Publicacao/Comunicacao
Intimação - Sentença
SENTENÇA
IMPETRANTE: HARUS INDUSTRIA E COMERCIO DE COSMETICOS LTDA Advogado do(a)
IMPETRANTE: CARLOS EDUARDO DOMINGUES AMORIM - SP256440-A LITISCONSORTE: UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL
IMPETRADO: DELEGADO DA RECEITA FEDERAL EM FRANCA S E N T E N Ç A
MANDADO DE SEGURANÇA CÍVEL (120) Nº 5002731-18.2021.4.03.6113 / 2ª Vara Federal de Franca Vistos em sentença. I - RELATÓRIO
Trata-se de mandado de segurança, com pedido de liminar, impetrado contra o DELEGADO DA RECEITA FEDERAL DO BRASIL EM FRANCA, por meio do qual pretende a parte impetrante obter os seguintes provimentos jurisdicionais: em sede de liminar: a) Conceder a MEDIDA LIMINAR para determinar que a Autoridade Coatora se abstenha de exigir o IRPJ/CSLL sobre a parcela da reserva de incentivos fiscais constituída pela Impetrante e oriunda de benefícios de ICMS (crédito presumido, isenção e redução de base de cálculo), haja vista que tais incentivos fiscais representam renúncia fiscal dos Estados sem a exigência de qualquer contrapartida e, como tal, não devem sofrer a tributação pelo IRPJ/CSLL no momento de suas distribuições, independentemente da classificação contábil e do cumprimento dos requisitos previstos pelo art. 30 da Lei nº 12.973/2014, com a redação conferida pela LC 160/2017, conforme posição consolidada do E. STJ no EREsp nº 1.517.492/PR; como segurança final, na sentença: d) Ao final, conceder em definitivo a segurança para reconhecer o direito líquido e certo da Impetrante de não computar os benefícios fiscais de isenção e crédito presumido, ou quaisquer outros de ICMS por ela usufruídos na base de cálculo do IRPJ e da CSLL, independentemente do preenchimento ou satisfação de qualquer condição legal ou regulamentar, podendo reverter os requisitos eventualmente atendidos à época, tal como a liberação de reservas de incentivos fiscais já constituídas, sem incidência de IRPJ/CSLL, ficando, ainda, dispensada da constituição de reservas futuras, em harmonia com o conceito de renda (art. 153 da CRFB e art. 43 do CTN), com o PACTO FEDERATIVO e com a autonomia política dos Entes Federados (artigos 1º e 18 e 153 da CRFB); e) Como consequência do acolhimento ao pedido anterior, REQUER a declaração do direito à restituição do indébito reconhecido nesta exordial, mediante compensação ou repetição, conforme melhor lhe convier, em face dos valores pagos indevidamente a título de IRPJ e CSLL sobre benefícios fiscais de ICMS, inclusive quando da liberação da reserva de incentivos fiscais constituídas anteriormente por exigência legal, observado o prazo prescricional de 5 anos e a atualização pela taxa SELIC; f) Condenar a Autoridade Impetrada ao ressarcimento das custas processuais e despesas processuais dispendidas no decorrer do processo; Narra a parte impetrante que adota o lucro real como regime de apuração do IRPJ e da CSLL, bem ainda que, no exercício de sua atividade social, recebe incentivos e benefícios fiscais de ICMS concedidos pelos estados, operacionalizados mediante renúncia fiscal, em forma de isenção, crédito presumido ou redução de base de cálculo de ICMS. Afirma que referido imposto é dispensado em favor do contribuinte, sem a exigência de qualquer contrapartida. Alega que a LC nº 160/2017 estabelece que todos os incentivos e benefícios fiscais de ICMS concedidos pelos Estados configuram subvenção para investimentos e são isentos do IRPJ e da CSLL, sendo vedada a exigência de outros requisitos ou condições não previstas em lei, considerando o conceito constitucional e legal de renda, bem como o princípio do Pacto Federativo e autonomia política dos Entes Federados. Defende a impossibilidade de incluir os incentivos e benefícios fiscais do ICMS na base de cálculo do IRPJ e da CSLL por não constituírem renda tributável, independentemente da classificação da espécie da subvenção, mormente, tendo em vista que o entendimento sobre a exclusão dos incentivos e benefícios fiscais de ICMS da base de cálculo do IRPJ e da CSLL encontra-se pacificado perante o STJ através do julgamento do EREsp 1.517.492/PR. Acrescenta ser irrelevante o disposto no artigo 30 da Lei nº 12.973/2014 alterado pela LC nº 160/2017, em razão da pacificação do entendimento jurisprudencial. Inicial acompanhada de documentos. Instada, a parte impetrante promoveu a regularização de sua representação processual e aditou a inicial atribuindo valor à causa compatível com o proveito econômico pretendido, promovendo o recolhimento das custas iniciais (Id. 181555470, 181555475, 181555487 e 181575523). Decisão de Id. 186915832 deferiu a medida liminar requerida para autorizar a parte impetrante a excluir os créditos presumidos, isenção e redução de base de cálculo de ICMS, concedidos a título de incentivos fiscais pelos Estados, das bases de cálculo do IRPJ e da CSLL, independentemente da classificação contábil e do cumprimento dos requisitos previstos pelo art. 30 da Lei nº 12.973/2014, com a redação conferida pela LC 160/2017. A União manifestou ciência da decisão que deferiu a medida liminar, noticiou a não interposição de recurso em face da liminar deferida e requereu seu ingresso no feito (Id. 239843040). Notificada, a autoridade impetrada apresentou suas informações (Id 239892180), contrapondo-se ao pedido formulado pela parte impetrante. Relatou a necessidade de preenchimento correto da DCTF pelo contribuinte, considerando os destaques dos valores suspensos do crédito tributário deferidas e o número da ação que autorizou a suspensão. Defende a ausência de comprovação de direito líquido e certo a ser amparado pelo