Publicacao/Comunicacao
Intimação - sentença
SENTENÇA
RECORRENTE: GABRIEL JORGE ZANCANELA Advogado do(a)
RECORRENTE: FELIPE FREITAS DE ARAUJO ALVES - SP416331-A
RECORRIDO: GERENTE EXECUTIVO DO INSS RIBEIRÃO PRETO DIGITAL, INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS PROCURADOR: PROCURADORIA-REGIONAL FEDERAL DA 3ª REGIÃO OUTROS PARTICIPANTES: PODER JUDICIÁRIO JUIZADO ESPECIAL FEDERAL DA 3ª REGIÃO TURMAS RECURSAIS DOS JUIZADOS ESPECIAIS FEDERAIS DE SÃO PAULO RECURSO INOMINADO CÍVEL (460) Nº 5006924-46.2020.4.03.6102 RELATOR: 38º Juiz Federal da 13ª TR SP
RECORRENTE: GABRIEL JORGE ZANCANELA Advogado do(a)
RECORRENTE: FELIPE FREITAS DE ARAUJO ALVES - SP416331-A
RECORRIDO: GERENTE EXECUTIVO DO INSS RIBEIRÃO PRETO DIGITAL, INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS PROCURADOR: PROCURADORIA-REGIONAL FEDERAL DA 3ª REGIÃO OUTROS PARTICIPANTES: R E L A T Ó R I O
RECORRENTE: GABRIEL JORGE ZANCANELA Advogado do(a)
RECORRENTE: FELIPE FREITAS DE ARAUJO ALVES - SP416331-A
RECORRIDO: GERENTE EXECUTIVO DO INSS RIBEIRÃO PRETO DIGITAL, INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS PROCURADOR: PROCURADORIA-REGIONAL FEDERAL DA 3ª REGIÃO OUTROS PARTICIPANTES: V O T O Preliminar: Alega a parte autora que o juízo de origem cerceou o seu direito de defesa ao indeferir de realização de prova pericial por similaridade com relação aos empregadores e períodos seguintes: INDÚSTRIA DE CALÇADOS SCARFI LTDA – 01.04.86 a 30.06.88 e 01.09.88 a 01.02.89; INDÚSTRIA DE CALÇADOS NANCY LTDA – 01.07.89 a 16.03.90. Sobre a produção de provas, o art. 33 da Lei nº 9.099/95 determina que aquelas excessivas, impertinentes ou protelatórias deverão ser limitadas ou excluídas pelo juiz. De forma semelhante, o art. 370 do Código de Processo Civil (CPC), aqui aplicado subsidiariamente, disciplina a questão no sentido de que apenas as provas necessárias serão determinadas pelo juiz, excluindo-se as diligências inúteis ou protelatórias. Assim, a prova a ser produzida num processo deve ser necessária e pertinente, devendo ser indeferidas as inúteis ou protelatórias. A comprovação da especialidade da atividade, para fins previdenciários, deve ser feita mediante a apresentação dos formulários especificamente previstos na legislação de regência, e que atendam aos requisitos formais nela previstos. Esse é o meio de prova pertinente para tanto, ao qual o ordenamento jurídico atribui, como regra, valor probatório suficiente para comprovar o exercício do trabalho em condições especiais. Não obstante, em circunstâncias excepcionalíssimas, é aceita a prova pericial por similaridade para a comprovação da exposição do segurado a agentes nocivos em sua jornada de trabalho. É excepcional o deferimento desse meio de prova em razão da dificuldade a ele inerente de revelar, de forma fidedigna, as condições em que o demandante exerceu suas atividades em época pretérita. Jamais será obtida, por meio dessa prova pericial indireta, a identidade das condições em que o labor do segurado efetivamente se dava com relação à empresa que seja apontada como paradigma, pelo que seu valor probatório é diminuto, e seu deferimento, excepcional. Esse é o entendimento firmado pela Turma Nacional de Uniformização (TNU), em julgamento de incidente de uniformização: “PREVIDENCIÁRIO. TEMPO ESPECIAL. PERÍCIA POR SIMILARIDADE. POSSIBILIDADE, DESDE QUE PRESENTES DETERMINADOS REQUISITOS. QUESTÃO DE ORDEM N. 20/TNU. INCIDENTE PARCIALMENTE PROVIDO. -
Acórdão - PODER JUDICIÁRIO Turmas Recursais dos Juizados Especiais Federais Seção Judiciária de São Paulo 13ª Turma Recursal da Seção Judiciária de São Paulo RECURSO INOMINADO CÍVEL (460) Nº 5006924-46.2020.4.03.6102 RELATOR: 38º Juiz Federal da 13ª TR SP
Trata-se de recursos interpostos pelas partes através dos quais objetivam a reforma da sentença que julgou parcialmente procedente o pedido inicial, condenando a autarquia previdenciária a averbar os períodos de 23/01/1984 a 15/04/1985, 07/06/1985 a 23/02/1986, 01/04/1986 a 30/06/1988, 01/09/1988 a 01/02/1989, 01/02/1989 a 05/04/1989, 01/07/1989 a 16/03/1990, 10/02/1990 a 07/05/1990, 15/05/1990 a 15/10/1991, 26/05/1990 a 14/08/1990, 23/09/1990 a 02/02/1992, 02/01/1992 a 01/02/1992, 02/02/1992 a 15/06/1992, 16/11/1992 a 03/07/1996, 04/04/1994 a 31/05/1999, 01/04/2000 a 01/06/2000, 01/07/2000 a 10/02/2003 02/08/2004 a 16/01/2009, 01/10/2009 a 15/09/2014, 11/04/2015 a 13/09/2018, como de tempo comum, os períodos de 01/10/2009 a 04/08/2014, 11/04/2015 a 23/08/2016, 24/08/2016 a 03/11/2017, 04/11/2017 a 18/12/2017 como tempo de atividade especial, com conversão em tempo de atividade comum, e a consequente concessão de aposentadoria por tempo de contribuição para a parte autora, com DIB em 16/02/2022, nos termos da regra de transição do artigo 17 da Emenda Constitucional n. 103, de 12/11/2019. Alega