Publicacao/Comunicacao
Intimação - decisão
DECISÃO
IMPETRANTE: MERLOTTI & MERLOTTI MINIMERCADO LTDA Advogado do(a)
IMPETRANTE: PHILLIPE SOUZA MEDEIROS - MG194475
IMPETRADO: UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL, DELEGADO DA RECEITA FEDERAL EM BAURU//SP S E N T E N Ç A
Intimação - MANDADO DE SEGURANÇA CÍVEL (120) Nº 5001187-98.2021.4.03.6111 / 3ª Vara Federal de Marília
Vistos.
Cuida-se de mandado de segurança, com pedido de liminar, mediante o qual persegue a impetrante ordem que lhe garanta o direito de excluir o ICMS destacado nas notas fiscais de saída das mercadorias cuja venda realiza, da base de cálculo do PIS e da COFINS. Também pede autorização para promover a compensação do indébito gerado em função da sistemática objurgada. A inicial veio acompanhada de procuração e documentos. Instada, a impetrante emendou a inicial para retificar o polo passivo e corrigir o valor da causa. Recolheu custas e regularizou sua representação processual. Deferiu-se a liminar postulada. Regularmente notificada, a autoridade impetrada apresentou informações. Não opôs resistência à pretensão no tocante à exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e da COFINS. No que se refere ao pedido de compensação, pediu fosse ela submetida à dinâmica imposta pelo artigo 74 da Lei nº 9.430/96, regulamentada pela Instrução Normativa RFB nº 1.717, de 2017. A União Federal requereu seu ingresso no feito e deitou manifestação. Pugnou pela extinção do processo por falta de interesse processual, à vista do Parecer SEI n.º 7698/2021/ME, com a ressalva do período que se estende de 26.08.2009 a 31.12.2020, durante o qual a impetrante esteve vinculada ao Simples Nacional. Segundo a sistemática daquele regime de tributação, a impetrante não pagou ICMS separadamente, diante do que, com relação ao aludido interstício, o pedido havia de ser julgado improcedente. O MPF lançou manifestação nos autos. É a síntese do necessário. DECIDO: Defiro o ingresso da União Federal no feito. Anote-se. Por intermédio do presente “writ”, a impetrante pretende seja reconhecido seu direito à exclusão do ICMS destacado nas notas fiscais de saída das mercadorias cuja venda realiza, da base de cálculo do PIS e da COFINS. Também pede autorização para compensar os valores indevidamente pagos a esse título. Destaco desde logo que, no que se refere à exclusão da contribuição previdenciária em tela, do cálculo do PIS e da COFINS, a pretensão deduzida na inicial não está escoltada por interesse processual. É que, segundo as informações apresentadas pela autoridade impetrada, a RFB está orientada, por intermédio do PARECER SEI Nº 7698/2021/ME, a não mais constituir créditos tributários em contrariedade à determinação do STF, oriunda do RE nº 574.706/PR, bem como a adotar as orientações daquela Corte para fins de revisão de ofício de lançamento e repetição de indébito no âmbito administrativo. À míngua de controvérsia sobre o tema, pois, a impetrante não está a necessitar de autorização judicial para a exclusão pretendida. Acode ressaltar, apenas, que no intervalo que se alonga de 26.08.2009 a 31.12.2020, a impetrante esteve incluída no Simples Nacional (ID 84551515). O Simples Nacional, previsto na Lei Complementar nº 123/2006, é um regime de tributação que implica recolhimento unificado do IRPJ, CSLL, PIS/Pasep, COFINS, IPI, ICMS, ISS e da Contribuição para a Seguridade Social, mediante percentual incidente sobre a receita bruta. Assim, não é possível ao contribuinte optante daquele sistema alterar suas regras para exclusão do ICMS, na forma pretendida. Nesse sentido, confira-se o seguinte julgado do E. TRF da 3ª Região: “TRIBUTÁRIO. REMESSA OFICIAL SUBMETIDA EX OFFICIO. APELAÇÃO. AÇÃO ORDINÁRIA. ICMS. BASE DE CÁLCULO. PIS. COFINS. INCONSTITUCIONALIDADE. TESE FIRMADA PELO STF EM SEDE DE REPERCUSSÃO GERAL (RE Nº 574.706). REPETIÇÃO DO INDÉBITO. RESTITUIÇÃO ADMINISTRATIVA. IMPOSSIBILIDADE. ART. 100 DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. MAJORAÇÃO EM GRAU RECURSAL. ART. 85, § 11 DO CPC. APELAÇÃO NÃO PROVIDA. REMESSA OFICIAL PROVIDA EM PARTE. 