Publicacao/Comunicacao
Intimação - Sentença
SENTENÇA
IMPETRANTE: CBA ITAPISSUMA LTDA. Advogado do(a)
IMPETRANTE: LUIZ GUSTAVO ANTONIO SILVA BICHARA - SP303020-A
IMPETRADO: DELEGADO DA DELEGACIA DE ADMINISTRAÇÃO TRIBUTÁRIA DA RECEITA FEDERAL DO BRASIL (DERAT/SPO), UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL S E N T E N Ç A
MANDADO DE SEGURANÇA CÍVEL (120) Nº 5036918-91.2021.4.03.6100 / 14ª Vara Cível Federal de São Paulo
Trata-se de mandado de segurança, impetrado por CBA ITAPISSUMA LTDA, em face do DELEGADO DA DELEGACIA DA RECEITA FEDERAL DO BRASIL DE ADMINISTRAÇÃO TRIBUTÁRIA EM SÃO PAULO, objetivando a concessão de medida liminar, para suspender a exigibilidade da contribuição ao PIS e da COFINS incidentes sobre o benefício fiscal de ICMS, concedido no âmbito do Programa de Desenvolvimento do Estado de Pernambuco - PRODEPE. A impetrante narra que detém o controle de todos os direitos e obrigações do estabelecimento industrial anteriormente denominado Alcoa Alumínio S.A, originalmente contemplado pelos benefícios do PRODEPE, por intermédio dos Decretos Estaduais Concessivos nºs 36.080/10 e nº 41.679/15. Descreve que se encontra sujeita ao recolhimento da Contribuição para o Programa de Integração Social – PIS e da Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social – COFINS. Alega que a Receita Federal do Brasil publicou, em 22 de dezembro de 2020, a Solução de Consulta nº 145/2020, no sentido de que somente as leis concessivas de incentivos fiscais de ICMS que tenham por objeto o estímulo à implantação ou expansão de empreendimentos econômicos poderiam ser caracterizadas como subvenção para investimento, para fins de não incidência da contribuição ao PIS e da COFINS, contrariando o disposto no artigo 30 da Lei nº 12.973/2014, bem como o princípio da legalidade tributária. Aduz que a inclusão dos benefícios fiscais de ICMS nas bases de cálculo da contribuição ao PIS e da COFINS viola o pacto federativo e a autonomia dos entes políticos, pois torna ineficaz a outorga do benefício fiscal. Destaca que a 1ª Seção do C. Superior Tribunal de Justiça, no julgamento do EREsp nº 1.517.492, reconheceu o direito das empresas de não incluírem valores decorrentes de benefícios de ICMS nas bases de cálculo do IRPJ e da CSLL, devendo o mesmo entendimento ser aplicado ao caso dos autos. Argumenta, ainda, que os créditos de ICMS não possuem natureza de receita ou faturamento, mas mera recuperação de custos na forma de incentivo fiscal concedido pelos Estados para desoneração das operações, não integrando as bases de cálculo do PIS e da COFINS. Ao final, requer a concessão da segurança para reconhecer a improcedência da exigência de PIS e COFINS sobre o benefício fiscal de ICMS concedido no âmbito do PRODEPE. A inicial veio acompanhada da procuração e de documentos. Na decisão id nº 239325967, foi concedido à impetrante o prazo de quinze dias, sob pena de indeferimento da petição inicial, para comprovar que a Alcoa Alumínio S/A, inscrita no CNPJ sob o nº 23. 637.697/0067-38 e titular do PRODEPE foi transferida, via integralização de capital, à impetrante, pois o documento id nº 208367854, página 04, revela que o estabelecimento da ALCOA localizado em Itapissuma/PE (CNPJ nº 23. 637.697/0067-38) foi recepcionado pelo estabelecimento da ARCONIC, inscrito no CNPJ sob o nº 05.342.105/0004-95. A impetrante apresentou a manifestação id nº 242348248. A medida liminar foi deferida (id nº 244686191). A União Federal requereu seu ingresso no feito, na forma do artigo 7º, inciso II, da Lei nº 12.016/2009 (id nº 247356816). A autoridade impetrada prestou informações, sustentando, em preliminar, a necessidade de suspensão do processo, tendo em vista o Tema 843 da Repercussão Geral – RE 835.818/PR. No mérito, defende a legalidade da exigência da contribuição ao PIS e da COFINS incidentes sobre o benefício fiscal de ICMS, concedido no âmbito do Programa de Desenvolvimento do Estado de Pernambuco – PRODEPE (id 247015846). O Ministério Público Federal manifesta-se pelo regular prosseguimento do feito (id 248910271). É o relatório. Decido. Afasto a preliminar de suspensão do processo, porquanto, no RE 835.818/PR, em que foi reconhecida a repercussão geral, não foi determinada a suspensão das demandas que tratam do tema nesta fase processual, inexistindo, portanto, determinação do STF nesse sentido. A questão em discussão nestes autos