Publicacao/Comunicacao
Intimação - Sentença
SENTENÇA
AUTOR: PAULO CESAR RIBEIRO Advogado do(a)
AUTOR: EDUARDO KOETZ - RS73409
REU: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS S E N T E N Ç A
PROCEDIMENTO COMUM CÍVEL (7) Nº 5002003-58.2021.4.03.6183 / 4ª Vara Previdenciária Federal de São Paulo
Vistos. PAULO CESAR RIBEIRO, qualificado nos autos, propõe Ação Previdenciária, pelo procedimento comum, em face do Instituto Nacional do Seguro Social, pretendendo o reconhecimento de três períodos como em atividade urbana comum, de oito períodos como exercidos em atividades especiais, e a concessão do benefício de aposentadoria especial. Com a inicial vieram documentos. Foram concedidos os benefícios da justiça gratuita. O INSS apresentou a contestação id. 53763343, na qual suscita a preliminar de prescrição quinquenal, e, no mérito, requer a improcedência dos pedidos. A decisão id. 170099446 deferiu o pedido de produção de prova pericial, por similaridade, relativa o período de 01.06.2000 a 28.02.2001 (COOPERATIVA MÉDICA COOPERDOC). Laudos juntados no id. 267268948 e id. 267269252. Não havendo outras provas a produzir, vieram os autos conclusos para sentença. É o relatório. Decido. Inicialmente, observo haver questões processuais pendentes de solução. Com efeito, verifico que, na petição id. 52676763, o autor requereu a desistência em relação ao pedido de averbação do período de 16.04.2012 a 16.05.2018 (REDE D'OR SAO LUIZ S.A), como exercido em atividades especiais, porém o requerimento ainda não foi apreciado. Com efeito, tratando se pedido formulado anteriormente à citação, é faculdade da parte autora desistir do pedido, total ou parcialmente, independentemente de concordância da parte contrária. Dessa forma, homologo o pedido de desistência do autor, em relação ao cômputo do período de 16.04.2012 a 16.05.2018 (REDE D'OR SAO LUIZ S.A), como exercido em atividades especiais, nos termos da norma do artigo 485, inciso VIII, do Código de Processo Civil. Além disso, na petição id. 171142721, o autor pediu a retificação do período em COOPERATIVA MÉDICA COOPERDOC para 14.04.2000 a 20.04.2001. Com efeito, tratando de pretensão posterior à contestação, a alteração do pedido depende de concordância expressa da parte contrária (art. 329, incisos I e II, do Código de Processo Civil). Contudo, como não houve anuência do INSS, indefere-se o pedido do autor. Embora não vigore a prescrição sobre o fundo de direito, é fato a permissibilidade da prescrição quinquenal sobre as parcelas vencidas. Entretanto, no caso, não evidenciada a prescrição, haja vista que não decorrido lapso superior a cinco anos entre a data da propositura da ação e o requerimento e/ou indeferimento do pedido administrativo. Define-se atividade especial aquela desempenhada sob determinadas condições peculiares – insalubridade, periculosidade ou penosidade - que, de alguma forma, causem prejuízos à saúde ou integridade física do indivíduo. Em virtude das várias modificações legislativas, algumas considerações devem ser feitas acerca do posicionamento deste Juízo. Num primeiro momento, tem-se que “direito à contagem de tempo de serviço” é diverso do “direito à aposentadoria”. Na esfera previdenciária, ‘direito adquirido’ à fruição de um benefício somente existirá quando implementados todos os requisitos e condições fáticas/legais. Até porque não existe direito adquirido à manutenção de um regime jurídico específico. Contudo, a contagem de tempo de serviço deve ser regida pela legislação vigente à época da prestação do serviço. Nos termos da Lei 9032/95, não há mais que se falar em conversão de tempo de serviço comum em especial. E, atualmente, também não é permissível o inverso – conversão do tempo especial em comum, se adotados os critérios da Lei 9.711/98. E, até 28/05/98, por força das normas