Publicacao/Comunicacao
Intimação - decisão
DECISÃO
APELANTE: UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL
APELADO: FMG COMERCIO, IMPORTACAO E EXPORTACAO DE PRODUTOS ALIMENTICIOS E BEBIDAS LTDA. Advogados do(a)
APELADO: DOUGLAS CAETANO DA SILVA - SP317779-A, FLAVIA AKEMI INOUE DE OLIVEIRA - SP322158-A OUTROS PARTICIPANTES: PODER JUDICIÁRIO Tribunal Regional Federal da 3ª Região 4ª Turma AGRAVO INTERNO (198) Nº 5009227-10.2018.4.03.6100 RELATOR: Gab. 13 - DES. FED. MONICA NOBRE
AGRAVANTE: UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL AGRAVADA: FMG COMERCIO, IMPORTACAO E EXPORTACAO DE PRODUTOS ALIMENTICIOS E BEBIDAS LTDA. Advogados do(a): DOUGLAS CAETANO DA SILVA - SP317779-A, FLAVIA AKEMI INOUE DE OLIVEIRA - SP322158-A R E L A T Ó R I O
AGRAVANTE: UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL AGRAVADA: FMG COMERCIO, IMPORTACAO E EXPORTACAO DE PRODUTOS ALIMENTICIOS E BEBIDAS LTDA. Advogados do(a): DOUGLAS CAETANO DA SILVA - SP317779-A, FLAVIA AKEMI INOUE DE OLIVEIRA - SP322158-A V O T O Acerca dos pontos específicos da irresignação, não procede a alegação da agravante de sucumbência recíproca, uma vez que não houve alteração no julgamento de mérito do RE 574.706. Cabe destacar que a presente situação versa, meramente, a restrição temporal de eficácia da decisão em virtude da modulação dos efeitos proferida pela colenda Corte Suprema. Por outras palavras, o STF reconheceu a inconstitucionalidade da inclusão do ICMS nas bases de cálculo do PIS e da COFINS desde seu nascedouro, mas modulou os efeitos da sua decisão para que tal declaração de inconstitucionalidade produzisse efeitos apenas após 15 de março de 2017. Neste sentido, colaciono o seguinte julgado: E M E N T A PROCESSUAL CIVIL. TRIBUTÁRIO. AGRAVO INTERNO. ART. 1.021, CPC. AÇÃO ORDINÁRIA. ICMS. ISS. INCLUSÃO NA BASE DE CÁLCULO DO PIS E DA COFINS. JULGAMENTO DO RE 574.706-PR. TEMA 69 DA REPERCUSSÃO GERAL. EFEITOS DO JULGADO, APÓS 15.3.2017. AGRAVO DESPROVIDO. 1. A decisão ora agravada, prolatada em consonância com o permissivo legal, encontra-se supedaneada em jurisprudência consolidada do E. Supremo Tribunal Federal, inclusive quanto aos pontos impugnados no presente recurso. 2. Não há que se falar em suspensão do presente feito em razão do reconhecimento da repercussão geral nos autos do RE nº 592.616 (Tema 118), visto que não houve determinação expressa nesse sentido, conforme exige o art. 1.035, § 5º, do CPC/2015. 3. O Pleno do C. Supremo Tribunal Federal resolvendo questão de ordem no RE 966.177 -RS, assentou no sentido de que "a suspensão de processamento prevista no § 5º do art. 1.035 do CPC não consiste em consequência automática e necessária do reconhecimento da repercussão geral realizada com fulcro no caput do mesmo dispositivo, sendo da discricionariedade do Relator do Recurso Extraordinário paradigma determiná-la ou modulá-la". 4. O Plenário do E. Supremo Tribunal Federal no julgamento do RE nº 574.706-PR, publicado em 02.10.2017, por maioria e nos termos do voto da Relatora, Ministra Cármen Lúcia (Presidente), apreciando o tema 69 da repercussão geral, firmou entendimento no sentido de que "O ICMS não compõe a base de cálculo para a incidência do PIS e da Cofins". 5. O E. Supremo Tribunal Federal nos EDcl no RE 574.706-PR, por maioria, e nos termos do voto da Relatora Ministra Cármen Lúcia, acolheu em parte os embargos de declaração, para modular os efeitos do julgado, cuja produção haverá de se dar após 15.3.2017 - data em que julgado o RE nº 574.706 e fixada a tese com repercussão geral "O ICMS não compõe a base de cálculo para fins de incidência do PIS e da COFINS", ressalvadas as ações judiciais e administrativas protocoladas até a data da sessão em que proferido o julgamento; bem comopor maioria, rejeitou os embargos quanto à alegação de omissão, obscuridade ou contradição e, no ponto relativo ao ICMS excluído da base de cálculo das contribuições PIS e COFINS, prevaleceu o entendimento de que se trata do ICMS destacado. 6. Seguindo essa orientação, a E. Segunda Seção desta Corte em julgado aplicou o paradigma ao ISS. 7. O Plenário do Supremo Tribunal Federal decidiu que a exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e da COFINS é válida somente a partir de 15 de março de 2017, data em que foi fixada a tese de repercussão geral no julgamento do RE nº 574.706. O marco se impõe também ao ISS enquanto medida de adequação à jurisprudência consolidada. Precedentes desta E. Corte. 