foi apreciada quando da análise do pedido inicial, não tendo sido expostos novos fatos e fundamentos jurídicos, razão pela qual merece ser mantida a decisão liminar, com fundamentação per relationem, que encontra abrigo na jurisprudência do Tribunal Regional Federal da Terceira Região, no Supremo Tribunal Federal e no Superior Tribunal de Justiça, os quais admitem a fundamentação remissiva após o advento do Código de Processo Civil de 2015, não se configurando violação ao artigo 93, IX, da Constituição Federal (TRF 3ª Região, Quarta Turma, ReeNec – Remessa Necessária Cível 354730 - 0005337-84.2014.4.03.6102, Rel. Desembargadora Federal Mônica Nobre, julgado em 04/04/2018, e-DJF3 Judicial 1 Data:10/05/2018) Eis o teor da decisão liminar proferida nestes autos: “... Os documentos juntados aos autos demonstram que a impetrante beneficia-se com a concessão de créditos presumidos de ICMS no âmbito do Programa de Desenvolvimento do Estado de Pernambuco – PRODEPE (ids nºs 208367853, página 08; 208367854, página 04 e 208367855, páginas 02/14). A Primeira Seção do Superior Tribunal de Justiça, no julgamento dos Embargos de Divergência em Recurso Especial nº 1.517.492-PR, decidiu pela impossibilidade de inclusão dos valores correspondentes aos créditos presumidos de ICMS, concedidos a título de incentivo fiscal, nas bases de cálculo do IRPJ e da CSLL, por acarretar, em última análise, a possibilidade de a União Federal retirar, de forma oblíqua, incentivo fiscal outorgado pelo Estado-membro, no exercício de sua competência tributária, configurando ofensa ao princípio federativo e à segurança jurídica. Segue a ementa do acórdão: “TRIBUTÁRIO. EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA EM RECURSO ESPECIAL. CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL DE 2015. APLICABILIDADE. ICMS. CRÉDITOS PRESUMIDOS CONCEDIDOS A TÍTULO DE INCENTIVO FISCAL. INCLUSÃO NAS BASES DE CÁLCULO DO IMPOSTO SOBRE A RENDA DA PESSOA JURÍDICA - IRPJ E DA CONTRIBUIÇÃO SOCIAL SOBRE O LUCRO LÍQUIDO - CSLL. INVIABILIDADE. PRETENSÃO FUNDADA EM ATOS INFRALEGAIS. INTERFERÊNCIA DA UNIÃO NA POLÍTICA FISCAL ADOTADA POR ESTADO-MEMBRO. OFENSA AO PRINCÍPIO FEDERATIVO E À SEGURANÇA JURÍDICA. BASE DE CÁLCULO. OBSERVÂNCIA DOS ELEMENTOS QUE LHES SÃO PRÓPRIOS. RELEVÂNCIA DE ESTÍMULO FISCAL OUTORGADO POR ENTE DA FEDERAÇÃO. APLICAÇÃO DO PRINCÍPIO FEDERATIVO. ICMS NA BASE DE CÁLCULO DO PIS E DA COFINS. INCONSTITUCIONALIDADE ASSENTADA EM REPERCUSSÃO GERAL PELO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL (RE N. 574.706/PR). AXIOLOGIA DA RATIO DECIDENDI APLICÁVEL À ESPÉCIE. CRÉDITOS PRESUMIDOS. PRETENSÃO DE CARACTERIZAÇÃO COMO RENDA OU LUCRO. IMPOSSIBILIDADE. I - Controverte-se acerca da possibilidade de inclusão de crédito presumido de ICMS nas bases de cálculo do IRPJ e da CSLL. II - O dissenso entre os acórdãos paradigma e o embargado repousa no fato de que o primeiro manifesta o entendimento de que o incentivo fiscal, por implicar redução da carga tributária, acarreta, indiretamente, aumento do lucro da empresa, insígnia essa passível de tributação pelo IRPJ e pela CSLL; já o segundo considera que o estímulo outorgado constitui incentivo fiscal, cujos valores auferidos não podem se expor à incidência do IRPJ e da CSLL, em virtude da vedação aos entes federativos de instituir impostos sobre patrimônio, renda ou serviços, uns dos outros. III - Ao considerar tal crédito como lucro, o entendimento manifestado pelo acórdão paradigma, da 2ª Turma, sufraga, em última análise, a possibilidade de a União retirar, por via oblíqua, o incentivo fiscal que o Estado-membro, no exercício de sua competência tributária, outorgou. IV - Tal entendimento leva ao esvaziamento ou redução do incentivo fiscal legitimamente outorgado pelo ente federativo, em especial porque fundamentado exclusivamente em atos infralegais, consoante declinado pela própria autoridade coatora nas informações prestadas. V - O modelo federativo por nós adotado abraça a concepção segundo a qual a distribuição das competências tributárias decorre dessa forma de organização estatal e por ela é condicionada. VI - Em sua formulação fiscal, revela-se o princípio federativo um autêntico sobreprincípio regulador da repartição de competências tributárias e, por isso mesmo, elemento informador primário na solução de conflitos nas relações entre a União e os demais entes federados. VII - A Constituição