mandado de segurança. Afirma que os incentivos fiscais se enquadram no conceito constitucional de receitas operacionais, por representar ganho real, considerando que a empresa se credita do valor apurado e o utiliza para quitação de débitos do ICMS. Sustenta que em respeito aos princípios constitucionais qualquer exclusão da base de cálculo dos tributos federais só poderão ocorrer mediante lei específica federal (art. 150, § 6º da CF/88); que eventual afastamento da incidência tributária ocasionaria ofensa aos princípios constitucionais da igualdade e da universalidade; que não compete ao estado-membro instituir um benefício fiscal que implicasse em renúncia tributária da União, acreditando não ter sido essa sua intenção; que eventuais subvenções concedidas por qualquer estado com base em incentivos fiscais de ICMS se enquadram no conceito de receita por representarem ganho real devendo integrar as bases de cálculos do IRPJ e da CSLL. Tece considerações sobre a sistemática de apuração dos tributos antes e após as modificações legislativas, defendendo a necessidade de expressa previsão legal para isenção ou exclusão do crédito presumido de ICMS da base de cálculo dos mencionados tributos, sobre o instituto da compensação, a correção monetária do indébito e a vedação à compensação antes do trânsito em julgado da ação judicial. Defende a inadequação da via eleita diante da impossibilidade de compensação de valores pretéritos. Postula a revogação da medida liminar pleiteada e a denegação da segurança. Na eventualidade de acolhimento do pedido de compensação, que ocorra somente após o trânsito em julgado da sentença (art. 170-A do CTN) e com créditos decorrentes de recolhimentos posteriores ao ajuizamento da ação (Súmulas STF nº 269 e 271) e ainda com a observância das limitações legais, notadamente aquelas preceituadas pelo art. 26-A da Lei nº 11.457/2007, devendo ocorrer na via administrativa e em conformidade com a Instrução Normativa RFB n. 1.717/17. O Ministério Público Federal defendeu a ausência de interesse público a justificar a necessidade de manifestação sobre o mérito da causa, protestando apenas pelo prosseguimento do feito (Id. 242568602). É o relatório. Decido. II - FUNDAMENTO O mandado de segurança objetiva, conforme a dicção constitucional, resguardar direito líquido e certo em face de ato de autoridade, reputado ilegal ou abusivo. A controvérsia estabelecida nos autos diz respeito à possibilidade de exclusão dos incentivos ou benefícios fiscais concedidos pelos estados membros, das bases de cálculo do IRPJ e CSLL. PRELIMINAR INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA No caso em questão, a impetrante entende ser ilegal a inclusão dos incentivos ou benefícios fiscais concedidos pelos estados membros, das bases de cálculo do IRPJ e CSLL. Aponta como ato coator a cobrança desses tributos em questão com o alargamento da base de cálculo, pelo Delegado da Receita Federal do Brasil em Franca – SP. Portanto, o pronunciamento de eventual ilegalidade da base normativa que ampara o ato administrativo impugnado constitui a principal causa de pedir da impetração. De mais a mais, a ação mandamental é adequada para a obtenção da declaração do direito à compensação, nos termos do enunciado da Súmula nº 213 do Superior Tribunal Federal. Confira-se: Súmula n. 213 O mandado de segurança constituiu ação adequada para declaração do direito à compensação tributária. Ademais, a Primeira Seção do Superior Tribunal de Justiça ao julgar os Embargos de Divergência no Recurso Especial nº 1.770.495/RS, por unanimidade, reconheceu a adequação da utilização do mandado de segurança para declaração do direito à compensação de indébito tributário referente a períodos anteriores à impetração que não tenham sido atingidos pela prescrição quinquenal. Confira-se (destaquei): PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. DIREITO À COMPENSAÇÃO. DECLARAÇÃO. SÚMULA 213 DO STJ. VALORES RECOLHIDOS ANTERIORMENTE À IMPETRAÇÃO NÃO ATINGIDOS PELA PRESCRIÇÃO. APROVEITAMENTO. POSSIBILIDADE. 1. O provimento alcançado em mandado de segurança que visa exclusivamente a declaração do direito à compensação tributária, nos termos da Súmula 213 do STJ, tem efeitos exclusivamente prospectivos, os quais somente serão sentidos posteriormente ao trânsito em julgado, quando da realização do efetivo encontro de contas, o qual está sujeito à fiscalização pela Administração Tributária. 2. O reconhecimento do direito à compensação de eventuais indébitos recolhidos anteriormente à impetração ainda não atingidos pela prescrição não importa em produção de efeito patrimonial pretérito, vedado pela Súmula 271 do STF, visto que não há quantificação dos créditos a compensar e, por conseguinte, provimento condenatório em desfavor da Fazenda Pública à devolução de determinado valor, o qual deverá ser calculado posteriormente pelo contribuinte e pelo fisco no âmbito administrativo segundo o direito declarado judicialmente ao impetrante. 3. Esta Corte Superior orienta que a impetração de mandado de segurança interrompe o prazo prescricional para o ajuizamento da ação de repetição de indébito, entendimento esse que, pela mesma ratio decidendi, permite concluir que tal interrupção também se opera para fins do exercício do direito à compensação declarado a ser exercido na esfera administrativa, de sorte que, quando do encontro de contas, o contribuinte poderá aproveitar o valor referente a indébitos recolhidos nos cinco anos anteriores à data da impetração. 