a parte autora a ocorrência de cerceamento de seu direito de defesa, uma vez que foi indeferida a realização de perícia técnica por similaridade, ao contrário do que determina o entendimento jurisprudencial dominante. Aponta que somente através de perícia técnica por similaridade poderia comprovar o seu direito, motivo pelo qual não poderia ser suprimida. Argumenta que a documentação sobre as atividades especiais seria de responsabilidade exclusiva das empresas, portanto, o segurado não poderia ser prejudicado caso a empresa não fornecesse a documentação, ou quando fornecesse, preenchesse de forma incorreta. Pretende o reconhecimento da especialidade dos períodos de 15.05.1990 a 15.10.1991, 04.05.1992 a 05.08.1992, 16.11.1992 a 03.07.1996, 05.08.2014 a 15.09.2014 e de 01.01.2018 a 07.10.2020. Requer, nesses termos, o provimento do recurso. O INSS, por seu turno, insurge-se contra o reconhecimento de especialidade de atividade no período de recebimento de benefício por incapacidade. Afirma que o período de 05.08.2014 a 15.09.2014, em que o autor esteve em gozo de aviso prévio indenizado, não pode ser reconhecido como tempo de atividade comum. Impugna a fixação da incidência de juros desde a data de entrada do requerimento (DER) reafirmada. Requer, nesses termos, o provimento do recurso. Intimadas, apenas a parte autora apresentou contrarrazões. É o relatório. PODER JUDICIÁRIO JUIZADO ESPECIAL FEDERAL DA 3ª REGIÃO TURMAS RECURSAIS DOS JUIZADOS ESPECIAIS FEDERAIS DE SÃO PAULO RECURSO INOMINADO CÍVEL (460) Nº 5006924-46.2020.4.03.6102 RELATOR: 38º Juiz Federal da 13ª TR SP
Trata-se de incidente de uniformização movido pela parte autora em face de acórdão de Turma Recursal de São Paulo, que manteve a sentença para deixar de reconhecer como especiais os períodos em que houve perícia indireta (por similaridade). Pois bem. - Quanto ao ponto controverso, a Turma de Origem assim consignou, in verbis: “(...) Importante destacar que o laudo pericial realizado em empresas similares não deve ser admitido, uma vez que não reflete as reais condições de trabalho em que a parte efetivamente exerceu suas atividades, esmaecendo, pois, o caráter de certeza de que se espera da perícia técnica. Não se trata de confiar ou não na habilidade do perito, mas da necessidade de se apurar, por instrumentação técnica, o que nenhum outro elemento pode suprir, as reais condições de trabalho por parte do autor. Acrescento que até mesmo a perícia realizada na própria empresa, porém com maquinário ou disposição física (“layout”) alterados, deve ser analisada com ressalvas, ou até mesmo desconsiderada. (...)”. - Consoante já decidiu a TNU, a impossibilidade de o segurado requerer administrativamente seu benefício munido de todos os documentos, em virtude da omissão de seu empregador quanto à emissão dos competentes laudos técnico, não deve prejudicar a parte autora (PEDILEF 200470510073501, Rel. Juiz Federal Derivaldo de Figueiredo Bezerra Filho, Dj 16/02/2009). Aliás, a jurisprudência da TNU aponta no sentido de que não pode o empregado ser penalizado pelo não cumprimento de obrigação imposta ao empregador. - Ora, em se tratando de empresa que teve suas atividades encerradas, a solução para a busca da melhor resposta às condições de trabalho, com a presença ou não de agentes nocivos, é a realização de perícia indireta (por similaridade) em estabelecimento e local de atividades semelhantes àquele em que laborou originariamente o segurado, onde certamente estarão presentes eventuais agentes nocivos. - A perícia indireta ou por similaridade é um critério jurídico de aferição que se vale do argumento da primazia da realidade, em que o julgador faz uma opção entre os aspectos formais e fáticos da relação jurídica sub judice, para os fins da jurisdição. - Porém, somente se as empresas nas quais a parte autora trabalhou estiverem inativas, sem representante legal e não existirem laudos técnicos ou formulários poder-se-ia aceitar a perícia por similaridade, como única forma de comprovar a insalubridade no local de trabalho. Tratar-se-ia de laudo pericial comparativo entre as condições alegadas e as suportadas em outras empresas, supostamente semelhantes, além da oitiva de testemunhas. No caso, contudo, devem descrever: (i) serem similares, na mesma época, as características da empresa paradigma e aquela onde o trabalho foi exercido, (ii) as condições insalubres existentes, (iii) os agentes químicos aos quais a parte foi submetida, e (iv) a habitualidade e permanência dessas condições. - Com efeito, são inaceitáveis laudos genéricos, que não traduzam, com precisão, as reais condições vividas pela parte em determinada época e não reportem a especificidade das condições encontradas em cada uma das empresas. Ademais, valendo-se o expert de informações fornecidas exclusivamente