da República atribuiu aos Estados-membros e ao Distrito Federal a competência para instituir o ICMS - e, por consequência, outorgar isenções, benefícios e incentivos fiscais, atendidos os pressupostos de lei complementar. VIII - A concessão de incentivo por ente federado, observados os requisitos legais, configura instrumento legítimo de política fiscal para materialização da autonomia consagrada pelo modelo federativo. Embora represente renúncia a parcela da arrecadação, pretende-se, dessa forma, facilitar o atendimento a um plexo de interesses estratégicos para a unidade federativa, associados às prioridades e às necessidades locais coletivas. IX - A tributação pela União de valores correspondentes a incentivo fiscal estimula competição indireta com o Estado-membro, em desapreço à cooperação e à igualdade, pedras de toque da Federação. X - O juízo de validade quanto ao exercício da competência tributária há de ser implementado em comunhão com os objetivos da Federação, insculpidos no art. 3º da Constituição da República, dentre os quais se destaca a redução das desigualdades sociais e regionais (inciso III), finalidade da desoneração em tela, ao permitir o barateamento de itens alimentícios de primeira necessidade e dos seus ingredientes, reverenciando o princípio da dignidade da pessoa humana, fundamento maior da República Federativa brasileira (art. 1º, III, C.R.). XI - Não está em xeque a competência da União para tributar a renda ou o lucro, mas, sim, a irradiação de efeitos indesejados do seu exercício sobre a autonomia da atividade tributante de pessoa política diversa, em desarmonia com valores éticos-constitucionais inerentes à organicidade do princípio federativo, e em atrito com o princípio da subsidiariedade, que reveste e protege a autonomia dos entes federados. XII - O abalo na credibilidade e na crença no programa estatal proposto pelo Estado-membro acarreta desdobramentos deletérios no campo da segurança jurídica, os quais não podem ser desprezados, porquanto, se o propósito da norma consiste em descomprimir um segmento empresarial de determinada imposição fiscal, é inegável que o ressurgimento do encargo, ainda que sob outro figurino, resultará no repasse dos custos adicionais às mercadorias, tornando inócua, ou quase, a finalidade colimada pelos preceito legais, aumentando o preço final dos produtos que especifica, integrantes da cesta básica nacional. XIII - A base de cálculo do tributo haverá sempre de guardar pertinência com aquilo que pretende medir, não podendo conter aspectos estranhos, é dizer, absolutamente impertinentes à própria materialidade contida na hipótese de incidência. XIV - Nos termos do art. 4º da Lei n. 11.945/09, a própria União reconheceu a importância da concessão de incentivo fiscal pelos Estados-membros e Municípios, prestigiando essa iniciativa precisamente com a isenção do IRPJ e da CSLL sobre as receitas decorrentes de valores em espécie pagos ou creditados por esses entes a título de ICMS e ISSQN, no âmbito de programas de outorga de crédito voltados ao estímulo à solicitação de documento fiscal na aquisição de mercadorias e serviços. XV - O STF, ao julgar, em regime de repercussão geral, o RE n. 574.706/PR, assentou a inconstitucionalidade da inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS, sob o entendimento segundo o qual o valor de ICMS não se incorpora ao patrimônio do contribuinte, constituindo mero ingresso de caixa, cujo destino final são os cofres públicos. Axiologia da ratio decidendi que afasta, com ainda mais razão, a pretensão de caracterização, como renda ou lucro, de créditos presumidos outorgados no contexto de incentivo fiscal. XVI - Embargos de Divergência desprovidos”. (Superior Tribunal de Justiça, ERESP - EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA EM RECURSO ESPECIAL - 1517492 2015.00.41673-7, relator Ministro OG FERNANDES, Primeira Seção, DJE data: 01/02/2018 RSTJ VOL.:00249 PG:00162 RT VOL.:00991 PG:00627, g.n.) O artigo 9º da Lei Complementar nº 160/2017 acrescentou os parágrafos 4º e 5º ao artigo 30 da Lei nº 12.973/2014, passando a considerar os incentivos e benefícios fiscais ou financeiros-fiscais relativos ao ICMS, concedidos pelos Estados e pelo Distrito Federal, como subvenções para investimento, in verbis: “Art. 30. As subvenções para investimento, inclusive mediante isenção ou redução de impostos, concedidas