8. Quanto ao direito à compensação, deve ser assegurado à parte, sob pena de enriquecimento sem causa da União. A parte autora poderá compensar o montante indevidamente recolhido a partir de 15.03.2017, com atualização exclusivamente pela SELIC e observada a Res. 267/CJF, manejando a compensação com créditos de tributos administrados pela RFB, observando-se, todavia, o art. 26-A da Lei 11.457/2007 e o art. 170-A do CTN. 9.Mantida a condenação da União Federal no pagamento dos honorários advocatícios fixados na r. sentença sobre o valor da condenação, cujo percentual será definido por ocasião da liquidação do julgado, nos termos do art. 85, caput, c/c §§2º, 3º e 4º, II, do Código de Processo Civil, posto que de forma a remunerar adequadamente o profissional. 10. Não há que se falar em sucumbência recíproca, uma vez que, embora a modulação dos efeitos da decisão no RE 574.706, o objetivo principal da ação era a exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e da COFINS e esta foi concedida. 11. Agravo interno desprovido. (APELAÇÃO CÍVEL..SIGLA_CLASSE: ApCiv 5000620-70.2018.4.03.6144..PROCESSO_ANTIGO:..PROCESSO_ANTIGO_FORMATADO:,..RELATOR Desembargador Federal DIVA PRESTES MARCONDES MALERBI:, TRF3 - 6ª Turma, Intimação via sistema DATA: 26/10/2021..FONTE_PUBLICACAO1:..FONTE_PUBLICACAO2:..FONTE_PUBLICACAO3:.)- grifei. Quanto à aplicação do art. 85, § 4º, II, do CPC, deve ser mantida a sentença quanto a verba honorária fixada, uma vez que não foi objeto de questionamento em sede de apelação. Cumpre salientar, que a sentença não foi submetida a remessa oficial, bem como a inadmissibilidade ao presente caso, em razão da hipótese estar embasada no art. 496, § 4º, inciso II, do CPC. Entretanto, não é cabível a majoração dos honorários nos termos do artigo 85, §11, do CPC/2015, consoante determinado na decisão de ID 253599680, em razão do parcial provimento do recurso em adequação ao entendimento firmado no Recurso Extraordinário n° 574.706/PR. Por derradeiro,
Acórdão - PODER JUDICIÁRIO Tribunal Regional Federal da 3ª Região 4ª Turma APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 5009227-10.2018.4.03.6100 RELATOR: Gab. 13 - DES. FED. MONICA NOBRE
Trata-se de agravo interno interposto pela UNIÃO FEDERAL em face da decisão monocrática, que negou provimento à apelação por ela interposta. Em suas razões, a agravante alega a sucumbência recíproca, nos termos do art. 86 do Código de Processo Civil. Aduz a não aplicação das disposições do artigo 85, §4º, inciso II, do CPC. Ademais, sustenta a impossibilidade de restituição administrativa. Instada a se manifestar, a agravada apresentou contraminuta. É o relatório PODER JUDICIÁRIO Tribunal Regional Federal da 3ª Região 4ª Turma AGRAVO INTERNO (198) Nº 5009227-10.2018.4.03.6100 RELATOR: Gab. 13 - DES. FED. MONICA NOBRE
trata-se de uma ação ordinária, sendo assim, tanto a compensação como a restituição são modos de se efetuar a repetição do tributo declarado indevido, podendo o contribuinte, quando da execução do julgado, optar pela forma de repetição que lhe for mais favorável. Entretanto,não é cabível a restituição administrativa de indébito fiscal decorrente de decisão judicial, posto que possibilitaria pagamento em pecúnia ao contribuinte e, por consequência, violação ao disposto no artigo 100 da Constituição Federal. Cumpre destacar que é nesse sentido a posição do Supremo Tribunal Federal de que os pagamentos devidos pelas fazendas públicas em razão de decisão judicial devem se dar mediante a expedição de precatório ou de requisição de pequeno valor, conforme o valor da condenação, nos termos do artigo 100 da Constituição Federal. Dessa forma, tem sido os recentes entendimentos: RE: 1372080/SP, Relator Ministro Gilmar Mendes, j. em 27/04/2022, Data de Publicação: 03/05/2022 e RE: 1367549 SP, Relator Ministro Ricardo Lewandowski, j. em 24/02/2022, Data de Publicação: 02/03/2022). Diante de todo o exposto, revejo o posicionamento anterior e passo a adotar a orientação firmada pelo E. Supremo Tribunal Federal, a fim de reconhecer a impossibilidade da utilização da via administrativa para restituição de indébito fiscal reconhecido judicialmente, restando mantido o direito à compensação ou a restituição mediante precatório.