pela autora, por óbvio a validade das conclusões está comprometida. Destarte, não há cerceamento do direito de defesa no indeferimento ou não recebimento da perícia indireta nessas circunstâncias, sem comprovação cabal da similaridade de circunstâncias à época. - Oportuno destacar que será ônus do autor fornecer qualquer informação acerca das atividades por ele executadas, das instalações das empresas, em qual setor trabalhou ou o agente agressivo a que esteve exposto, ou seja, todos os parâmetros para a realização da prova técnica. - No mesmo sentido se posicionou esta Corte, por ocasião do julgamento do PEDILEF 0032746-93.2009.4.03.6301, de minha relatoria. - Portanto, fixa-se a tese de que é possível a realização de perícia indireta (por similaridade) se as empresas nas quais a parte autora trabalhou estiverem inativas, sem representante legal e não existirem laudos técnicos ou formulários, ou quando a empresa tiver alterado substancialmente as condições do ambiente de trabalho da época do vínculo laboral e não for mais possível a elaboração de laudo técnico, observados os seguintes aspectos: (i) serem similares, na mesma época, as características da empresa paradigma e aquela onde o trabalho foi exercido, (ii) as condições insalubres existentes, (iii) os agentes químicos aos quais a parte foi submetida, e (iv) a habitualidade e permanência dessas condições. -
Diante do exposto, DOU PARCIAL PROVIMENTO AO INCIDENTE, para determinar o retorno dos autos à Turma de Origem, nos termos da Questão de Ordem n. 20/TNU, a fim de que se avalie se a perícia por similaridade realizada atentou aos pressupostos acima descritos.” (Acórdão 00013233020104036318, Relator JUIZ FEDERAL FREDERICO AUGUSTO LEOPOLDINO KOEHLER, j. 22/06/2017, DOU 12/09/2017 PÁG. 49/58, negritei). Assim, ainda que seja possível a produção de prova pericial por similaridade, do julgado acima transcrito extraem-se os estreitos requisitos que devem ser observados para seu deferimento, visando à comprovação da especialidade da atividade da parte autora. Em primeiro lugar, deve a parte autora demonstrar a necessidade desse meio de produção de prova. Deve ser demonstrada documentalmente a inatividade da empresa em que teria laborado em condições especiais e a ausência de representante legal que possa atestar as condições em que o trabalho foi prestado, de forma a comprovar a impossibilidade de produção da prova documental exigida pela legislação previdenciária para a demonstração do fato, quais sejam, os formulários específicos e, quando for o caso, o laudo técnico. Comprovado esse primeiro fato, cabe à parte autora, ainda, demonstrar a utilidade e pertinência da produção de prova pericial por similaridade. Num primeiro momento, cabe-lhe demonstrar, por meio de provas idôneas, como documentos ou testemunhas, qual o objeto da prova, e especificar os pontos controvertidos sobre os quais a perícia incidirá. Mais importante, deve demonstrar a possibilidade de que esse meio de prova ostente valor probatório num processo judicial, ou seja, ser útil e pertinente. Em outros termos, deve possibilitar, de forma concreta, que a prova pericial por similaridade revista-se de efetiva qualidade. Note-se que, nos termos do precedente da TNU, a prova pericial por similaridade não pode ser produzida apenas com base em informações fornecidas exclusivamente pela autora, circunstância em que “a validade das conclusões [do expert] está comprometida”. Para tanto, nos termos do precedente acima transcrito, é essencial que o interessado comprove a similaridade entre a empresa em que laborou e aquela apontada como paradigma. Essa similaridade diz respeito à época em que prestado o trabalho, o porte das empresas, às atividades nelas desenvolvidas na função atribuída ao segurado, à presença dos mesmos agentes insalubres, e à habitualidade e permanência dessas condições. A ausência de apresentação de elementos de convicção suficientes para demonstrar a pertinência e oportunidade da produção da prova, como acima descrito, torna a prova pericial por similaridade um ato processual inútil, que não possuirá valor probatório suficiente para comprovar o fato pretendido pela parte autora, e que causará dispêndio desnecessário de dinheiro, possuindo relevo o fato de que se trata, na maior parte das vezes, de prova custeada pelo erário, em relação ao qual o Poder Judiciário também deve zelar. No caso em discussão, pretende a parte autora a realização de prova pericial por similaridade em relação aos períodos laborados nas empresas INDÚSTRIA DE CALÇADOS SCARFI LTDA e INDÚSTRIA DE CALÇADOS NANCY LTDA, à vista dos documentos constantes do id 256297165, fls. 66 e 67, consistentes em informações oficiais junto ao Cadastro Nacional de Pessoas Jurídicas, comprovam a inatividade dessas empresas. Não obstante, a parte