como estímulo à implantação ou expansão de empreendimentos econômicos e as doações feitas pelo poder público não serão computadas na determinação do lucro real, desde que seja registrada em reserva de lucros a que se refere o art. 195-A da Lei nº 6.404, de 15 de dezembro de 1976, que somente poderá ser utilizada para: I - absorção de prejuízos, desde que anteriormente já tenham sido totalmente absorvidas as demais Reservas de Lucros, com exceção da Reserva Legal; ou II - aumento do capital social. § 1º Na hipótese do inciso I do caput, a pessoa jurídica deverá recompor a reserva à medida que forem apurados lucros nos períodos subsequentes. § 2º As doações e subvenções de que trata o caput serão tributadas caso não seja observado o disposto no § 1º ou seja dada destinação diversa da que está prevista no caput, inclusive nas hipóteses de: I - capitalização do valor e posterior restituição de capital aos sócios ou ao titular, mediante redução do capital social, hipótese em que a base para a incidência será o valor restituído, limitado ao valor total das exclusões decorrentes de doações ou subvenções governamentais para investimentos; II - restituição de capital aos sócios ou ao titular, mediante redução do capital social, nos 5 (cinco) anos anteriores à data da doação ou da subvenção, com posterior capitalização do valor da doação ou da subvenção, hipótese em que a base para a incidência será o valor restituído, limitada ao valor total das exclusões decorrentes de doações ou de subvenções governamentais para investimentos; ou III - integração à base de cálculo dos dividendos obrigatórios. § 3º Se, no período de apuração, a pessoa jurídica apurar prejuízo contábil ou lucro líquido contábil inferior à parcela decorrente de doações e de subvenções governamentais e, nesse caso, não puder ser constituída como parcela de lucros nos termos do caput, esta deverá ocorrer à medida que forem apurados lucros nos períodos subsequentes. § 4º Os incentivos e os benefícios fiscais ou financeiro-fiscais relativos ao imposto previsto no inciso II do caput do art. 155 da Constituição Federal, concedidos pelos Estados e pelo Distrito Federal, são considerados subvenções para investimento, vedada a exigência de outros requisitos ou condições não previstos neste artigo. (Incluído pela Lei Complementar nº 160, de 2017) § 5º O disposto no § 4º deste artigo aplica-se inclusive aos processos administrativos e judiciais ainda não definitivamente julgados. (Incluído pela Lei Complementar nº 160, de 2017)”. Também já decidiu o Superior Tribunal de Justiça que “a superveniência da Lei Complementar 160/2017 - cujo art. 9º acrescentou os §§ 4º e 5º ao art. 30 da Lei 12.973/2014, qualificando o incentivo fiscal estadual como subvenção para investimento - não tem o condão de alterar a conclusão, consagrada no julgamento dos EREsp 1.517.492/PR (Rel. Ministra REGINA HELENA COSTA, PRIMEIRA SEÇÃO, DJe de 01/02/2018), no sentido de que a tributação federal do crédito presumido de ICMS representa violação ao princípio federativo”, conforme ementa do acórdão a seguir transcrita: “TRIBUTÁRIO. AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. CRÉDITO PRESUMIDO DE ICMS. INCLUSÃO NA BASE DE CÁLCULO DO IRPJ E DA CSLL. IMPOSSIBILIDADE. ERESP 1.517.492/PR. FATO SUPERVENIENTE. CLASSIFICAÇÃO DOS CRÉDITOS PRESUMIDOS DE ICMS COMO SUBVENÇÕES PARA INVESTIMENTO. LEI COMPLEMENTAR 160/2017. IRRELEVÂNCIA. AGRAVO INTERNO IMPROVIDO. I. Agravo interno aviado contra decisão que julgara Recurso Especial interposto contra acórdão publicado na vigência do CPC/2015. II. Trata-se, na origem, de Mandado de Segurança objetivando a exclusão de créditos presumidos de ICMS da base de cálculo do IRPJ e da CSLL. O Juízo de 1º Grau concedeu a segurança, "para declarar o direito da impetrante de excluir da base de cálculo do IRPJ e da CSLL, o crédito presumido de ICMS previsto nos Decretos nºs 49.486/12 e 50.234/13 do Estado do Rio Grande do Sul e correlatas alterações, e a compensar, após o trânsito em julgado, os valores indevidamente recolhidos a tal título". O Tribunal de origem, mantendo a sentença, negou provimento à Apelação e à Remessa Oficial. Neste Tribunal, o Recurso Especial foi improvido, o que ensejou a interposição do presente Agravo interno. III. A Primeira Seção do STJ, no julgamento dos EREsp 1.517.492/PR (Rel. p/ acórdão Ministra REGINA HELENA COSTA, DJe de 