4. Embargos de divergência providos. (STJ, EREsp 1.770.495/RS, Primeira Seção, Relator Ministro Gurgel de Faria, Data do Julgamento: 10/11/2021, DJe: 17/12/2021). Assim, rejeito a preliminar arguida pela autoridade impetrada, tendo em vista que se revela absolutamente adequada a via mandamental para se apurar a existência, ou não, do direito líquido e certo sustentado pela impetrante, nos termos do art. 1º da Lei 12.016/2009. Solvida a questão processual pendente, passo à análise do mérito. MÉRITO As partes são legítimas e bem representadas, e estando presentes as condições da ação, passo ao exame do mérito do presente “mandamus”. O mandado de segurança objetiva, conforme a dicção constitucional, resguardar direito líquido e certo em face de ato de autoridade, reputado ilegal ou abusivo. No caso em tela a impetrante logrou êxito em provar, de plano, o direito líquido e certo alegado. O pedido de medida liminar foi deferido. Posto isso, merece acolhimento a pretensão da impetrante e, em razão do esgotamento da análise meritória, bem como a manutenção da realidade fática observada initio litis, mantenho integralmente como fundamentação desta sentença a decisão proferida em sede de liminar (Id. 186915832), a partir da fundamentação, in verbis: “Entendo que não existe na Constituição Federal nada que impeça a legislação ordinária de conceituar receita, para fins de definição da base de cálculo do IRPJ e da CSLL, de forma abrangente, incluindo praticamente quaisquer valores que ingressem nos cofres da pessoa jurídica, a qualquer título. Assim, a definição legal de receita, de forma a abarcar toda a receita do contribuinte, não padeceria de qualquer ilegalidade ou inconstitucionalidade, inexistindo óbice, portanto, para a inclusão dos incentivos ou benefícios fiscais de ICMS na base de cálculo do IRPJ e da CSLL. No entanto, ao apreciar a matéria nos embargos de Divergência em Recurso Especial nº 1.517.492/PR, a Primeira Seção do Superior Tribunal de Justiça considerou o dissenso entre os acórdãos paradigma e o embargado no sentido de que “o primeiro manifesta o entendimento de que o incentivo fiscal, por implicar redução da carga tributária, acarreta, indiretamente, aumento do lucro da empresa, insígnia essa passível de tributação pelo IRPJ e pela CSLL; já o segundo considera que o estímulo outorgado constitui incentivo fiscal, cujos valores auferidos não podem se expor à incidência do IRPJ e da CSLL, em virtude da vedação aos entes federativos de instituir impostos sobre patrimônio, renda ou serviços, uns dos outros.”, argumentos coincidentes com as alegações apresentadas no presente feito pelas partes. No julgado, a Corte Superior defendeu que ao considerar o crédito como lucro, a União retiraria, de forma indireta, o incentivo fiscal concedido pelo estado-membro, reduzindo ou até esvaziando o benefício fiscal legitimamente outorgado. Fundamentou o entendimento no julgamento proferido pelo Supremo Tribunal Federal no Recurso Extraordinário nº 574.706 (Rel. Min. Carmem Lúcia, j. 15/03/2017, Plenário), com repercussão geral reconhecida. A Suprema Corte firmou posição acerca da inconstitucionalidade do ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS, sob o entendimento segundo o qual o valor de ICMS não se incorpora ao patrimônio do contribuinte, por constituir mero ingresso de caixa, e tem como destino final os cofres públicos. Com base nesse fundamento decidiu o STJ que maior razão assiste ao afastamento da caracterização como renda ou lucro a situação ora apresentada relativa aos incentivos e benefícios fiscais de ICMS outorgados. Assim, adoto como forma de decidir o posicionamento firmado do mencionado julgado, bem como em recentes julgados sobre o assunto: TRIBUTÁRIO. EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA EM RECURSO ESPECIAL. CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL DE 2015. APLICABILIDADE. ICMS. CRÉDITOS PRESUMIDOS CONCEDIDOS A TÍTULO DE INCENTIVO FISCAL. INCLUSÃO NAS BASES DE CÁLCULO DO IMPOSTO SOBRE A RENDA DA PESSOA JURÍDICA - IRPJ E DA CONTRIBUIÇÃO SOCIAL SOBRE O LUCRO LÍQUIDO - CSLL. INVIABILIDADE. PRETENSÃO FUNDADA EM ATOS INFRALEGAIS. INTERFERÊNCIA DA UNIÃO NA POLÍTICA FISCAL ADOTADA POR ESTADO-MEMBRO. OFENSA AO PRINCÍPIO FEDERATIVO E À SEGURANÇA JURÍDICA. BASE DE CÁLCULO. OBSERVÂNCIA DOS ELEMENTOS QUE LHES SÃO PRÓPRIOS. RELEVÂNCIA DE ESTÍMULO FISCAL OUTORGADO POR ENTE DA FEDERAÇÃO. APLICAÇÃO DO PRINCÍPIO FEDERATIVO. ICMS NA BASE DE CÁLCULO DO PIS E DA COFINS. INCONSTITUCIONALIDADE ASSENTADA EM REPERCUSSÃO GERAL PELO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL (RE N. 574.706/PR). AXIOLOGIA DA RATIO DECIDENDI APLICÁVEL À ESPÉCIE. CRÉDITOS PRESUMIDOS. PRETENSÃO DE CARACTERIZAÇÃO COMO RENDA OU LUCRO. IMPOSSIBILIDADE. I – Controverte-se acerca da possibilidade de inclusão de crédito presumido de ICMS nas bases de cálculo do IRPJ e da CSLL. II – O dissenso entre os acórdãos paradigma e o embargado repousa no fato de que o primeiro manifesta o entendimento de que o incentivo fiscal, por implicar redução da carga tributária, acarreta, indiretamente, aumento do lucro da empresa, insígnia essa passível de tributação pelo IRPJ e pela CSLL; já o segundo considera que o estímulo outorgado constitui incentivo fiscal, cujos valores auferidos não podem se expor à incidência do IRPJ e da CSLL, em virtude da vedação aos entes federativos de instituir impostos sobre patrimônio, renda ou serviços, uns dos outros. III – Ao considerar tal crédito como lucro, o entendimento manifestado pelo acórdão paradigma, da 2ª Turma, sufraga, em última análise, a possibilidade de a União retirar, por via oblíqua, o incentivo fiscal que o Estado-membro, no exercício de sua competência