autora não logrou trazer aos autos, por meio de prova cujo ônus lhe competia, informações “quanto às atividades por ele executadas, das instalações das empresas, em qual setor trabalhou ou o agente agressivo a que esteve exposto, ou seja, todos os parâmetros para a realização da prova técnica”. Tampouco apontou, de forma prévia, empresas que sobre as quais pudesse ser produzida a prova pericial, bem como a efetiva similaridade dessas empresas em face das empresas nas quais laborou. Por tais motivos, ante as circunstâncias fáticas que envolvem o caso concreto, é o caso de indeferimento a produção de prova pericial direta ou por similaridade. Em consequência, não acolho a preliminar de cerceamento de defesa. Mérito: Analiso inicialmente o recurso da parte autora, pelo qual pretende o reconhecimento da especialidade dos períodos de 15.05.1990 a 15.10.1991, 04.05.1992 a 05.08.1992, 16.11.1992 a 03.07.1996, 05.08.2014 a 15.09.2014 e de 01.01.2018 a 07.10.2020. Quanto à comprovação do tempo trabalhado pelo segurado em condições especiais, com exposição a agentes nocivos insalubres ou perigosos, dá-se de acordo com a legislação em vigor à época do exercício da atividade laboral, conforme o art. 70, § 1º, do Decreto nº 3.048/99. Dessa forma, torna-se necessário fazer um breve retrospecto dessa legislação. Até 28.04.1995, data da publicação da Lei nº 9.032/95, a prova da exposição do segurado a agentes nocivos pode ser feita mediante o mero enquadramento dentre as categorias profissionais relacionadas nos anexos dos Decretos nº 53.831/64 e 83.080/79, ou mediante a comprovação por documento idôneo, em especial formulários previdenciários subscritos pela empresa empregadora, que o segurado laborou sujeito aos agentes nocivos também previstos nesses decretos. No caso de ausência de previsão do cargo ou função específicos do segurado dentre aqueles previstas nos Decretos nº 53.831/64 e 83.080/79, o uso da analogia para enquadramento por equiparação é permitido, desde que haja elementos para o órgão julgador justificar a semelhança entre a atividade do segurado e a atividade paradigma prevista nos aludidos decretos, de modo a concluir que são exercidas nas mesmas condições de insalubridade, periculosidade ou penosidade, devendo ser verificada a necessidade de dilação probatória à vista do caso concreto, conforme firmado no julgamento do Tema nº 198 pela Turma Nacional de Uniformização (TNU). A partir de 29.04.1995 não é mais possível se reconhecer atividade especial pelo mero enquadramento pela atividade ou ocupação profissional, devendo ser demonstrada a exposição do segurado aos agentes nocivos devidamente listados: nos Decretos regulamentadores nº 53.831/64 e 83.080/79, os quais vigeram em conjunto até 05.03.1997; a partir de 06.03.1997, no Decreto nº 2.172/97 e, após 7.05.1999, no Decreto nº 3.048/99. Desde 03.12.1998, com a publicação da Medida Provisória nº 1.729/98, que modificou do § 1º do art. 58 da Lei nº 8.213/91 e introduziu a exigência de observância da legislação trabalhista no LTCAT, passou a ser admitida a observância do que dispõe a Norma Regulamentadora nº 15 (NR-15), expedida pelo Ministério do Trabalho, a respeito da insalubridade dos agentes nocivos, inclusive quanto aos tipos de agente, níveis de tolerância e avaliação qualitativa ou quantitativa da insalubridade, em especial quanto aos agentes químicos. Já a comprovação da efetiva exposição do segurado aos agentes nocivos, ela se dá, como regra, por meio dos formulários previstos pela regulamentação da legislação previdência, dentre eles o formulário SB-40 e o formulário DSS 8.030, que o substituiu. Destaco que a Instrução Normativa INSS nº 42/2001 substituiu o formulário DSS-8.030 pelo formulário DIRBEN 8.030, o qual, por seu turno, foi substituído pelo Perfil Profissiográfico Previdenciário (PPP), exigível a partir de 01.01.2004, nos termos da Instrução Normativa INSS nº 77/2015. Quanto ao Laudo Técnico de Condições Ambientais do Trabalho (LTCAT), a ser subscrito por médico do trabalho ou engenheiro de segurança do trabalho, sua imprescindibilidade como documento apto e necessário a comprovar a efetiva exposição do segurado a todo e qualquer agente nocivo foi introduzida pela Medida Provisória nº 1.523-10, de 11/10/1996, posteriormente convertida na Lei nº 9.528/97, e que modificou o § 1º do art. 58 da Lei nº 8.213/91. A MP nº 1.523-10 foi regulamentada pelo Decreto nº 2.172, de 05.03.1997, razão pela qual, a partir de 06.03.1997, a demonstração da exposição a agentes nocivos, para fins previdenciários, deve ser feita por meio de LTCAT, cuja apresentação, nos termos do art. 161, IV, da Instrução Normativa INSS nº 20/2007, é dispensada na hipótese de apresentação pelo segurado do PPP, desde que esteja ele corretamente preenchido, conforme entendimento firmado pelo