01/02/2018), firmou o entendimento no sentido de que não é possível a inclusão de créditos presumidos de ICMS na base de cálculo do Imposto sobre a Renda da Pessoa Jurídica - IRPJ e da Contribuição Social sobre o Lucro Líquido - CSLL, por representar interferência da União na política fiscal adotada por Estado-membro, configurando ofensa ao princípio federativo e à segurança jurídica. IV. A superveniência da Lei Complementar 160/2017 - cujo art. 9º acrescentou os §§ 4º e 5º ao art. 30 da Lei 12.973/2014, qualificando o incentivo fiscal estadual como subvenção para investimento - não tem o condão de alterar a conclusão, consagrada no julgamento dos EREsp 1.517.492/PR (Rel. Ministra REGINA HELENA COSTA, PRIMEIRA SEÇÃO, DJe de 01/02/2018), no sentido de que a tributação federal do crédito presumido de ICMS representa violação ao princípio federativo. Nesse sentido STJ, AgInt nos EREsp 1.462.237/SC, Rel. Ministro GURGEL DE FARIA, PRIMEIRA SEÇÃO, DJe de 08/05/2019. V. Quanto às considerações trazidas no presente Agravo interno, concernentes aos EREsp 1.210.941/RS (Rel. Ministro OG FERNANDES, PRIMEIRA SEÇÃO, DJe de 01/08/2019), nos quais a Primeira Seção desta Corte reconheceu a possibilidade de inclusão de crédito presumido do IPI na base de cálculo do IRPJ e da CSLL, o entendimento não se aplica à hipótese dos autos, uma vez que o fundamento adotado nos EREsp 1.517.492/SC foi a ofensa ao princípio federativo, em decorrência da incidência de tributo federal sobre o incentivo fiscal de ICMS, circunstância que não se verifica, no caso do IPI. Nesse sentido: STJ, AgInt no REsp 1.804.981/RS, Rel. Ministro FRANCISCO FALCÃO, SEGUNDA TURMA, DJe de 18/10/2019; AgInt no REsp 1.788.393/SC, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, DJe de 12/09/2019. VI. Agravo interno improvido”. (Superior Tribunal de Justiça, AgInt no REsp 1813047/RS, Rel. Ministra ASSUSETE MAGALHÃES, SEGUNDA TURMA, julgado em 10/03/2020, DJe 17/03/2020, g.n.) No mesmo sentido: “TRIBUTÁRIO. AGRAVO INTERNO NOS EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA EM RECURSO ESPECIAL. CRÉDITO PRESUMIDO DE ICMS. BASES DE CÁLCULO DO IRPJ E DA CSLL. INCLUSÃO. IMPOSSIBILIDADE. PRINCÍPIO FEDERATIVO. AGRAVO INTERNO DA FAZENDA NACIONAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO. 1. A Primeira Seção do STJ, no julgamento dos EREsp 1.517.492/PR (Rel. p/ acórdão Ministra REGINA HELENA COSTA, DJe de 01/02/2018), firmou o entendimento no sentido de que não é possível a inclusão de créditos presumidos de ICMS na base de cálculo do Imposto sobre a Renda da Pessoa Jurídica - IRPJ e da Contribuição Social sobre o Lucro Líquido - CSLL, por representar interferência da União na política fiscal adotada por Estado-membro, configurando ofensa ao princípio federativo e à segurança jurídica. 2. A Primeira Seção, no julgamento do AgInt no EREsp 1.462.237-SC, relativamente à entrada em vigor da LC 160/2017, decidiu que a invocação de legislação superveniente, no âmbito do recurso especial, não é admitida porque essa espécie recursal tem causa de pedir vinculada à fundamentação adotada no acórdão recorrido, não podendo ser ampliada por fatos supervenientes ao julgamento do Tribunal de origem, além do que, "a superveniência de lei que determina a qualificação do incentivo fiscal estadual como subvenção de investimentos não tem aptidão para alterar a conclusão de que a tributação federal do crédito presumido de ICMS representa violação ao princípio federativo". Ademais, no julgamento dos EREsp n. 1.517.492/PR apoiou-se a Seção em pronunciamento do Pleno do Supremo Tribunal Federal, no regime da repercussão geral, de modo que não há obrigatoriedade de observância do art. 97 da CF/1988. Nesse sentido: AgInt nos EREsp 1.462.237/SC, Rel. Ministro Gurgel de Faria, Primeira Seção, DJe 21/03/2019). 3. Agravo Interno da Fazenda Nacional a que se nega provimento”. (Superior Tribunal de Justiça, AgInt nos EDv nos EREsp 1603082/SC, Rel. Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 03/12/2019, DJe 05/12/2019, g.n.) “PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. AGRAVO INTERNO. CRÉDITO PRESUMIDO DE ICMS. EXCLUSÃO DA BASE DE CÁLCULO DO IRPJ E DA CSLL. ENTENDIMENTO FIRMADO NOS ERESP 1.517.492/PR. FATO SUPERVENIENTE. CLASSIFICAÇÃO DOS CRÉDITOS PRESUMIDOS DE ICMS COMO SUBVENÇÕES PARA INVESTIMENTO. LEI COMPLEMENTAR 160/2017. MANUTENÇÃO DO ENTENDIMENTO DA PRIMEIRA SEÇÃO. 1.