tributária, outorgou. IV – Tal entendimento leva ao esvaziamento ou redução do incentivo fiscal legitimamente outorgado pelo ente federativo, em especial porque fundamentado exclusivamente em atos infralegais, consoante declinado pela própria autoridade coatora nas informações prestadas. V – O modelo federativo por nós adotado abraça a concepção segundo a qual a distribuição das competências tributárias decorre dessa forma de organização estatal e por ela é condicionada. VI – Em sua formulação fiscal, revela-se o princípio federativo um autêntico sobre princípio regulador da repartição de competências tributárias e, por isso mesmo, elemento informador primário na solução de conflitos nas relações entre a União e os demais entes federados. VII – A Constituição da República atribuiu aos Estados-membros e ao Distrito Federal a competência para instituir o ICMS – e, por consequência, outorgar isenções, benefícios e incentivos fiscais, atendidos os pressupostos de lei complementar. VIII – A concessão de incentivo por ente federado, observados os requisitos legais, configura instrumento legítimo de política fiscal para materialização da autonomia consagrada pelo modelo federativo. Embora represente renúncia a parcela da arrecadação, pretende-se, dessa forma, facilitar o atendimento a um plexo de interesses estratégicos para a unidade federativa, associados às prioridades e às necessidades locais coletivas. IX – A tributação pela União de valores correspondentes a incentivo fiscal estimula competição indireta com o Estado-membro, em desapreço à cooperação e à igualdade, pedras de toque da Federação. X – O juízo de validade quanto ao exercício da competência tributária há de ser implementado em comunhão com os objetivos da Federação, insculpidos no art. 3º da Constituição da República, dentre os quais se destaca a redução das desigualdades sociais e regionais (inciso III), finalidade da desoneração em tela, ao permitir o barateamento de itens alimentícios de primeira necessidade e dos seus ingredientes, reverenciando o princípio da dignidade da pessoa humana, fundamento maior da República Federativa brasileira (art. 1º, III, C.R.). XI – Não está em xeque a competência da União para tributar a renda ou o lucro, mas, sim, a irradiação de efeitos indesejados do seu exercício sobre a autonomia da atividade tributante de pessoa política diversa, em desarmonia com valores éticos-constitucionais inerentes à organicidade do princípio federativo, e em atrito com o princípio da subsidiariedade, que reveste e protege a autonomia dos entes federados. XII – O abalo na credibilidade e na crença no programa estatal proposto pelo Estado-membro acarreta desdobramentos deletérios no campo da segurança jurídica, os quais não podem ser desprezados, porquanto, se o propósito da norma consiste em descomprimir um segmento empresarial de determinada imposição fiscal, é inegável que o ressurgimento do encargo, ainda que sob outro figurino, resultará no repasse dos custos adicionais às mercadorias, tornando inócua, ou quase, a finalidade colimada pelos preceito legais, aumentando o preço final dos produtos que especifica, integrantes da cesta básica nacional. XIII – A base de cálculo do tributo haverá sempre de guardar pertinência com aquilo que pretende medir, não podendo conter aspectos estranhos, é dizer, absolutamente impertinentes à própria materialidade contida na hipótese de incidência. XIV – Nos termos do art. 4º da Lei n. 11.945/09, a própria União reconheceu a importância da concessão de incentivo fiscal pelos Estados-membros e Municípios, prestigiando essa iniciativa precisamente com a isenção do IRPJ e da CSLL sobre as receitas decorrentes de valores em espécie pagos ou creditados por esses entes a título de ICMS e ISSQN, no âmbito de programas de outorga de crédito voltados ao estímulo à solicitação de documento fiscal na aquisição de mercadorias e serviços. XV – O STF, ao julgar, em regime de repercussão geral, o RE n. 574.706/PR, assentou a inconstitucionalidade da inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS, sob o entendimento segundo o qual o valor de ICMS não se incorpora ao patrimônio do contribuinte, constituindo mero ingresso de caixa, cujo destino final são os cofres públicos. Axiologia da ratio decidendi que afasta, com ainda mais razão, a pretensão de caracterização, como renda ou lucro, de créditos presumidos outorgados no contexto de incentivo fiscal. XVI – Embargos de Divergência desprovidos. (STJ, EREsp 1.517.492/PR, Primeira Seção, Relator Ministro Og Fernandes, DJE DATA: 01/02/2018 - grifei). TRIBUTÁRIO. AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. CRÉDITO PRESUMIDO DE ICMS. INCLUSÃO NA BASE DE CÁLCULO DO IRPJ E DA CSLL. IMPOSSIBILIDADE. ERESP 1.517.492/PR. FATO SUPERVENIENTE. CLASSIFICAÇÃO DOS CRÉDITOS PRESUMIDOS DE ICMS COMO SUBVENÇÕES PARA INVESTIMENTO. LEI COMPLEMENTAR 160/2017. IRRELEVÂNCIA. AGRAVO INTERNO IMPROVIDO. I. Agravo interno aviado contra decisão que julgara Recurso Especial interposto contra acórdão publicado na vigência do CPC/2015. II. Trata-se, na origem, de Mandado de Segurança objetivando a exclusão de créditos presumidos de ICMS da base de cálculo do IRPJ e da CSLL. O Juízo de 1º Grau concedeu a segurança, "para declarar o direito da impetrante de excluir da base de cálculo do IRPJ e da CSLL, o crédito presumido de ICMS previsto nos Decretos nºs 49.486/12 e 50.234/13 do Estado do Rio Grande do Sul e correlatas alterações, e a compensar, após o trânsito em julgado, os valores indevidamente recolhidos a tal título". O Tribunal de origem, mantendo a sentença, negou provimento à Apelação