao processo administrativo não se aplica o princípio da proibição da reformatio in pejus (art. 64 da Lei 9.784/99). Por tais motivos, os períodos reconhecidos em sede de recurso administrativo não serão considerados na totalização do tempo de serviço/contribuição. À consideração de um período laboral como especial, seja quando há aferição a agentes nocivos físicos, químicos e/ou biológicos), seja pelo exercício de determinada atividade (categoria profissional) sempre fora imprescindível documentação pertinente – DSS 8030 e/ou laudo pericial e/ou Perfil Profissiográfico Previdenciário – todos, contendo determinadas peculiaridades e contemporâneos ao exercício das atividades, ou mesmo e, inclusive, se extemporâneos, algumas outras informações - elaborado por profissional técnico competente, com referências acerca das datas de medições no endereço e local de trabalho do interessado, da mantença ou não das mesmas condições ambientais, além da existência ou não de EPI’s. Outrossim, a atividade exercida e/ou a sujeição a outros agentes nocivos (químicos, físicos ou biológicos), também deve apresentar estrita correlação ao preceituado na legislação. Ademais, em caso de eventual insurgência pelo autor quanto aos PPP’s, nos termos como fornecidos pelas empregadoras, caberia ao interessado postular possíveis retificações das informações neles contidas junto à Justiça do Trabalho, esfera judicial de competência apta a dirimir tais questões. Com relação ao período de 01.11.1995 a 29.09.1997 (“SUL EXPRESS TRANSPORTE RODOVIARIO LTDA”), inicialmente, não trazido aos autos quaisquer dos documentos específicos (DSS 8030 e laudo pericial, ou PPP). Todavia, por força da decisão de ID 273021340, deferida perícia por similaridade na empresa LÍDER TÁXI AÉREO, restando o respectivo laudo técnico pericial juntado ao ID 326788143. De plano, deve ser observado que não há, efetivamente, comprovação de similaridade entre o local da perícia e o ambiente em que a parte autora trabalhou. A similitude informada no laudo baseia-se exclusivamente em declaração da parte autora, que possui interesse direto no resultado da prova. Nesse sentido, ademais, incabível pretender que o próprio perito declare a similaridade, já que não esteve presente à empresa alegadamente paragonada. Dessa forma, reputo incabível o enquadramento do período, pois se trata de laudo extemporâneo, realizado em local diverso do laborado e relativo a período antigo, ocorrido há mais de vinte e cinco anos, não havendo, portanto, indicação de que as condições laborais de fato sejam similares. No que tange ao período de 17.04.1997 a 03.07.1997 (“LIDER TAXI AEREO S/A – AIR BRASIL”), o autor apresenta o formulário de ID 135583653 – pág. 09, emitido em 31.12.2003, que assinala o exercício do cargo de “CMT king air”, com exposição a ruído, na intensidade de 85,6 dB(A), estando abaixo do limite de tolerância para a época. Dessa forma, não há respaldo ao reconhecimento da especialidade do labor. Ademais, apenas para que não se alegue omissão, cumpre ressaltar que o laudo técnico pericial juntado ao ID 326788143 extrapolou a delimitação da perícia por similaridade deferida na decisão de ID 273021340, analisando indevidamente o período laborado na empregadora LIDER TAXI AEREO S/A – AIR BRASIL. De qualquer sorte, ainda que se levasse em consideração tal análise, não haveria respaldo ao reconhecimento da especialidade, haja vista que os fatores de risco “radiações ionizantes” e “trabalhos sob pressões anormais”, identificados pelo perito, só são previstos pelo Decreto nº 2.172/1997 em situações específicas, que não se amoldam às atividades realizadas pelo autor. E, quanto ao fator “radiações não ionizantes”, sequer há previsão no mencionado decreto. Acerca do intervalo de 15.04.1998 a 09.02.2005 (“VIAÇÃO AÉREA SÃO PAULO S.A”), juntado aos autos o PPP de ID 135583655, emitido em 10.06.2015, que informa o desempenho dos cargos de “co-piloto” e “comandante”, sem que haja indicação de exposição a quaisquer fatores de risco (item 15 em branco), tampouco indicação de responsável pelos registros ambientais (item 16 também em branco). Consta apenas menção genérica, na descrição das atividades, à sujeição a “abastecimento de combustíveis, ruídos e poeiras”, sem efetiva medição. Assim, não reconheço a especialidade do labor. No que se refere ao período de 10.10.2005 a 01.07.2019 (“GOL LINHAS AÉREAS S/A”), apresentado o PPP de ID 135583656, emitido em 28.05.2019, que informa o exercício dos cargos de “Comandante trainee” e “Comandante”, com exposição a ruído, em parte do período laborado, nas intensidades de 83,8 dB(A) e 84,1 dB(A), ambas abaixo do limite de tolerância. Diante disso, não há fundamento ao reconhecimento da especialidade. Ademais, todos os demais elementos de prova trazidos pelo autor como prova emprestada (laudos periciais afetos a outros autores em determinadas ações judiciais), acostados como elementos ao enquadramento da atividade, não servem de prova ao pretendido, pois se referem a pessoas estranhas ao feito, como também, a algumas empresas diversas ou funções e/ou períodos diversos, além de que a prova da especialidade, conforme já explanado, se faz por meio de formulários específicos, emitidos em nome da própria parte interessada. Com relação ao pedido subsidiário de reafirmação da DER, verifica-se não haver vantagem, pois, ainda que se computasse todo o intervalo entre a data da DER e a data de prolação da sentença (de 02.07.2019 a 25.10.2024), somado ao tempo contributivo apurado pela simulação administrativa (ID 111624648 – págs. 96/97), o autor totalizaria, no máximo, 34 anos, 6 meses e 24 dias, não reunindo os requisitos necessários à concessão do benefício postulado. Por fim, exclusivamente para fins de prequestionamento, fica registrado que no presente julgado não há violação a nenhum princípio ou norma constitucional ou infraconstitucional. Posto isto, a teor da fundamentação supra, julgo IMPROCEDENTE o pedido, relativo ao cômputo dos períodos de 01.11.1995 a 29.09.1997 (“SUL EXPRESS TRANSPORTE RODOVIARIO LTDA”), de 17.04.1997 a 03.07.1997 (“LIDER TAXI AEREO S/A – AIR BRASIL”), de 15.04.1998 a 09.02.2005 (“VIAÇÃO AÉREA SÃO PAULO S.A”) e de 10.10.2005 a 01.07.2019 (“GOL LINHAS AÉREAS S/A”), como exercidos em atividades especiais, e a concessão do benefício de aposentadoria por tempo de contribuição, pleito afeto ao NB 42/194.324.332-5. Condeno o autor ao pagamento da verba honorária, arbitrada em 10% (dez por cento) sobre o valor da causa. Custas na forma da lei. No silêncio, decorrido o prazo legal sem recursos, com o trânsito em julgado, remetam-se os autos ao arquivo definitivo. P.R.I. SãO PAULO, 25 de outubro de 2024.