1. Remessa oficial submetida ex officio, porquanto prematura a aplicação da dispensa prevista no art. 496, § 4º, II, do Código de Processo Civil, já que a decisão proferida no RE nº 574.706/PR, ainda não transitou em julgado, estando pendentes de apreciação os embargos de declaração opostos pela União Federal. Ademais, conforme entendimento firmado pelo E. Superior Tribunal de Justiça, a sentença ilíquida, como na hipótese, está sujeita ao duplo grau de jurisdição, não incidindo a regra prevista no § 3º, I, do CPC. 2. O C. Supremo Tribunal Federal, em 15.03.2017, no julgamento do RE nº 574.706, com repercussão geral, definiu que o ICMS não compõe a base de cálculo para fins de incidência do PIS e da COFINS, conforme acórdão publicado em 02/10/2017 3. As alterações posteriores perpetradas pela Lei nº 12.973/14 não têm o condão de afastar a aplicação do entendimento proferido, pois, conforme entendimento sedimentado do C. STF, o conceito constitucional de receita não comporta a parcela atinente ao ICMS e, portanto, tais contribuições não podem incidir sobre aquela parcela. 4. No tocante à possibilidade de modulação dos efeitos do RE nº 574.706, não há como suspender o feito nesta fase processual, considerando que os embargos de declaração opostos não são dotados de efeito suspensivo. A regra geral relativa aos recursos extraordinários julgados com repercussão geral é de vinculação dos demais casos ao julgado e a inobservância da regra deve ser pautada em razões concretas. A intenção da União Federal é sobrestar o feito diante de uma mera expectativa de modulação do julgado, o que não merece guarida, uma vez que ausente previsão legal para tanto. 5. O Simples Nacional é um regime facultativo aplicável às Microempresas - ME e Empresas de Pequeno Porte - EPP, previsto na Lei Complementar nº 123/2006, que implica o recolhimento mensal, mediante documento único de arrecadação, dos seguintes tributos: IRPJ, CSLL, PIS/Pasep, Cofins, IPI, ICMS, ISS e a Contribuição para a Seguridade Social destinada à Previdência Social a cargo da pessoa jurídica (CPP). Por se tratar de regime de tributação diferenciado, cuja adesão é facultativa, não é possível ao contribuinte alterar suas regras para excluir da base de cálculo do Simples os valores relativos ao ICMS, podendo, apenas, se entender que o regime lhe é desfavorável, a ele não aderir ou dele se retirar. A empresa que aderir a este regime passará a contribuir mensalmente, de forma unificada, segundo percentual global sobre a receita bruta auferida, não sendo possível a exclusão postulada. Mantida a ressalva posta na sentença de que é plenamente legítima a inclusão do ICMS no período em que a apelada esteve inscrita no SIMPLES NACIONAL. 6. Não é admitido que o contribuinte solicite a restituição do que recolheu indevidamente em espécie, no âmbito administrativo, porque isso feriria a ordem de pagamento prevista no art. 100 da Constituição Federal. O referido dispositivo constitucional regula os pagamentos efetuados pelas Fazendas Públicas, decorrentes de execução de sentenças judiciais, que deverá ser efetuada exclusivamente na ordem cronológica de apresentação dos precatórios e à conta dos respectivos créditos, sendo vedadas medidas que visem à instituição de privilégios nesse procedimento. 