e à Remessa Oficial. Neste Tribunal, o Recurso Especial foi improvido, o que ensejou a interposição do presente Agravo interno. III. A Primeira Seção do STJ, no julgamento dos EREsp 1.517.492/PR (Rel. p/ acórdão Ministra REGINA HELENA COSTA, DJe de 01/02/2018), firmou o entendimento no sentido de que não é possível a inclusão de créditos presumidos de ICMS na base de cálculo do Imposto sobre a Renda da Pessoa Jurídica - IRPJ e da Contribuição Social sobre o Lucro Líquido - CSLL, por representar interferência da União na política fiscal adotada por Estado-membro, configurando ofensa ao princípio federativo e à segurança jurídica. IV. A superveniência da Lei Complementar 160/2017 – cujo art. 9º acrescentou os §§ 4º e 5º ao art. 30 da Lei 12.973/2014, qualificando o incentivo fiscal estadual como subvenção para investimento – não tem o condão de alterar a conclusão, consagrada no julgamento dos EREsp 1.517.492/PR (Rel. Ministra REGINA HELENA COSTA, PRIMEIRA SEÇÃO, DJe de 01/02/2018), no sentido de que a tributação federal do crédito presumido de ICMS representa violação ao princípio federativo. Nesse sentido: STJ, AgInt nos EREsp 1.462.237/SC, Rel. Ministro GURGEL DE FARIA, PRIMEIRA SEÇÃO, DJe de 21/03/2019; AgInt nos EREsp 1.607.005/PR, Rel. Ministra REGINA HELENA COSTA, PRIMEIRA SEÇÃO, DJe de 08/05/2019. V. Quanto às considerações trazidas no presente Agravo interno, concernentes aos EREsp 1.210.941/RS (Rel. Ministro OG FERNANDES, PRIMEIRA SEÇÃO, DJe de 01/08/2019), nos quais a Primeira Seção desta Corte reconheceu a possibilidade de inclusão de crédito presumido do IPI na base de cálculo do IRPJ e da CSLL, o entendimento não se aplica à hipótese dos autos, uma vez que o fundamento adotado nos EREsp 1.517.492/SC foi a ofensa ao princípio federativo, em decorrência da incidência de tributo federal sobre o incentivo fiscal de ICMS, circunstância que não se verifica, no caso do IPI. Nesse sentido: STJ, AgInt no REsp 1.804.981/RS, Rel. Ministro FRANCISCO FALCÃO, SEGUNDA TURMA, DJe de 18/10/2019; AgInt no REsp 1.788.393/SC, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, DJe de 12/09/2019. VI. Agravo interno improvido. (STJ, AgInt no REsp nº 1.813.047/RS, Segunda Turma, Relatora Ministra Assusete Magalhães, DJe DATA: 17/03/2020). PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. AGRAVO INTERNO. CRÉDITO PRESUMIDO DE ICMS. EXCLUSÃO DA BASE DE CÁLCULO DO IRPJ E DA CSLL. ENTENDIMENTO FIRMADO NOS ERESP 1.517.492/PR. FATO SUPERVENIENTE. CLASSIFICAÇÃO DOS CRÉDITOS PRESUMIDOS DE ICMS COMO SUBVENÇÕES PARA INVESTIMENTO. LEI COMPLEMENTAR 160/2017. MANUTENÇÃO DO ENTENDIMENTO DA PRIMEIRA SEÇÃO. 1.
Trata-se de Agravo Interno interposto contra decisão monocrática que negou provimento ao Recurso Especial, uma vez que o acórdão recorrido está em consonância com o entendimento firmado pela Primeira Seção no julgamento do EREsp 1.517.492/PR (Rel.Min. Og Fernandes, Rel. p/acórdão Min. Regina Helena Costa, DJe 1.2.2018) de que o crédito presumido de ICMS não deve ser incluído nas bases de cálculo do IRPJ e da CSLL, ao fundamento de que a incidência de tributo federal sobre o incentivo fiscal do imposto estadual ofenderia o princípio federativo. 2. A agravante alega: a) estão pendentes de julgamento os EREsp 1.210.941/RS, que tratam do mesmo tema do presente caso; b) há fato superveniente ao EREsp 1.517.492/PR, apto a ensejar a superação parcial do precedente, qual seja, a entrada em vigor do art. 9º da Lei Complementar 160/2017, que prevê que os benefícios fiscais de ICMS são subvenções de investimento. 3. Os EREsp 1.210.941/RS foram julgados pela Primeira Seção (Rel. Min. Og Fernandes, acórdão pendente de publicação), em 22.5.2019, sendo reconhecida a possibilidade de inclusão de crédito presumido de IPI na base de cálculo do IRPJ e da CSLL. Não há, porém, similitude fático-jurídica com o tema tratado nos presentes autos, pois o fundamento adotado nos EREsp 1.517.492/SC – de que a incidência de tributo federal sobre o incentivo fiscal de ICMS ofenderia o princípio federativo – não se aplica ao crédito presumido de IPI, tributo federal. 4. Em relação ao alegado fato superveniente, a Primeira Seção já se manifestou no sentido de que "a classificação dos créditos presumidos de ICMS como subvenção para investimento, promovida pela Lei Complementar n. 160/2017, não tem o condão de interferir - menos ainda de elidir - a fundamentação calcada na ofensa ao princípio federativo" (AgInt nos EREsp 1.607.005/PR, Rel. Min. Regina Helena Costa, DJe 8.5.2019). Precedentes: AgInt nos EAREsp 623.967/PR, Rel. Min. Assusete Magalhães, Primeira Seção, data de julgamento 12.6.2019, acórdão pendente de publicação; AgInt nos EREsp 1.462.237/SC, Rel. Min. Gurgel de Faria, Primeira Seção, DJe 21.3.2019. 5. Agravo Interno não provido. (STJ, AgInt no REsp nº 1.788.393/SC, Segunda Turma, Relator MinistrO Herman Benjamin, DJe DATA: 12/09/2019). Trago à colação alguns trechos dos fundamentos do voto-vista proferido pela Excelentíssima Ministra Regina Helena Costa, nos embargos de divergência julgados pela Primeira Seção do C. Superior de Justiça, e que alicerçaram o improvimento do recurso interposto pela União naquele feito (EREsp 1.517.492/PR): “Com a devida vênia, ao considerar tal crédito como lucro, o entendimento manifestado pelo acórdão paradigma, da 2ª Turma, sufraga, em última análise, a possibilidade de a União retirar, por via oblíqua, o incentivo fiscal que o Estado-membro, no exercício de sua competência tributária, outorgou. Com efeito, tal entendimento leva ao esvaziamento ou redução do incentivo fiscal legitimamente outorgado pelo ente