STJ no julgamento do PUIL nº 03, em que foi firmada a seguinte tese: “Em regra, trazido aos autos o Perfil Profissiográfico Previdenciário (PPP), dispensável se faz, para o reconhecimento e contagem do tempo de serviço especial do segurado, a juntada do respectivo Laudo Técnico de Condições Ambientais de Trabalho (LTCAT), na medida que o PPP já é elaborado com base nos dados existentes no LTCAT, ressalvando-se, entretanto, a necessidade da também apresentação desse laudo quando idoneamente impugnado o conteúdo do PPP.” Vale ressaltar que, para a prova da exposição do segurado aos agentes nocivos ruído e calor, sempre foi exigida a apresentação do LTCAT ou do PPP. Note-se que a dispensa de apresentação do LTCAT, nas hipóteses em que é exigido, somente é possível quando conste, do PPP, responsável técnico pelos registros ambientais para todo o período nele abrangido, nos exatos termos da primeira tese fixada pela TNU no julgamento do Tema nº 208, como segue: “1. Para a validade do Perfil Profissiográfico Previdenciário (PPP) como prova do tempo trabalhado em condições especiais nos períodos em que há exigência de preenchimento do formulário com base em Laudo Técnico das Condições Ambientais de Trabalho (LTCAT), é necessária a indicação do responsável técnico pelos registros ambientais para a totalidade dos períodos informados, sendo dispensada a informação sobre monitoração biológica.” Quanto à contemporaneidade do LTCAT para fins de comprovação da presença dos agentes nocivos no ambiente de trabalho do segurado, a Súmula nº 68 da TNU dispõe que “O laudo pericial não contemporâneo ao período trabalhado é apto à comprovação da atividade especial do segurado”. A aptidão do laudo extemporâneo para a comprovação das condições especiais de trabalho não implica, contudo, na equivalência pura e simples desse meio de prova ao laudo pericial realizado contemporaneamente à época em que o trabalho foi executado. A compreensão mais exata do entendimento da TNU traduz-se pela impossibilidade de rejeição liminar do laudo extemporâneo, sem que antes se faça seu cotejo com os demais elementos de convicção existentes nos autos, em especial aqueles que demonstrem, de forma idônea e razoável, que as condições de trabalho do segurado, em época pretérita, eram semelhantes àquelas constatadas no momento da realização do laudo, permitindo-se inclusive lançar-me mão das regras de experiência comum ou técnica para tanto (art. 5º da Lei nº 9.099/95). Essa compreensão está em consonância com a segunda tese fixada pela TNU no julgamento do Tema nº 208, para as hipóteses em que não há indicação do responsável técnico pelos registros ambientais no PPP: “2. A ausência total ou parcial da indicação no PPP pode ser suprida pela apresentação de LTCAT ou por elementos técnicos equivalentes, cujas informações podem ser estendidas para período anterior ou posterior à sua elaboração, desde que acompanhados da declaração do empregador ou comprovada por outro meio a inexistência de alteração no ambiente de trabalho ou em sua organização ao longo do tempo.” Assim, se há elementos de convicção suficientes nos autos para validar o laudo pericial extemporâneo, seu teor deve ser levado em conta para a aferição da insalubridade ou periculosidade do ambiente de trabalho do segurado, em período anterior ou posterior a sua emissão. Quanto à conjugação dos requisitos da habitualidade e permanência a agentes nocivos durante a jornada de trabalho do segurado, para fins de reconhecimento de atividade especial, passou a ser exigida somente após 28.04.1995, a partir da publicação da Lei nº 9.032/95, que condicionou a concessão de aposentadoria especial ao trabalho permanente, não ocasional nem intermitente, em condições especiais. Com efeito, quanto à permanência das condições especiais, definida pela ausência de intermitência das condições especiais durante o labor do segurado, há entendimento consolidado perante a TNU no sentido de que somente é exigível esse requisito a partir de 29.04.1995 (dentre outros, Pedido de Uniformização 50049533820134047009, Relator MINISTRO RAUL ARAÚJO, decisão de 28/02/2018). A partir de 29.04.1995 a habitualidade e permanência das condições especiais são comumente aferidas mediante a análise das atividades cometidas ao segurado durante sua jornada de trabalho, conforme profissiografia constante do PPP, pois desse documento não consta campo próprio para ser consignada a presença desses requisitos. Quanto fornecimento ao segurado de equipamento de proteção individual (EPI) qualificado como eficaz pelo empregador, somente passou a ter relevância previdenciária, a partir de 03.12.1998, data da publicação da MP nº 1.729/98, quando passou a ser exigido que do LTCAT constasse a informação sobre a existência de tecnologia de proteção individual ou coletiva que