contidas na MP 1663-10, convalidada pela Lei 9711/98, vigoraria regra de transição, através da qual se permite a contagem do período diferenciado com a conversão, mas, repisa-se, observado dito período de transição a conversão do tempo de atividade especial em comum passa a ser cogitada quando implementadas as condições à aposentadoria por tempo de contribuição. Não obstante, reconheço a possibilidade de conversão, sem dita limitação temporal, pautando-se no artigo 15, da EC 20/98, com a adoção dos critérios previstos nos artigos 57 e 58, da Lei 8.213/91, até que haja edição de lei complementar. Até a Lei 9032/95, as atividades especiais eram aquelas insertas nos Anexos I e II, do Decreto 83.080/79, e Anexo III, do Decreto 53.814/64. A partir da vigência do citado ato normativo, faz necessária a prova de exposição efetiva do segurado aos agentes nocivos à saúde ou à integridade física, consubstanciada na apresentação de laudo pericial. Em outros termos, antes da Lei 9032/95, a prova do exercício de atividade especial era feita somente através do SB40 (atual DSS 8030), exceto em relação ao ruído, para o qual sempre foi imprescindível a realização/existência de laudo pericial. Após, DSS8030 e laudo técnico, além do enquadramento das atividades, ainda que de forma analógica, nos mencionados Decretos. A partir de 03/97, exigível o DSS8030 ou Perfil Profissiográfico Profissional - PPP, laudo técnico e enquadramento das atividades no Anexo IV, do Decreto 2172, de 05/03/97. Ressalta-se que, segundo entendo, o preceito contido na Lei 9032/95 não necessitava de norma regulamentadora (só existente a partir do Decreto 2172/97) para produzir eficácia. Tem-se que o fornecimento pela empresa e o uso de equipamentos de proteção individual, neutralizadores ou eliminadores da presença do agente nocivo, bem como as condições ambientais, descaracterizam a atividade como especial. E, especificamente em relação ao agente nocivo ‘ruído’, agora, passa essa Magistrada a adotar também os critérios do Decreto 4882/2003. Assim, até a vigência do Decreto 2172/97, o limite é de 80 dB, dada a coexistência dos Decretos 83.080/79 e 53.814/64, incidente a norma mais benéfica ao segurado. Após, e até 18.11.2003, o limite tolerável é de 90 dB, e a partir de então, passa ser de 85 dB. Some-se ainda a premissa de que, o fato do trabalhador pertencer a determinada categoria profissional ou, até mesmo, de a atividade exercida gerar, na esfera trabalhista, o percebimento de determinado adicional, não conduz ao entendimento ou constitui-se em pressuposto para que tal atividade, obrigatoriamente, seja tida como especial para fins previdenciários. Sob outro prisma, consigna-se que, pelas normas constitucionais inseridas no Texto quando da EC 20/98, a concessão de aposentadoria por tempo de contribuição está condicionada ao preenchimento simultâneo dos requisitos - tempo de contribuição e idade; desde a Emenda Constitucional n.º 20/98, àqueles que ingressarem no RGPS após 15.12.98, não existe a aposentadoria proporcional. Contudo e, partindo-se da premissa de que "o benefício deve ser regido pela lei vigente ao tempo do preenchimento dos requisitos legais" (T.R.F. 3ª Reg., 5ª Turma, Ap. Cível n.º 94.03.050763-2, de 23.07.97, Rel. Des. Fed. Ramza Tartuce), aos segurados que, antes da promulgação da E.C. 20/98 (15.12.1998), já possuíam os requisitos da Lei 8.213/91, aplicável a regra inserta no artigo 53, quais sejam, se MULHER – 25 anos de serviço, situação em que será devida uma renda mensal de 70% do salário-de-contribuição, mais 6% deste para cada ano novo trabalhado até no máximo 100% do salário de benefício; se HOMEM – 30 anos de serviço, situação em que será devida uma renda mensal de 70% do salário-de-contribuição, mais 6% deste para cada ano novo trabalhado até no máximo 100% do salário de benefício. Ainda, necessário que o(a) requerente faça prova da carência exigida para concessão do benefício. A esse respeito, o artigo 142, da Lei 8.213/91, com redação dada pela Lei 9.032/95. Já para aqueles que ainda não tinham implementados os requisitos da aposentadoria proporcional à época da reforma, a E.C. n.