federativo, em especial porque fundamentado exclusivamente em atos infralegais, consubstanciados nas Soluções de Consulta da Superintendência Regional da Receita Federal da 6ª Região Fiscal ns. 144/2008 e 10/2007, e no Parecer Normativo CST n. 112/1978 [...] Como sabido, o princípio republicano, assim como o princípio da legalidade, constitui decorrência do princípio da segurança jurídica, que se apoia nas ideias de certeza e igualdade. No modelo federativo fiscal, a Constituição dita o que pode cada pessoa política realizar em matéria tributária, demarcando os respectivos âmbitos de atuação, no intuito de evitar conflitos entre a União, os Estados-membros, o Distrito Federal e os Municípios. O modelo federativo por nós adotado abraça a concepção segundo a qual a distribuição das competências tributárias decorre dessa forma de organização estatal e por ela é condicionada. A rigor, em sua formulação fiscal, revela-se o princípio federativo um autêntico sobreprincípio regulador da repartição de competências tributárias e, por isso mesmo, elemento informador primário na solução de conflitos nas relações entre a União e os demais entes federados. Como corolário desse fracionamento de competências, o art. 155, XII, g, da Constituição da República, atribuiu aos Estados-membros e ao Distrito Federal a competência para instituir o ICMS – e, por consequência, outorgar isenções, benefícios e incentivos fiscais, atendidos os pressupostos de lei complementar. [...] Note-se que, na linha de raciocínio esposada pelo Supremo Tribunal Federal, os créditos presumidos de ICMS, concedidos no contexto de incentivo fiscal, não teriam, com ainda mais razão, o condão de integrar as bases de cálculo de outros tributos, como quer a ora Embargante, em relação ao IRPJ e à CSLL, quer porque não representam lucro, quer porque tal exigência tem fundamento em meras normas infralegais, quer ainda, à vista de fundamento não menos importante, por malferir o princípio federativo.” Destarte, evidente a desnecessidade de cumprimento dos requisitos estabelecidos no artigo 30 da Lei n. 12.973/14, para possibilitar a exclusão dos incentivos e benefícios fiscais de ICMS da base de cálculo o IRPJ e da CSLL, tendo em vista que constituem receita pública renunciada pelos entes federados e não renda ou provento de qualquer natureza auferida pelos contribuintes e tributáveis pelo IRPJ e pela CSLL. De fato, o entendimento da Corte Superior se encontra firmado nesse sentido. Confira-se: RECURSO INTERPOSTO NA VIGÊNCIA DO CPC/1973. ENUNCIADO ADMINISTRATIVO Nº 2. PROCESSUAL CIVIL. TRIBUTÁRIO. VIOLAÇÃO AO ART. 535, CPC/1973. ALEGAÇÕES GENÉRICAS. SÚMULA N. 284/STF. EXCLUSÃO DOS CRÉDITOS PRESUMIDOS DE ICMS DA BASE DE CÁLCULO DO IMPOSTO DE RENDA DA PESSOA JURÍDICA - IRPJ E DA CONTRIBUIÇÃO SOCIAL SOBRE O LUCRO LÍQUIDO - CSLL. IRRELEVÂNCIA DA CLASSIFICAÇÃO COMO "SUBVENÇÃO PARA CUSTEIO" OU "SUBVENÇÃO PARA INVESTIMENTO" FRENTE AOS ERESP. N. 1.517.492/PR. CONSEQUENTE IRRELEVÂNCIA DOS ARTS. 9º E 10 DA LC N. 160/2017 E §§ 4º E 5º DO ART. 30, DA LEI N. 12.973/2014 PARA O DESFECHO DA CAUSA. (...) 6. Considerando que no julgamento dos EREsp. n. 1.517.492/PR (Primeira Seção, Rel. Ministro Og Fernandes, Rel. p/ Acórdão Ministra Regina Helena Costa, DJe 01/02/2018) este Superior Tribunal de Justiça entendeu por excluir o crédito presumido de ICMS das bases de cálculo do IRPJ e da CSLL ao fundamento de violação do Pacto Federativo (art. 150, VI, "a", da CF/88), tornou-se irrelevante a discussão a respeito do enquadramento do referido incentivo/benefício fiscal como "subvenção para custeio", "subvenção para investimento" ou "recomposição de custos" para fins de determinar essa exclusão, já que o referido benefício/incentivo fiscal foi excluído do próprio conceito de Receita Bruta Operacional previsto no art. 44, da Lei n. 4.506/64. Assim, também irrelevantes as alterações produzidas pelos arts. 9º e 10, da Lei Complementar n. 160/2017 (provenientes da promulgação de vetos publicada no DOU de 23.11.2017) sobre o art. 30, da Lei n. 12.973/2014, ao adicionar-lhe os §§ 4º e 5º, que tratam de uniformizar ex lege a classificação do crédito presumido de ICMS como "subvenção para investimento" com a possibilidade de dedução das bases de cálculo dos referidos tributos desde que cumpridas determinadas condições. 7. A irrelevância da classificação contábil do crédito presumido de ICMS posteriormente dada ex lege pelos §§ 4º e 5º do art. 30, da Lei n. 12.973/2014 em relação ao precedente deste Superior Tribunal de Justiça julgado nos EREsp 1.517.492/PR já foi analisada por diversas vezes na Primeira Seção, tendo concluído pela ausência de reflexos. Seguem os múltiplos precedentes: AgInt nos EREsp. n. 1.671.907/RS, AgInt nos EREsp. n. 1.462.237/SC, AgInt nos EREsp. n. 1.572.108/SC,AgInt nos EREsp. n. 1.402.204/SC, AgInt nos EREsp. n. 1.528.920/SC, Primeira Seção, Rel. Min. Gurgel de Faria, todos julgados em 27.02.2019; AgInt nos EAREsp. n. 623.967/PR, AgInt nos EDv nos EREsp. n. 1.400.947/RS, AgInt nos EDv nos EREsp. n. 1.577.690/SC, AgInt nos EREsp. n. 1.585.670/RS, AgInt nos EREsp. n. 1.606.998/SC, AgInt nos EDv nos EREsp. n. 1.627.291/SC, AgInt nos EREsp. n. 1.658.096/RS, AgInt nos EDv nos EREsp. n. 1.658.715/RS, Primeira Seção, Rel. Min. Assusete Magalhães, todos julgados em 12.06.2019. 