Trata-se de Agravo Interno interposto contra decisão monocrática que negou provimento ao Recurso Especial, uma vez que o acórdão recorrido está em consonância com o entendimento firmado pela Primeira Seção no julgamento do EREsp 1.517.492/PR (Rel.Min. Og Fernandes, Rel. p/acórdão Min. Regina Helena Costa, DJe 1.2.2018) de que o crédito presumido de ICMS não deve ser incluído nas bases de cálculo do IRPJ e da CSLL, ao fundamento de que a incidência de tributo federal sobre o incentivo fiscal do imposto estadual ofenderia o princípio federativo. 2. A agravante alega: a) estão pendentes de julgamento os EREsp 1.210.941/RS, que tratam do mesmo tema do presente caso; b) há fato superveniente ao EREsp 1.517.492/PR, apto a ensejar a superação parcial do precedente, qual seja, a entrada em vigor do art. 9º da Lei Complementar 160/2017, que prevê que os benefícios fiscais de ICMS são subvenções de investimento. 3. Os EREsp 1.210.941/RS foram julgados pela Primeira Seção (Rel. Min. Og Fernandes, acórdão pendente de publicação), em 22.5.2019, sendo reconhecida a possibilidade de inclusão de crédito presumido de IPI na base de cálculo do IRPJ e da CSLL. Não há, porém, similitude fático-jurídica com o tema tratado nos presentes autos, pois o fundamento adotado nos EREsp 1.517.492/SC - de que a incidência de tributo federal sobre o incentivo fiscal de ICMS ofenderia o princípio federativo - não se aplica ao crédito presumido de IPI, tributo federal. 4. Em relação ao alegado fato superveniente, a Primeira Seção já se manifestou no sentido de que "a classificação dos créditos presumidos de ICMS como subvenção para investimento, promovida pela Lei Complementar n. 160/2017, não tem o condão de interferir - menos ainda de elidir - a fundamentação calcada na ofensa ao princípio federativo" (AgInt nos EREsp 1.607.005/PR, Rel. Min. Regina Helena Costa, DJe 8.5.2019). Precedentes: AgInt nos EAREsp 623.967/PR, Rel. Min. Assusete Magalhães, Primeira Seção, data de julgamento 12.6.2019, acórdão pendente de publicação; AgInt nos EREsp 1.462.237/SC, Rel. Min. Gurgel de Faria, Primeira Seção, DJe 21.3.2019. 5. Agravo Interno não provido”. (Superior Tribunal de Justiça, AIRESP - AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL - 1788393 2018.03.40797-4, relator Ministro HERMAN BENJAMIN, Segunda Turma, DJE data: 12/09/2019). “TRIBUTÁRIO. AGRAVO INTERNO NOS EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA EM RECURSO ESPECIAL. CRÉDITO PRESUMIDO DE ICMS. INCLUSÃO NA BASE DE CÁLCULO DO IRPJ E DA CSLL. IMPOSSIBILIDADE. FATO SUPERVENIENTE. LC N. 160/2017. INADMISSÃO. 1. A 1ª Seção do STJ, ao julgar os EREsp n. 1.517.492/PR, assentou a inviabilidade da inclusão do crédito presumido de ICMS nas bases de cálculo do IRPJ e da CSLL, porquanto entendimento contrário sufragaria a possibilidade de a União retirar, por via oblíqua, o incentivo fiscal que o Estado-membro, no exercício de sua competência tributária, outorgou. 2. A Primeira Seção, no julgamento do AgInt no EREsp 1.462.237-SC, relativamente à entrada em vigor da LC 160/2017, decidiu que a invocação de legislação superveniente, no âmbito do recurso especial, não é admitida porque essa espécie recursal tem causa de pedir vinculada à fundamentação adotada no acórdão recorrido, não podendo ser ampliada por fatos supervenientes ao julgamento do Tribunal de origem, além do que, "a superveniência de lei que determina a qualificação do incentivo fiscal estadual como subvenção de investimentos não tem aptidão para alterar a conclusão de que a tributação federal do crédito presumido de ICMS representa violação ao princípio federativo". Ademais, no julgamento dos EREsp n. 1.517.492/PR apoiou-se a Seção em pronunciamento do Pleno do Supremo Tribunal Federal, no regime da repercussão geral, de modo que não há obrigatoriedade de observância do art. 97 da CF/1988. Nesse sentido: AgInt nos EREsp 1.462.237/SC, Rel. Ministro Gurgel de Faria, Primeira Seção, DJe 21/03/2019). 3. Agravo interno não provido”. (Superior Tribunal de Justiça, AINTERESP - AGRAVO INTERNO NOS EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA EM RECURSO ESPECIAL - 1571249 2015.03.05533-5, relator Ministro BENEDITO GONÇALVES, Primeira Seção, DJE data: 21/06/2019). A jurisprudência também reconhece que os créditos presumidos de ICMS não integram as bases de cálculo da contribuição ao PIS e da COFINS, conforme precedentes abaixo: “RECURSO INTERPOSTO NA VIGÊNCIA DO CPC/2015. ENUNCIADO ADMINISTRATIVO Nº 3. TRIBUTÁRIO. RECURSO ESPECIAL. CRÉDITO PRESUMIDO DE ICMS. BASE DE CÁLCULO DO PIS E COFINS. EXCLUSÃO. POSSIBILIDADE. PRECEDENTES. 