º 20/98 estabelece o que se chama de "regras de transição", quase sejam: a) contar com cinquenta e três anos de idade, se homem, e quarenta e oito anos de idade, se mulher; b) contar tempo de contribuição igual, no mínimo, à soma de trinta e cinco anos, se homem, e trinta anos se mulher; c) um período adicional de contribuição equivalente a vinte por cento do tempo que, na data da publicação desta Emenda, faltaria para atingir o limite de tempo constante da alínea anterior. E para a aposentadoria proporcional: a) contar com cinquenta e três anos de idade, se homem, e quarenta e oito anos de idade, se mulher; b) contar com tempo de contribuição igual, no mínimo, a 30 anos, se homem, e 25 anos, se mulher; e c) um período adicional de contribuição equivalente a 40% do tempo que, na data da publicação da E.C. n.º 20/98 faltaria para atingir o limite de tempo constante na alínea anterior. Verifica-se, ainda, que, com o advento da MP 676/2015, convertida na Lei nº 13.183, de 04 de novembro de 2015, agregada uma nova regra para a aposentadoria por tempo de contribuição, conhecida como “fator 85/95”, dispondo nova redação do artigo 29-C da Lei 8.213/91. Assim, caso o segurado opte pela obtenção do benefício sob tal norma, e ainda, preencher os respectivos requisitos, poderá desobrigar da incidência do fator previdenciário no cálculo de sua aposentadoria: “Art. 29-C. O segurado que preencher o requisito para a aposentadoria por tempo de contribuição poderá optar pela não incidência do fator previdenciário no cálculo de sua aposentadoria, quando o total resultante da soma de sua idade e de seu tempo de contribuição, incluídas as frações, na data de requerimento da aposentadoria, for: I - igual ou superior a noventa e cinco pontos, se homem, observando o tempo mínimo de contribuição de trinta e cinco anos; ou II - igual ou superior a oitenta e cinco pontos, se mulher, observado o tempo mínimo de contribuição de trinta anos. Com a vigência da EC nº 103/2019, foi acrescentado, ao texto constitucional, o requisito da idade mínima de 65 (sessenta e cinco) anos de idade, se homem, e 62 (sessenta e dois) anos de idade, se mulher, observado tempo mínimo de contribuição. Não obstante, ao segurado ao segurado filiado ao Regime Geral de Previdência Social até a data de entrada em vigor da EC nº 103/2019, e que na referida data contar com mais de 28 (vinte e oito) anos de contribuição, se mulher, e 33 (trinta e três) anos de contribuição, se homem, fica assegurado o direito à aposentadoria quando preencher, cumulativamente, os seguintes requisitos: I - 30 (trinta) anos de contribuição, se mulher, e 35 (trinta e cinco) anos de contribuição, se homem; e II - cumprimento de período adicional correspondente a 50% (cinquenta por cento) do tempo que, na data de entrada em vigor desta Emenda Constitucional, faltaria para atingir 30 (trinta) anos de contribuição, se mulher, e 35 (trinta e cinco) anos de contribuição, se homem. Deve ser observado, por fim, que a EC nº 103/2019 incorporou ao texto constitucional, com algumas modificações, as regras criadas pela MP 676/2015, convertida na Lei nº 13.183, de 04 de novembro de 2015. No que se refere à aposentadoria especial, deve ser observado que, a partir da vigência da EC nº 103/2019, o texto constitucional passou a prever requisito etário para concessão do benefício: Art. 19. (...) § 1º Até que lei complementar disponha sobre a redução de idade mínima ou tempo de contribuição prevista nos §§ 1º e 8º do art. 201 da Constituição