8. Recurso especial parcialmente conhecido e, nessa parte, não provido. (STJ - Resp nº 1.605.245/RS - Rel. Min. Mauro Campbell Marques - 2ª Turma - Data de publicação: 28/06/2019 - Grifei).” Tendo em vista o acolhimento da pretensão formulada pela parte impetrante no tocante à exclusão dos créditos presumidos, isenção e redução da base de cálculo do ICMS, concedidos a título de incentivos fiscais pelos Estados, das bases de cálculos do IRPJ e da CSLL, passo a análise do pedido de compensação. Compensação do indébito tributário Desse modo, há direito líquido e certo da parte impetrante em compensar os valores indevidamente recolhidos ao fisco a título de IRPJ e CSLL com a inclusão nas suas bases de cálculo dos valores correspondentes aos incentivos e benefícios fiscais de ICMS (como, por exemplo, as isenções, as reduções de base de cálculo e, as manutenções de crédito, dentre outros), concedidos pelos estado-membros. Outrossim, fixado o direito à compensação requerida na inicial, gizo os seus contornos. Os valores compensáveis se constituem nos tributos efetivamente pagos pela parte impetrante anteriores ao ajuizamento da presente ação, observada a prescrição quinquenal, bem como os períodos posteriores. Ao crédito apurado em favor da empresa impetrante será acrescida, para fins de correção, exclusivamente a Taxa SELIC. No tocante à compensação, o Superior Tribunal de Justiça, em sede de recurso repetitivo, pacificou o entendimento de que a compensação tributária deve ser regida pelo regime jurídico vigente à época do ajuizamento da demanda, ressalvando-se ao contribuinte o direito de proceder à compensação pela via administrativa, em conformidade com as normas legais advindas em períodos subsequentes. TRIBUTÁRIO. RECURSO ESPECIAL REPRESENTATIVO DE CONTROVÉRSIA. ART. 543-C, DO CPC. COMPENSAÇÃO TRIBUTÁRIA. SUCESSIVAS MODIFICAÇÕES LEGISLATIVAS. LEI 8.383/91. LEI 9.430/96. LEI 10.637/02. REGIME JURÍDICO VIGENTE À ÉPOCA DA PROPOSITURA DA DEMANDA. LEGISLAÇÃO SUPERVENIENTE. INAPLICABILIDADE EM SEDE DE RECURSO ESPECIAL. ART. 170-A DO CTN. AUSÊNCIA DE INTERESSE RECURSAL. HONORÁRIOS. VALOR DA CAUSA OU DA CONDENAÇÃO. MAJORAÇÃO. SÚMULA 07 DO STJ. VIOLAÇÃO DO ART. 535 DO CPC NÃO CONFIGURADA. 1. A compensação, posto modalidade extintiva do crédito tributário (artigo 156, do CTN), exsurge quando o sujeito passivo da obrigação tributária é, ao mesmo tempo, credor e devedor do erário público, sendo mister, para sua concretização, autorização por lei específica e créditos líquidos e certos, vencidos e vincendos, do contribuinte para com a Fazenda Pública (artigo 170, do CTN). 2. A Lei 8.383, de 30 de dezembro de 1991, ato normativo que, pela vez primeira, versou o instituto da compensação na seara tributária, autorizou-a apenas entre tributos da mesma espécie, sem exigir prévia autorização da Secretaria da Receita Federal (artigo 66). 3. Outrossim, a Lei 9.430, de 27 de dezembro de 1996, na Seção intitulada "Restituição e Compensação de Tributos e Contribuições", determina que a utilização dos créditos do contribuinte e a quitação de seus débitos serão efetuadas em procedimentos internos à Secretaria da Receita Federal (artigo 73, caput), para efeito do disposto no artigo 7º, do Decreto-Lei 2.287/86. 4. A redação original do artigo 74, da Lei 9.430/96, dispõe: "Observado o disposto no artigo anterior, a Secretaria da Receita Federal, atendendo a requerimento do contribuinte, poderá autorizar a utilização de créditos a serem a ele restituídos ou ressarcidos para a quitação de quaisquer tributos e contribuições sob sua administração". 5. Consectariamente, a autorização da Secretaria da Receita Federal constituía pressuposto para a compensação pretendida pelo contribuinte, sob a égide da redação primitiva do artigo 74, da Lei 9.430/96, em se tratando de tributos sob a administração do aludido órgão público, compensáveis entre si. 6. A Lei 10.637, de 30 de dezembro de 2002 (regime jurídico atualmente em vigor) sedimentou a desnecessidade de equivalência da espécie dos tributos compensáveis, na esteira da Lei 9.430/96, a qual não mais albergava esta limitação. 7. Em consequência, após o advento do referido diploma legal, tratando-se de tributos arrecadados e administrados pela Secretaria da Receita Federal, tornou-se possível a compensação tributária, independentemente do destino de suas respectivas arrecadações, mediante a entrega, pelo contribuinte, de declaração na qual constem informações acerca dos créditos utilizados e respectivos débitos compensados, termo a quo a partir do qual se considera extinto o crédito tributário, sob condição resolutória de sua ulterior homologação, que se deve operar no prazo de 5 (cinco) anos. 8. Deveras, com o advento da Lei Complementar 104, de 10 de janeiro de 2001, que acrescentou o artigo 170-A ao Código Tributário Nacional, agregou-se mais um requisito à compensação tributária a saber: "Art. 170-A. É vedada a compensação mediante o aproveitamento de tributo, objeto de contestação judicial pelo sujeito passivo, antes do trânsito em julgado da respectiva decisão judicial." 9. Entrementes, a Primeira Seção desta Corte consolidou o entendimento de que, em se tratando de compensação tributária, deve ser considerado o regime jurídico vigente à época do ajuizamento da demanda, não podendo ser a causa julgada à luz do direito superveniente, tendo em vista o inarredável requisito do prequestionamento, viabilizador do conhecimento do apelo extremo, ressalvando-se o direito de o contribuinte proceder à compensação dos créditos pela via administrativa, em conformidade com as normas posteriores, desde que atendidos os requisitos próprios (EREsp 488992/MG). 10. In casu, a empresa recorrente ajuizou a ação ordinária em 19/12/2005, pleiteando a compensação de valores recolhidos indevidamente a título de PIS E COFINS com parcelas vencidas e vincendas de quaisquer tributos e/ou contribuições federais. 