diminuísse a intensidade do agente agressivo. Nesse sentido, o art. 279, § 6º, da Instrução Normativa INSS/PRES 77/2015, pelo qual somente a partir de 03.12.1998 será considerada a adoção de EPI para fins de comprovação da eliminação ou neutralização da nocividade do agente. Ainda sobre o tema, o Supremo Tribunal Federal (STF), no julgamento do Tema nº 555, fixou a tese de que somente se o EPI for realmente capaz de neutralizar a nocividade desse agente ficará afastado o enquadramento da atividade como especial, com exceção da exposição do segurado ao agente nocivo ruído, hipótese em que a eficácia do EPI não é capaz de inibir os efeitos nocivos desse agente, como segue: “I - O direito à aposentadoria especial pressupõe a efetiva exposição do trabalhador a agente nocivo à sua saúde, de modo que, se o EPI for realmente capaz de neutralizar a nocividade não haverá respaldo constitucional à aposentadoria especial; II - Na hipótese de exposição do trabalhador a ruído acima dos limites legais de tolerância, a declaração do empregador, no âmbito do Perfil Profissiográfico Previdenciário (PPP), no sentido da eficácia do Equipamento de Proteção Individual – EPI, não descaracteriza o tempo de serviço especial para aposentadoria.” Nessa senda, o entendimento do STF, em caso de divergência ou dúvida no caso concreto, quanto a ser o EPI efetivamente capaz de garantir ao segurado proteção efetiva contra o agente nocivo, a premissa a nortear o Judiciário será pelo reconhecimento da especialidade da atividade. Para tanto, cabe ao segurado impugnar, ainda na petição inicial, a eficácia do EPI, invocando a ausência de sua adequação ao risco da atividade; irregularidade do certificado de conformidade ou descumprimento das normas de utilização; ausência de treinamento adequado para o uso e conservação; ou qualquer outro motivo capaz de firmar sua ineficácia, conforme tese firmada pela TNU no julgamento do Tema nº 213. O mesmo ocorre quando da exposição do segurado aos agentes nocivos reconhecidamente cancerígenos constantes do Grupo 1 da Lista Nacional de Agentes Cancerígenos para Humanos (LINACH), em relação aos quais o uso de EPI eficaz não neutraliza a insalubridade, conforme decidido pela TNU no julgamento do Tema nº 188. No que tange à suposta ausência de prévia fonte de custeio em face de atividades especiais, eventual discrepância de entendimento do órgão arrecadador a respeito da necessidade de cobrança da contribuição previdenciária respectiva não pode, em nenhuma hipótese, suprimir direito líquido e certo do segurado em ver reconhecida a insalubridade de sua atividade. Aliás, como decidiu o STF no já mencionado ARE 664.335, a necessidade de prévia fonte de custeio é “inexigível quando se tratar de benefício criado diretamente pela Constituição”, caso da aposentadoria especial. Fixadas as premissas jurídicas, passo à apreciação dos períodos de atividade especial devolvidos à apreciação desta Turma Recursal pelo recurso da parte autora, exclusivamente quanto à matéria nele especificamente impugnada. Períodos de 15.05.1990 a 15.10.1991 e de 04.05.1992 a 05.08.1992 (Di Mariotti Indústria de Calçados Ltda.) – ATIVIDADE COMUM: para os períodos em questão trouxe o autor aos autos, apenas, os registros constantes de sua CTPS, segundo os quais ele laborou como auxiliar de pesponto (fls. 27 e 30 do id 256297165). A atividade em questão não permitia, à época, seu enquadramento como especial pela mera categoria profissional. Assim, os períodos devem ser mantidos como comuns. Período de 16.11.1992 a 03.07.1996 (Di Mariotti Indústria de Calçados Ltda.) – ATIVIDADE COMUM: o PPP de fls. 01 do id 256297167 informa que o autor laborou como auxiliar de pesponto, exposto aos agentes nocivos ruído e calor, sem indicação de intensidade, o que impede o reconhecimento da especialidade da atividade. Além disso, não consta do PPP responsável pelos registros ambientais, o que também impede esse reconhecimento. Período de 05.08.2014 a 15.09.2014 (Toso Auto Posto Ltda.) – ATIVIDADE COMUM: o PPP de fls. 05-08 do id 256297167, emitido em 11.08.2014, engloba, apenas, o período de 01.10.2009 a 04.08.2014, sendo esse o termo final para o enquadramento da especialidade da autora nestes autos. Isso porque não há como se presumir que, após a data de emissão do PPP, tenha a parte autora continuado a exercer atividades com exposição aos fatores de risco nele descritos. Somente com a efetiva comprovação desse fato é que pode haver o enquadramento pretendido. Nesse sentido, a posição consolidada pela Turma Regional de Uniformização da 3ª Região, no julgamento do Pedido de Uniformização Regional nº 0000653-86.2018.403.9300 (Rel. Juiz Federal Leandro Gonsalves Ferreira, j. 03/04/2019, DJe 15/04/2019), oportunidade em que foram fixadas as seguintes teses: “a) O Perfil Profissiográfico