7. Assegurada a repetição por precatório ou compensação dos valores recolhidos pela indevida inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS, observando-se a prescrição quinquenal e o disposto no art. 170-A do CTN. Em optando pela última, deverá ser efetuada com tributos administrados pela Secretaria da Receita Federal, nos termos do artigo 74 da Lei nº 9.430/96, com as modificações perpetradas até o ajuizamento da demanda. Não obstante, nada impede que a apelada opte por realizar a compensação pela via administrativa, de acordo com a lei vigente à data do encontro de contas, desde que preenchidos os requisitos próprios, conforme jurisprudência do E. Superior Tribunal de Justiça, julgada sob o rito do artigo 543-C do CPC/1973 - REsp nº 1.137.738/SP (Tema nº 265). 8. Sobre o indébito tributário, incidirá correção monetária e juros apenas pela taxa SELIC, tendo em vista que esta já engloba juros e correção e, portanto, não pode ser cumulada com qualquer outro índice. 9. A majoração dos honorários é uma imposição na hipótese de se negar provimento ou rejeitar recurso interposto de decisão que já havia fixado. Assim, à luz do disposto nos §§ 2º e 11 do art. 85 do CPC, devem ser majorados para R$ 5.000,00 (cinco mil reais) os honorários fixados anteriormente. 10. Apelação não provida. 11. Remessa oficial provida em parte. (ApCiv 5007156-72.2018.4.03.6120, Rel. Desembargador Federal ANTONIO CARLOS CEDENHO, TRF3 - 3ª Turma, Intimação via sistema DATA: 11/05/2021) – grifos apostos Assim é que, com relação ao período de 26.08.2009 a 31.12.2020, improcede a pretensão inicial. O mais é enfrentar o pleito compensatório. Mandado de segurança é ação adequada para a declaração do direito à compensação tributária. Para a citada compensação há de cumprir-se o artigo 170-A do CTN. A compensação deverá ser efetuada com tributos administrados pela SRF, nos termos do disposto no artigo 74 da Lei nº 9.430/1996, ressalvadas as hipóteses previstas no artigo 26, parágrafo único, da Lei nº 11.457/2007. Ou seja, os créditos relativos a contribuições previdenciárias só podem ser compensados com outros de contribuição previdenciária vencidos (STJ - REsp nº 1235348). Ajuizado o presente mandado de segurança após a vigência da Lei Complementar nº 118/2005, a prescrição a observar é a quinquenal (cinco anos que antecedem o ajuizamento desta ação). A atualização monetária incide desde a data de cada recolhimento da contribuição ora declarado indevido (Súmula 162 do C. STJ) até o seu efetivo aproveitamento. Para os respectivos cálculos, deve ser utilizada, unicamente, a taxa SELIC, com seu feitio abrangente de correção monetária e juros, instituída pelo art. 39, § 4º, da Lei nº 9.250/95. Na presente ação apenas se declara a existência do direito do contribuinte à compensação. Reserva-se à Administração a faculdade de verificar a regularidade do encontro de contas ora autorizado, quando promovido. Diante do exposto e considerando tudo o mais que dos autos consta: a) JULGO A IMPETRANTE CARECEDORA DA AÇÃO, por lhe faltar interesse de agir quanto ao pedido de exclusão do ICMS destacado nas notas fiscais de saída das mercadorias cuja venda realiza, da base de cálculo do PIS e da COFINS, exceto com relação ao interstício de 26.08.2009 a 31.12.2020; nesta parte o feito é extinto com fundamento no artigo 485, VI, do CPC; b) resolvendo o mérito com fundamento no artigo 487, I, do CPC, JULGO IMPROCEDENTE o pedido de exclusão do ICMS destacado nas notas fiscais, da base de cálculo do PIS e da COFINS, no tocante ao período que vai de 26.08.2009 a 31.12.2020; c) JULGO PROCEDENTE O PEDIDO DE COMPENSAÇÃO, e concedo a segurança, com fundamento no artigo 487, I, do CPC, para reconhecer o direito da impetrante de compensar, após o trânsito em julgado desta sentença, os valores indevidamente recolhidos de acordo com a sistemática guerreada, depois de 31.12.2020, na forma da fundamentação. Sentença sujeita a reexame necessário, na forma do artigo 14, § 1º, da Lei nº 12.016/2009. Sem honorários nos termos do artigo 25 da mesma Lei nº 12.016/2009. Custas ex lege. Publicada neste ato. Intimem-se, inclusive ao MPF, notificando a autoridade impetrada. MARíLIA, 29 de setembro de 2021.