Federal, será concedida aposentadoria: I - aos segurados que comprovem o exercício de atividades com efetiva exposição a agentes químicos, físicos e biológicos prejudiciais à saúde, ou associação desses agentes, vedada a caracterização por categoria profissional ou ocupação, durante, no mínimo, 15 (quinze), 20 (vinte) ou 25 (vinte e cinco) anos, nos termos do disposto nos arts. 57 e 58 da Lei nº 8.213, de 24 de julho de 1991, quando cumpridos: a) 55 (cinquenta e cinco) anos de idade, quando se tratar de atividade especial de 15 (quinze) anos de contribuição; b) 58 (cinquenta e oito) anos de idade, quando se tratar de atividade especial de 20 (vinte) anos de contribuição; ou c) 60 (sessenta) anos de idade, quando se tratar de atividade especial de 25 (vinte e cinco) anos de contribuição; Além disso, o art. 25, §2º, da EC nº 103/2019, proíbe a conversão de período especial em comum, desde que exercido a partir de sua vigência, nos seguintes termos: “Será reconhecida a conversão de tempo especial em comum, na forma prevista na Lei nº 8.213, de 24 de julho de 1991, ao segurado do Regime Geral de Previdência Social que comprovar tempo de efetivo exercício de atividade sujeita a condições especiais que efetivamente prejudiquem a saúde, cumprido até a data de entrada em vigor desta Emenda Constitucional, vedada a conversão para o tempo cumprido após esta data”. Conforme documentado nos autos, o autor formulou o pedido de aposentadoria por tempo de contribuição NB 42/191.917.024-0 em 08.08.2019, e, computados 21 anos, 10 meses e 14 dias (id. 48595296 - Pág. 223/227), o benefício foi indeferido. Nesse sentido, verifico haver divergência entre o tempo informado na simulação administrativa e o tempo constante da carta de indeferimento (id. 48595296 - Pág. 232/232). Contudo, considerando-se que o autor trouxe cópia integral do processo administrativo, será considerado o tempo informado na última simulação administrativa realizada pela Autarquia (id. 48595296 - Pág. 223/227). Nos termos da emenda à inicial id. 48595161, e já se considerando a desistência formulada na petição id. 52676763, o autor pretende o cômputo dos períodos de 01.07.1987 a 31.07.1989 (SENAI FIEMG), 01.06.2000 a 28.02.2001 (COOPERATIVA COOPERDOC) e 16.04.2012 a 16.05.2018 (REDE D'OR SAO LUIZ S.A), como em atividade urbana comum, e dos períodos de 01.07.1987 a 31.06.1989 (SENAI CFP TAFT ALVES FERREIRA), 03.05.1988 a 15.07.1989 (MASSA FALIDA DE MARIALVA CONSTRUTORA LTDA), 14.10.1996 a 30.04.2000 (FUNDACAO ANTONIO PRUDENTE), 01.06.2000 a 28.02.2001 (COOPERATIVA COOPERDOC), 05.05.2003 a 07.05.2007 (ASSOCIACAO CONGREGACAO DE SANTA CATARINA), 01.09.2005 a 30.06.2010 (INSTITUTO ADVENTISTA DE ENSINO), 14.04.2008 a 22.06.2011 (HOSPITAL ALVORADA TAGUATINGA LTDA), 03.01.2011 a 17.01.2012 (SERVICO SOCIAL DA CONSTRUCAO CIVIL DO ESTADO DE SAO PAULO - SECONCI-SP) e 05.06.2018 a 01.03.2019 (AMICO SAUDE LTDA), como exercidos em atividades especiais. Quanto aos períodos de 01.07.1987 a 31.07.1989 (SENAI FIEMG) e de 16.04.2012 a 16.05.2018 (REDE D'OR SAO LUIZ S.A), verifico que eles constam do CNIS, com o indicador ‘AVRC-DEF’ (‘acerto confirmado pelo INSS’), motivo pelo qual devem ser computados, pois os dados constantes do CNIS, relativos a vínculos, remunerações e contribuições, valem como prova de filiação à Previdência Social, tempo de contribuição e salários de contribuição (art. 19 do Decreto 3.048/99 e art. 58 da IN 77/2015). Necessário ressaltar que, nos períodos ora reclamados, constata-se parcial concomitância com outros já reconhecidos administrativamente, fato a considerar a incidência das regras preconizadas pelos artigos 29 e 32 da Lei 8.213/91. Em relação ao período de 01.06.2000 a 28.02.2001 (COOPERATIVA COOPERDOC), observo que somente a partir da vigência da Lei 10.666/2003 as cooperativas de