1. A jurisprudência consolidada em ambas as Turmas especializadas em direito público deste Tribunal é firme no sentido de que os valores provenientes do crédito do ICMS não ostentam natureza de receita ou faturamento, mas mera recuperação de custos na forma de incentivo fiscal concedido pelo governo para desoneração das operações, não integrando, portanto, a base de cálculo da contribuição ao PIS e da COFINS. Precedentes: Ag 1.352.512, Rel. Min. Herman Benjamin, Segunda Turma, DJe 10/11/10; REsp 1.205.072/RS, Rel. Min. Castro Meira, Segunda Turma, DJe 14/2/12; AgRg no REsp 1.318.196/RS, Rel. Min. Arnaldo Esteves Lima, Primeira Turma, DJe 24.8.2012; AgRg no REsp 1.214.684/PR, Rel. Min. Cesar Asfor Rocha, Segunda Turma, DJe 1.8.2012; AgRg no REsp 1159562/RS, Rel. Ministro Castro Meira, Segunda Turma, DJe 16/03/2012; AgRg no REsp 1165316/SC, Rel.Ministro Napoleão Nunes Maia Filho, Primeira Turma, DJe 14/11/2011; AgRg no REsp 1229134/SC, Rel. Ministro Humberto Martins, Segunda Turma, DJe 03/05/2011; REsp 1025833/RS, Rel. Ministro Francisco Falcão, Primeira Turma, DJe 17/11/2008; AgRg no REsp 1.282.211/PR, Rel. Min. Benedito Gonçalves, Primeira Turma, DJe de 19.6.2012. 2. Mais recentemente, a posição foi reafirmada em novos fundamentos por esta Corte ao estabelecer que, considerando que no julgamento dos EREsp. n. 1.517.492/PR (Primeira Seção, Rel. Ministro Og Fernandes, Rel. p/ Acórdão Ministra Regina Helena Costa, DJe 01/02/2018) este Superior Tribunal de Justiça entendeu por excluir o crédito presumido de ICMS das bases de cálculo do IRPJ e da CSLL ao fundamento de violação do Pacto Federativo (art. 150, VI, "a", da CF/88), tornou-se irrelevante a discussão a respeito do enquadramento do referido incentivo / benefício fiscal como "subvenção para custeio", "subvenção para investimento" ou "recomposição de custos" para fins de determinar essa exclusão, já que o referido benefício / incentivo fiscal foi excluído do próprio conceito de Receita Bruta Operacional previsto no art. 44, da Lei n. 4.506/64. Assim, também irrelevantes as alterações produzidas pelos arts. 9º e 10, da Lei Complementar n. 160/2017 (provenientes da promulgação de vetos publicada no DOU de 23.11.2017) sobre o art. 30, da Lei n. 12.973/2014, ao adicionar-lhe os §§ 4º e 5º, que tratam de uniformizar ex lege a classificação do crédito presumido de ICMS como "subvenção para investimento" com a possibilidade de dedução das bases de cálculo dos referidos tributos desde que cumpridas determinadas condições. Precedente: REsp. n. 1.605.245-RS, Segunda Turma, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, julgado em 25 de junho de 2019. 3. Recurso especial não provido” (REsp 1825503/SC, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA TURMA, julgado em 13/10/2020, DJe 16/11/2020). “PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. EXCLUSÃO DO CRÉDITO PRESUMIDO DE ICMS DA BASE DE CÁLCULO DO PIS E DA COFINS. POSSIBILIDADE. COMPENSAÇÃO ADMINISTRATIVA. PARÂMETROS. 1. A Primeira Seção do Superior Tribunal de Justiça, no julgamento do EREsp 1.517.492/PR, Relatora Ministra Regina Helena Costa, pacificou o entendimento de que os créditos presumidos de ICMS, por possuírem natureza de incentivo fiscal, não podem compor a base de cálculo do IRPJ e da CSLL, sob pena de interferência da União na política fiscal dos Estados-membros e a consequente ofensa ao princípio Federativo. 2. O c. STJ, aplicando a mesma ratio decidendi, firmou entendimento de que os créditos presumidos de ICMS, por não constituírem receita ou faturamento, não podem ser incluídos na base de cálculo do PIS e da COFINS. 3. Sendo a compensação forma de extinção do crédito tributário, a teor do art. 156, II, do Código Tributário Nacional, deve ser realizada nos termos da legislação específica do ente federativo (art. 170, caput, do CTN). Ressalte-se, ainda, que, com o advento da Lei nº 13.670/18 e revogação do parágrafo único do art. 26 da Lei nº 11.457/07, não subsiste, em caráter geral, o óbice à possibilidade da compensação ser realizada com as contribuições previdenciárias. Diga-se em caráter geral, pois deve ser obedecido o regramento contido no art. 26-A do diploma referido. 4. Ressalvado o direito de os contribuintes procederem à compensação dos créditos pela via administrativa, em conformidade com as normas posteriores, desde que atendidos os requisitos próprios, nos termos do quanto decidido pelo c. STJ no REsp 1.137.738/SP, julgado sob a sistemática dos recursos repetitivos. 