Previdenciário (PPP), por si só, não possui força probatória para comprovar a especialidade do trabalho desempenhado pelo segurado em período posterior à data de sua emissão. b) O enquadramento de tempo de serviço especial para além da data da emissão do Perfil Profissiográfico Previdenciário (PPP) depende da apresentação de outros meios de prova da continuidade da exposição do segurado a condições nocivas de trabalho” Ademais, no período em questão, como se verá mais adiante, o autor esteve em gozo de aviso prévio indenizado, não sendo possível o reconhecimento de especialidade sobre tempo ficto. Período de 01.01.2018 a 07.10.2020 (Auto Posto Javari de Ribeirão Preto Ltda.) – ATIVIDADE COMUM: o PPP de fls. 09 do id 256297167, emitido em 18.12.2017, engloba, apenas, o período de 04.11.2017 a 18.12.2017. Como explanado no item anterior, não é possível o reconhecimento de especialidade de atividade para período posterior à emissão do PPP. Portanto, o recurso da parte autora não comporta acolhimento. Passo a analisar o recurso do INSS. Insurge-se o INSS quanto ao reconhecimento, como de exercício de atividade especial, do período de 24.08.2016 a 03.11.2017, em que o autor esteve em gozo de auxílio-doença previdenciário. A possibilidade de cômputo, como especial, do tempo em que o segurado se encontra em gozo de benefício de auxílio-doença, quando há suspensão do contrato de trabalho no qual há exercício de atividade especial, independentemente de se tratar de benefício acidentário, foi reconhecida pelo STJ no julgamento do Tema nº 998, quando foi firmada a seguinte tese: “O Segurado que exerce atividades em condições especiais, quando em gozo de auxílio-doença, seja acidentário ou previdenciário, faz jus ao cômputo desse mesmo período como tempo de serviço especial.” (REsp 1.759.098 e REsp 1.723.181, Rel. Min. Napoleão Nunes Maia Filho, 1ª Seção, j. 26.06.2019). O STF, por seu turno, no julgamento pelo plenário virtual do Tema nº 1107, negou a existência de repercussão geral na matéria, fazendo prevalecer a posição do STJ sobre a questão. Também não comporta acolhimento o recurso do INSS, quanto ao reconhecimento do período de 05.08.2014 a 15.09.2014, em que o autor esteve em gozo de aviso prévio indenizado. O aviso prévio se constitui num direito social do trabalhador, expressamente previsto pela Constituição Federal (art. 7º, XXI), e que visa a protegê-lo da rescisão imotivada de seu contrato de trabalho, por inciativa do empregador. O aviso prévio, calculado de forma proporcional ao tempo de serviço do empregado junto ao seu empregador, caracteriza-se, em regra, como um tempo mínimo em que o contrato de trabalho é mantido após a devida notificação pelo empregador ou pelo empregado da intenção de rescindir o contrato. O aviso prévio também pode ser indenizado, hipótese em que o contrato de trabalho é rompido de forma imediata, garantindo-se ao empregado, contudo, o direito ao recebimento dos salários correspondentes ao prazo do aviso. Nessa hipótese, o aviso prévio tem caráter exclusivamente indenizatório, sobre ele não incidindo contribuição previdenciária, como decidiu o Superior Tribunal de Justiça (STJ) no julgamento do Tema nº 478, quando restou firmada a seguinte tese: “Não incide contribuição previdenciária sobre os valores pagos a título de aviso prévio indenizado, por não se tratar de verba salarial”. Entendem alguns, contudo, que o período utilizado para o cálculo do aviso prévio indenizado deveria ser integrado, em favor do segurado, como tempo de contribuição, fincando-se em interpretação sobre o § 1º do art. 487 da Consolidação das Leis do Trabalho (CLT), o qual tem a seguinte redação: “A falta do aviso prévio por parte do empregador dá ao empregado o direito aos salários correspondentes ao prazo do aviso, garantida sempre a integração desse período no seu tempo de serviço”. A interpretação sistemática desse dispositivo legal não permite confundir tempo de serviço com tempo de contribuição. A expressão “tempo de serviço”, utilizada na CLT, tem os efeitos próprios previstos naquela lei. Assim, o tempo de serviço tem a função precípua para servir de base de cálculo para fins de estabilidade e indenizações diversas (arts. 4º, § 1º, 249, caput, 499, § 2º, 611-B, XVI). Em outros termos, a CLT utiliza-se dessa expressão para os fins próprios da respectiva lei, quais sejam, averiguação dos direitos do empregado em face do tempo de serviço prestado junto ao empregador. “Tempo de contribuição”, por seu turno, é expressão típica do direito previdenciário, a qual se destina a aferir o tempo necessário para que o segurado atinja o direito a determinados benefícios, especialmente a aposentadoria por tempo de contribuição. O conceito de tempo de contribuição, portanto, é regido pelas normas gerais e princípios de direito