trabalho passaram a ser obrigadas a recolher as contribuições previdenciárias do segurado contribuinte individual a seu serviço. Tratando-se de período anterior àquela lei, cabia ao próprio interessado promover o recolhimento da contribuição previdenciária. Nessa ordem de ideias, a leitura do CNIS revela que tais competências não constam daquele cadastro, indicando que eventuais recolhimentos não averbados pelo INSS não foram corretamente realizados, nos termos dos § 3º e 4º do artigo 29-A da Lei 8.213/91. Com efeito, tratando-se de contribuinte individual, cabia ao próprio segurado realizar o recolhimento contributivo, nos termos do que preceitua a Lei 8.213/91, fato que, segundo o CNIS, não ocorreu com regularidade, motivo pelo qual não é possível o reconhecimento das competências. Em razão disso, fica prejudicado o pedido de reconhecimento desde período como exercido em atividades especiais. À consideração de um período laboral como especial, seja quando há aferição a agentes nocivos físicos, químicos e/ou biológicos), seja pelo exercício de determinada atividade (categoria profissional) sempre fora imprescindível documentação pertinente – DSS 8030 e/ou laudo pericial e/ou Perfil Profissiográfico Previdenciário – todos, contendo determinadas peculiaridades e contemporâneos ao exercício das atividades, ou mesmo e, inclusive, se extemporâneos, algumas outras informações - elaborado por profissional técnico competente, com referências acerca das datas de medições no endereço e local de trabalho do interessado, da mantença ou não das mesmas condições ambientais, além da existência ou não de EPI’s. Outrossim, a atividade exercida e/ou a sujeição a outros agentes nocivos (químicos, físicos ou biológicos), também deve apresentar estrita correlação ao preceituado na legislação. Pois bem. A princípio, a função (ou atividade) de ‘enfermeiro’, até a vigência da Lei 9.302/95, estava inserida nas normas legislativas pertinentes, especificamente, no Código 1.3.2, do Decreto 53.831/64, e Código 1.3.4, do Decreto 83.080/79, com presunção absoluta de insalubridade. As funções de ‘auxiliar de enfermagem’ ou ‘técnico de enfermagem’ só seriam afetas a enquadramento se, documentalmente, provado que, sob o aspecto fático, tratar-se-ia das mesmas atividades, inclusive, firmada a habitualidade e permanência, durante toda a jornada laboral, à sujeição a agentes biológicos infectocontagiosos. Com base em tal premissa, outras considerações não precisam ser feitas a se rechaçar, de plano, a análise dos períodos de 01.07.1987 a 31.06.1989 (SENAI FIEMG) e de 03.05.1988 a 15.07.1989 (MASSA FALIDA DE MARIALVA CONSTRUTORA LTDA), como exercidos em atividades especiais, na medida em que não há quaisquer dos documentos específicos (DSS 8030, e/ou laudo pericial e/ou PPP) atrelados a tais períodos; anotações na CTPS e declarações emitidas pelo sindicato da classe profissional, se o caso, por si só nada comprovam. Além disso, a produção de prova oral e/ou pericial, caso requerida, seria impertinente, haja vista a ausência de elementos materiais específicos imprescindíveis, bem como pela falta de diligências da parte interessada, junto às empregadoras, na obtenção da documentação pertinente. No que se refere ao período de 14.10.1996 a 30.04.2000 (FUNDACAO ANTONIO PRUDENTE), o autor junta, como documento específico, o PPP id. 48595173 - Pág. 50 e id. 48595183 - Pág. 1, que informa o exercício dos cargos de auxiliar de enfermagem e de técnico de enfermagem, com exposição a agentes biológicos. Ao período de 05.05.2003 a 07.05.2007 (ASSOCIACAO CONGREGACAO DE SANTA CATARINA), o autor junta o PPP id. 45980331, que informa o exercício do cargo de enfermeiro, com exposição a agentes biológicos. Para o período de 14.04.2008 a 22.06.2011 (HOSPITAL ALVORADA TAGUATINGA LTDA), o autor junta o PPP id. 