11. À época do ajuizamento da demanda, vigia a Lei 9.430/96, com as alterações levadas a efeito pela Lei 10.637/02, sendo admitida a compensação, sponte própria, entre quaisquer tributos e contribuições administrados pela Secretaria da Receita Federal, independentemente do destino de suas respectivas arrecadações. 12. Ausência de interesse recursal quanto à não incidência do art. 170-A do CTN, porquanto: a) a sentença reconheceu o direito da recorrente à compensação tributária, sem imposição de qualquer restrição; b) cabia à Fazenda Nacional alegar, em sede de apelação, a aplicação do referido dispositivo legal, nos termos do art. 333, do CPC, posto fato restritivo do direito do autor, o que não ocorreu in casu; c) o Tribunal Regional não conheceu do recurso adesivo da recorrente, ao fundamento de que, não tendo a sentença se manifestado a respeito da limitação ao direito à compensação, não haveria sucumbência, nem, por conseguinte, interesse recursal. (...) 17. Recurso especial parcialmente conhecido e parcialmente provido, apenas para reconhecer o direito da recorrente à compensação tributária, nos termos da Lei 9.430/96. Acórdão submetido ao regime do art. 543-C do CPC e da Resolução STJ 08/2008. (REsp 1137738/SP, Rel. Ministro LUIZ FUX, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 09/12/2009, DJe 01/02/2010) O artigo 74, da Lei nº 9.430/96, com a redação que lhe foi atribuída pela Lei nº 10.637/02, autoriza ao sujeito passivo que apurar crédito relativo a tributo ou contribuição administrado pela Receita Federal do Brasil, compensá-lo com débitos próprios relativos a quaisquer tributos e contribuições administrados por aquele órgão. Art. 74. O sujeito passivo que apurar crédito, inclusive os judiciais com trânsito em julgado, relativo a tributo ou contribuição administrado pela Secretaria da Receita Federal, passível de restituição ou de ressarcimento, poderá utilizá-lo na compensação de débitos próprios relativos a quaisquer tributos e contribuições administrados por aquele Órgão. (Redação dada pela Lei nº 10.637, de 2002) Contudo, houve modificação da aplicação do dispositivo legal mencionado através da redação da Lei 13.670/2018 que incluiu o artigo 26-A na Lei nº 11.457/07, que passou a vedar a compensação de débitos relativos a contribuições previdenciárias com créditos de outros tributos administrados pela Secretaria da Receita Federal do Brasil, em período anterior à utilização do eSocial para apuração das contribuições, nos termos do disposto no inciso II e § 1º do artigo 26-A da Lei nº 11.457/07. Nessa senda, insta consignar a possibilidade de observância da modificação do regime de compensação somente após o advento da Lei nº 13.670/2018, que passou a autorizar a compensação cruzada entre contribuições previdenciárias e outros tributos apurados em períodos posteriores, no entanto, somente para o contribuinte que utilizar o Sistema de Escrituração Digital das Obrigações Fiscais, Previdenciárias e Trabalhistas – eSocial, para apuração das referidas contribuições. Deverá a parte impetrante se valer de declarações próprias a este fim, na via administrativa, bem como observar as instruções normativas da Receita Federal editadas para o fim de processamento do pedido de compensação. Por fim, a compensação de valores somente poderá ser realizada após o trânsito em julgado desta sentença (art. 170-A do CTN). A liminar deferida deve ser confirmada. Deverá a União reembolsar as custas processuais adiantadas pela parte impetrante. III - DISPOSITIVO Em face de todo o exposto, confirmo a liminar deferida e CONCEDO A SEGURANÇA para: a) determinar a exclusão da base de cálculo do IRPJ e CSLL dos valores dos incentivos e benefícios fiscais de ICMS (como créditos presumidos, isenções e reduções de base de cálculo de ICMS), concedidos à impetrante pelos estados-membros, independentemente da classificação fiscal e do cumprimento dos requisitos previstos no artigo 30 da Lei nº 12.973/14, com a redação conferida pela LC 160/2017; e b) autorizar a compensação dos valores indevidamente recolhidos a título de IRPJ e CSLL com a inclusão nas suas bases de cálculo da parcela correspondente aos incentivos e benefícios fiscais de ICMS concedidos à impetrante pelos estados-membros de São Paulo, pagos pela parte impetrante nos períodos que antecederam o ajuizamento da presente ação, observada a prescrição quinquenal, bem como períodos posteriores, devidamente atualizados exclusivamente pela taxa SELIC. A compensação dos valores somente poderá ser realizada após o trânsito em julgado desta sentença, nos termos do disposto no art. 170-A do CTN. Via de consequência, declaro extinto o processo, com resolução do mérito, nos termos do artigo 487, inciso I, do Código de Processo Civil. Custas na forma da lei, devendo a União reembolsar as custas processuais adiantadas pela parte impetrante. Incabível a condenação em honorários advocatícios em mandado de segurança, nos termos do artigo 25 da Lei n.º 12.016/09. Sentença sujeita ao reexame necessário, nos termos do artigo 14, § 1º, da Lei nº 12.016/09. Transitada em julgado, arquivem-se, com baixa na distribuição. Havendo interposição de apelação, intime-se a parte recorrida para contrarrazões, no prazo legal (art. 1010 do CPC). Caso suscitadas questões preliminares em contrarrazões, intime-se a parte contrária para manifestar-se a respeito, nos termos do artigo 1009, parágrafo 2º do Código de Processo Civil. Em termos, remetam-se ao Tribunal Regional Federal da 3ª Região, com as cautelas de praxe. Sentença registrada eletronicamente. Publique-se. Intimem-se. Franca (SP), datada e assinada eletronicamente.