5. Com base em alentada jurisprudência e, considerando a data da impetração do mandamus em testilha, que é necessário o trânsito em julgado da decisão para que se proceda à compensação dos valores recolhidos indevidamente, em consonância com o artigo 170-A do Código Tributário Nacional. 6. Reconhecido o direito à compensação administrativa, nos termos da fundamentação supra, considerando-se prescritos eventuais créditos oriundos dos recolhimentos efetuados em data anterior aos 05 anos, contados retroativamente do ajuizamento da ação mandamental, conforme o disposto no artigo 168 do CTN c/c artigo 3º da Lei Complementar nº 118/2005, tendo em vista que o mandamus foi impetrado em 29/09/2020. 7. As razões do quanto decidido encontram-se assentadas de modo firme em alentada jurisprudência que expressa o pensamento desta turma, em consonância com o entendimento do STJ. 8. Apelação não provida e remessa oficial parcialmente provida” (TRF 3ª Região, 3ª Turma, ApelRemNec - APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA - 5019374-27.2020.4.03.6100, Rel. Desembargador Federal NERY DA COSTA JUNIOR, julgado em 17/12/2021, DJEN DATA: 12/01/2022, g.n.) “MANDADO DE SEGURANÇA – TRIBUTÁRIO - CRÉDITO PRESUMIDO DE ICMS – EXCLUSÃO DA BASE DE CÁLCULO DO PIS/COFINS IRPJ E DA CSLL – APURAÇÃO PELO LUCRO REAL. 1. O incentivo fiscal concedido por Estado-membro não pode ser incluído no faturamento, sob pena de ofensa ao princípio federativo. Nessa linha, os créditos presumidos de ICMS não devem ser incluídos na base de cálculo do PIS/COFINS, IRPJ e da CSLL. 2. O Superior Tribunal de Justiça esclareceu que as posteriores alterações produzidas pelos artigos 9º e 10, da Lei Complementar n.º 160/2017 (inclusão dos §§ 4º e 5º, ao artigo 30, da Lei Federal n.º 12.973/2014), não alteram a conclusão. 3. É viável a compensação administrativa do indébito, observada a prescrição quinquenal. 4. Remessa oficial e Apelação improvidas” (TRF 3ª Região, 6ª Turma, ApCiv - APELAÇÃO CÍVEL - 5024235-90.2019.4.03.6100, Rel. Desembargador Federal TORU YAMAMOTO, julgado em 28/05/2021, Intimação via sistema DATA: 02/06/2021). Cumpre destacar que o Supremo Tribunal Federal, nos autos do RE 835.818 RG, reconheceu a existência de repercussão geral da controvérsia acerca da constitucionalidade da inclusão de créditos presumidos do ICMS nas bases de cálculo do PIS e da COFINS: “COFINS – PIS – BASE DE CÁLCULO – CRÉDITO PRESUMIDO DE IMPOSTO SOBRE CIRCULAÇÃO DE MERCADORIAS E SERVIÇOS – ARTIGOS 150, § 6º, E 195, INCISO I, ALÍNEA “B”, DA CARTA DA REPÚBLICA – RECURSO EXTRAORDINÁRIO – REPERCUSSÃO GERAL CONFIGURADA. Possui repercussão geral a controvérsia acerca da constitucionalidade da inclusão de créditos presumidos do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços – ICMS nas bases de cálculo da Cofins e da contribuição ao PIS” (Supremo Tribunal Federal, RE 835818 RG, Relator(a): MARCO AURÉLIO, Tribunal Pleno, julgado em 27/08/2015, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-188 DIVULG 21-09-2015 PUBLIC 22-09-2015).
Diante do exposto, defiro a medida liminar, para suspender a exigibilidade das parcelas vincendas da contribuição ao PIS e da COFINS calculadas sobre os valores decorrentes de créditos presumidos de ICMS concedidos à empresa impetrante no âmbito do Programa de Desenvolvimento do Estado de Pernambuco – PRODEPE, nos termos do artigo 151, inciso IV, do Código Tributário Nacional....” Tendo em vista que não vieram aos autos quaisquer elementos que alterassem os termos da decisão liminar acima transcrita, impõe-se o julgamento pela procedência do pedido.
Diante do exposto, JULGO PROCEDENTE O PEDIDO E CONCEDO A SEGURANÇA, confirmando a liminar deferida, para determinar que a autoridade impetrada abstenha-se de exigir da impetrante as contribuições do PIS e da COFINS calculadas sobre os valores decorrentes de créditos presumidos de ICMS concedidos à empresa impetrante no âmbito do Programa de Desenvolvimento do Estado de Pernambuco – PRODEPE. Sem condenação em honorários advocatícios, nos termos do artigo 25 da Lei n° 12.016/09. Custas a serem reembolsadas pela impetrada (artigo 4º, inciso I e parágrafo único, da Lei nº 9.289/96). Ciência ao Ministério Público Federal. Sentença sujeita ao reexame necessário, a teor do artigo 14, §1°, da Lei n° 12.016/09. Após o trânsito em julgado, arquivem-se os autos. Publique-se. Intimem-se. Oficie-se. São Paulo, 22 de setembro de 2022