45980346, que informa o exercício do cargo de enfermeiro, com exposição a agentes biológicos. Nessa ordem de ideias, não obstante os agentes biológicos informados, em todas as hipóteses o PPP noticia o fornecimento de EPI eficaz (item 15.7), suficiente para afastar a nocividade/periculosidade. Para o período de 01.09.2005 a 30.06.2010 (INSTITUTO ADVENTISTA DE ENSINO), o autor junta o PPP id. 48595183 - Pág. 5/7, que informa o exercício do cargo de professor, com exposição a agentes biológicos. Ocorre que o cargo exercido pelo autor, bem como a descrição das atividades, realizada no item 14.2, que informa que ele desenvolvia suas atividades em sala de aula, não permitem concluir que de fato havia exposição a agentes biológicos nocivos à saúde de modo habitual e permanente, não ocasional nem intermitente, motivo pelo qual indevido o enquadramento. Com relação ao período de 03.01.2011 a 17.01.2012 (SERVICO SOCIAL DA CONSTRUCAO CIVIL DO ESTADO DE SAO PAULO - SECONCI-SP), o autor junta os PPP´s id. 8595188 - Pág. 38/39, que informam o exercício do cargo de enfermeiro, com exposição a agentes biológicos. Nessa ordem de ideias, observo que o PPP não esclarece a técnica utilizada no registro ambiental (item 15.5), formalidade essencial à validade do documento. Não fosse isso, a despeito do cargo/função informado, a leitura da descrição das atividades do autor, realizada no item 14.2, revela que suas atribuições possuíam natureza gerencial/administrativa, razão pela qual imperioso concluir que, ainda que houvesse exposição a agentes biológicos, ela não ocorria de modo habitual e permanente, não ocasional nem intermitente. Ao período de 05.06.2018 a 01.03.2019 (AMICO SAUDE LTDA), o autor junta o PPP id. 45981122, que informa exposição a agentes químicos e biológicos. Com efeito, o PPP noticia o fornecimento de EPI eficaz, suficiente para afastar a nocividade/periculosidade dos agentes. Ademais, a descrição das atividades revela a prevalência de atribuições de natureza administrativa/gerencial. Destarte, considerando-se que nenhum período foi reconhecido como especial, não há direito à concessão do benefício de aposentadoria especial na DER, ciente de que não houve pedido de reafirmação da DER, que, de todo modo, não seria vantajoso ao autor, eis que não há nos autos outros períodos a serem reconhecidos como especiais. Fica assegurado ao autor o direito de averbação dos períodos ora reconhecidos como comuns junto ao NB 42/191.917.024-0. Posto isto, a teor da fundamentação supra, julgo EXTINTO, sem resolução do mérito, nos termos do artigo 485, inciso VIII, do Código de Processo Civil, o pedido de cômputo do período de 16.04.2012 a 16.05.2018 (REDE D'OR SAO LUIZ S.A), com exercido em atividades especiais, e julgo pARCIALMENTE ProcedenteS os demais pedidos, para o fim de reconhecer ao autor direito à averbação dos períodos de 01.07.1987 a 31.07.1989 (SENAI FIEMG) e de 16.04.2012 a 16.05.2018 (REDE D'OR SAO LUIZ S.A), como exercidos em atividade urbana comum, devendo o INSS proceder à somatória aos demais períodos já computados administrativamente, descontadas as concomitâncias, afeto ao NB 42/191.917.024-0. Em face da sucumbência parcial, condeno o INSS e a parte autora ao pagamento de honorários advocatícios (cf. artigos 85, § 14, e 86, parágrafo único, do Código de Processo Civil), os quais, sopesados os critérios legais (incisos do § 2º do artigo 85), arbitro em 10% (dez por cento) sobre o valor correspondente à metade do valor atualizado da causa (cf. artigo 85, § 4º, inciso III), observada a suspensão prevista no CPC (§§ 2º e 3º do artigo 98), por ser a parte autora beneficiária da justiça gratuita. Custas na forma da lei. Sentença não sujeita ao reexame necessário, conforme artigo 496, § 3º, inc. I, do Código de Processo Civil. P.R.I. SãO PAULO, 10 de maio de 2023.