previdenciário, dentre eles o regramento constitucional que destaca o caráter contributivo do Regime Geral de Previdência Social (RGPS) e a necessidade de observância de critérios que preservem seu equilíbrio financeiro e atuarial. Nessa senda, o direito previdenciário repele a utilização de tempo de contribuição ficto para a obtenção de benefícios previdenciários, máxima que foi incorporada pela Emenda Constitucional nº 103/2019, que introduziu o § 14 no art. 201 da Constituição Federal, com a seguinte redação: “É vedada a contagem de tempo de contribuição fictício para efeito de concessão dos benefícios previdenciários e de contagem recíproca”. Feitas essas ponderações, que tiveram a finalidade de ressalvar a posição pessoal deste Relator sobre a matéria, certo é que a Turma Nacional de Uniformização (TNU), quando do julgamento do Tema nº 250, firmou posição em sentido diametralmente oposto, firmando a seguinte tese: “O período de aviso prévio indenizado é válido para todos os fins previdenciários, inclusive como tempo de contribuição para obtenção de aposentadoria.” Assim, por se tratar de precedente de observância obrigatória, e tendo a sentença recorrida decidido no sentido do precedente, não é o caso de se acolher o recurso do INSS. Por fim, quanto à impugnação do INSS, a respeito da condenação ao pagamento de juros de mora desde a citação, assiste-lhe parcial razão. Nos termos do quanto decidido pelo STJ no julgamento do Tema nº 995, não restou caracterizada a mora do INSS quando de sua citação, pois o benefício somente foi concedido à parte autora por força de reafirmação da data de entrada do requerimento (DER), para momento posterior ao ajuizamento da ação. Assim, deve ser reformada a sentença, no ponto em que condena o INSS ao pagamento de juros de mora desde a citação. Por outro lado, após o julgamento pelo STJ do Tema nº 995, sobreveio a EC nº 113/2021, a qual, em seu art. 3º, determinou que “nas condenações que envolvam a Fazenda Pública, independentemente de sua natureza e para fins de atualização monetária, de remuneração do capital e de compensação da mora, inclusive do precatório, haverá a incidência, uma única vez, até o efetivo pagamento, do índice da taxa referencial do Sistema Especial de Liquidação e de Custódia (Selic), acumulado mensalmente”. Pois bem, considerando que a DER reafirmada nos autos é posterior à EC nº 113/2021, deve ser observado o quanto nela disposto, mediante aplicação da taxa Selic para atualização integral do débito, índice que não é passível de ser cindido, quanto à parcela destinada à atualização monetária e à compensação pela mora. Observa-se no caso concreto, portanto, superação do quanto decidido pelo STJ no julgamento do Tema nº 995, exclusivamente em relação à possibilidade de fixação de juros de mora somente na hipótese de não implantação do benefício no prazo de 45 dias após a intimação do INSS.
Ante o exposto, NEGO PROVIMENTO AO RECURSO DA PARTE AUTORA e DOU PARCIAL PROVIMENTO AO RECURSO DO INSS, exclusivamente para deixar de condená-lo ao pagamento de juros de mora desde a citação, incidindo, quanto aos encargos monetários, exclusivamente a Selic, desde a data de início do benefício (DIB) fixada na sentença. Condeno a parte autora ao pagamento de custas, cuja execução fica suspensa, na forma do § 3º do art. 98 do CPC, na hipótese de ser beneficiária da assistência judiciária gratuita. Sem condenação da parte autora em honorários advocatícios, por ausência de contrarrazões da parte recorrida. Sem condenação do INSS em custas ou honorários, por ausência de recorrente vencido. É como voto. E M E N T A PROCESSUAL CIVIL. PROVA PERICIAL POR SIMILARIDADE. VIABILIDADE NÃO DEMONSTRADA. 1. A prova pericial por similaridade pode ser deferida desde que demonstrada sua necessidade, pertinência e utilidade. 2. Circunstâncias do caso concreto que não demonstram a viabilidade da produção da prova pericial por similaridade em relação a parte dos vínculos questionados pela parte autora. PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA. AVISO PRÉVIO INDENIZADO. ATIVIDADE ESPECIAL. TEMPO EM BENEFÍCIO. 3. O período de aviso prévio indenizado pode ser computado como tempo de atividade comum, conforme orientação da TNU. 4. Não é possível o reconhecimento de especialidade de atividade para período posterior à emissão do Perfil Previdenciário Profissiográfico. 5. Em caso de reafirmação da data de entrada do requerimento, os juros de mora não são devidos desde a citação. 6. Recurso da parte autora não provido e recurso do INSS parcialmente provido. ACÓRDÃO Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Décima Terceira Turma decidiu, por unanimidade, negar provimento ao recurso da parte autora e dar parcial provimento ao recurso do INSS,, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.