Ante o exposto, dou parcial provimento ao agravo interno, para que não seja aplicada a regra do §11, do artigo 85, do CPC/2015 e, para reconhecer a impossibilidade de restituição pela via administrativa, consoante fundamentação. É o meu voto. E M E N T A TRIBUTÁRIO. AGRAVO INTERNO. ICMS. EXCLUSÃO BASE CÁLCULO. PIS E COFINS. RE 574.706. MODULAÇÃO. HONORÁRIOS. MAJORAÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. RESTITUIÇÃO ADMINISTRATIVA. IMPOSSIBILIDADE. AGRAVO INTERNO PARCIALMENTE PROVIDO. - Acerca dos pontos específicos da irresignação, não procede a alegação da agravante de sucumbência recíproca, uma vez que não houve alteração no julgamento de mérito do RE 574.706. - Cabe destacar que a presente situação versa, meramente, a restrição temporal de eficácia da decisão em virtude da modulação dos efeitos proferida pela colenda Corte Suprema. Por outras palavras, o STF reconheceu a inconstitucionalidade da inclusão do ICMS nas bases de cálculo do PIS e da COFINS desde seu nascedouro, mas modulou os efeitos da sua decisão para que tal declaração de inconstitucionalidade produzisse efeitos apenas após 15 de março de 2017. Precedentes. - Quanto à aplicação do art. 85, § 4º, II, do CPC, deve ser mantida a sentença quanto a verba honorária fixada, uma vez que não foi objeto de questionamento em sede de apelação. Cumpre salientar, que a sentença não foi submetida a remessa oficial, bem como a inadmissibilidade ao presente caso, em razão da hipótese estar embasada no art. 496, § 4º, inciso II, do CPC. - Entretanto, não é cabível a majoração dos honorários nos termos do artigo 85, §11, do CPC/2015, em razão do parcial provimento do recurso em adequação ao entendimento firmado no Recurso Extraordinário n° 574.706/PR. - Por derradeiro,
trata-se de uma ação ordinária, sendo assim, tanto a compensação como a restituição são modos de se efetuar a repetição do tributo declarado indevido, podendo o contribuinte, quando da execução do julgado, optar pela forma de repetição que lhe for mais favorável. - Entretanto,não é cabível a restituição administrativa de indébito fiscal decorrente de decisão judicial, posto que possibilitaria pagamento em pecúnia ao contribuinte e, por consequência, violação ao disposto no artigo 100 da Constituição Federal. - Cumpre destacar que é nesse sentido a posição do Supremo Tribunal Federal de que os pagamentos devidos pelas fazendas públicas em razão de decisão judicial devem se dar mediante a expedição de precatório ou de requisição de pequeno valor, conforme o valor da condenação, nos termos do artigo 100 da Constituição Federal. Dessa forma, tem sido os recentes entendimentos: RE: 1372080/SP, Relator Ministro Gilmar Mendes, j. em 27/04/2022, Data de Publicação: 03/05/2022 e RE: 1367549 SP, Relator Ministro Ricardo Lewandowski, j. em 24/02/2022, Data de Publicação: 02/03/2022). - Diante de todo o exposto, em consonância com a orientação firmada pelo E. Supremo Tribunal Federal, deve ser reconhecida a impossibilidade da utilização da via administrativa para restituição de indébito fiscal reconhecido judicialmente, restando mantido o direito à compensação ou a restituição mediante precatório. - Agravo interno parcialmente provido. ACÓRDÃO Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Quarta Turma, à unanimidade, decidiu dar parcial provimento ao agravo interno, para que não seja aplicada a regra do §11, do artigo 85, do CPC/2015 e, para reconhecer a impossibilidade de restituição pela via administrativa, nos termos do voto da Des. Fed. MÔNICA NOBRE (Relatora), com quem votaram o Des. Fed. MARCELO SARAIVA e o Des. Fed. ANDRÉ NABARRETE, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.