Publicacao/Comunicacao
Intimação - sentença
SENTENÇA
APELANTE: MINISTERIO PUBLICO FEDERAL - PR/SP, ADRIANO ROSSI, MICENO ROSSI NETO, SIDONIO VILELA GOUVEIA Advogado do(a)
APELANTE: DIEGO SATTIN VILAS BOAS - SP159846-A Advogados do(a)
APELANTE: AURY CELSO LIMA LOPES JUNIOR - RS31549-A, VIRGINIA PACHECO LESSA - RS57401-A, VITOR PACZEK MACHADO - RS97603-A Advogado do(a)
APELANTE: DANIEL FRAGA MATHIAS NETTO - SP309227-A
APELADO: MICENO ROSSI NETO, ADRIANO ROSSI, SIDONIO VILELA GOUVEIA, MINISTERIO PUBLICO FEDERAL - PR/SP Advogado do(a)
APELADO: DIEGO SATTIN VILAS BOAS - SP159846-A Advogados do(a)
APELADO: AURY CELSO LIMA LOPES JUNIOR - RS31549-A, VIRGINIA PACHECO LESSA - RS57401-A, VITOR PACZEK MACHADO - RS97603-A Advogado do(a)
APELADO: DANIEL FRAGA MATHIAS NETTO - SP309227-A OUTROS PARTICIPANTES: PODER JUDICIÁRIO Tribunal Regional Federal da 3ª Região 11ª Turma APELAÇÃO CRIMINAL (417) Nº 0000705-11.2011.4.03.6105 RELATOR: Gab. 40 - DES. FED. NINO TOLDO
APELANTE: MINISTERIO PUBLICO FEDERAL - PR/SP, ADRIANO ROSSI, MICENO ROSSI NETO, SIDONIO VILELA GOUVEIA Advogado do(a)
APELANTE: DIEGO SATTIN VILAS BOAS - SP159846-A Advogados do(a)
APELANTE: AURY CELSO LIMA LOPES JUNIOR - RS31549-A, VIRGINIA PACHECO LESSA - RS57401-A, VITOR PACZEK MACHADO - RS97603-A Advogado do(a)
APELANTE: DANIEL FRAGA MATHIAS NETTO - SP309227-A
APELADO: MICENO ROSSI NETO, ADRIANO ROSSI, SIDONIO VILELA GOUVEIA, MINISTERIO PUBLICO FEDERAL - PR/SP Advogado do(a)
APELADO: DIEGO SATTIN VILAS BOAS - SP159846-A Advogados do(a)
APELADO: AURY CELSO LIMA LOPES JUNIOR - RS31549-A, VIRGINIA PACHECO LESSA - RS57401-A, VITOR PACZEK MACHADO - RS97603-A Advogado do(a)
APELADO: DANIEL FRAGA MATHIAS NETTO - SP309227-A OUTROS PARTICIPANTES: R E L A T Ó R I O O SENHOR JUIZ FEDERAL CONVOCADO ALEXANDRE SALIBA (Relator):
APELANTE: MINISTERIO PUBLICO FEDERAL - PR/SP, ADRIANO ROSSI, MICENO ROSSI NETO, SIDONIO VILELA GOUVEIA Advogado do(a)
APELANTE: DIEGO SATTIN VILAS BOAS - SP159846-A Advogados do(a)
APELANTE: AURY CELSO LIMA LOPES JUNIOR - RS31549-A, VIRGINIA PACHECO LESSA - RS57401-A, VITOR PACZEK MACHADO - RS97603-A Advogado do(a)
APELANTE: DANIEL FRAGA MATHIAS NETTO - SP309227-A
APELADO: MICENO ROSSI NETO, ADRIANO ROSSI, SIDONIO VILELA GOUVEIA, MINISTERIO PUBLICO FEDERAL - PR/SP Advogado do(a)
APELADO: DIEGO SATTIN VILAS BOAS - SP159846-A Advogados do(a)
APELADO: AURY CELSO LIMA LOPES JUNIOR - RS31549-A, VIRGINIA PACHECO LESSA - RS57401-A, VITOR PACZEK MACHADO - RS97603-A Advogado do(a)
APELADO: DANIEL FRAGA MATHIAS NETTO - SP309227-A OUTROS PARTICIPANTES V O T O O SENHOR DESEMBARGADOR FEDERAL NINO TOLDO (Relator): Ratifico o relatório.
Acórdão - PODER JUDICIÁRIO Tribunal Regional Federal da 3ª Região 11ª Turma APELAÇÃO CRIMINAL (417) Nº 0000705-11.2011.4.03.6105 RELATOR: Gab. 40 - DES. FED. NINO TOLDO
Trata-se de apelações interpostas pelo Ministério Público Federal (MPF) e pelas defesas de MICENO ROSSI NETO, ADRIANO ROSSI e SIDÔNIO VILELA GOUVEIA em face da sentença proferida pela 9ª Vara Federal de Campinas (SP), no âmbito da denominada Operação Rosa dos Ventos, que condenou os réus às penas de 3 (três) anos de reclusão, em regime inicial aberto, e 15 (quinze) dias-multa, no valor unitário de 5 (cinco) salários mínimos vigente à época dos fatos, pela prática do crime previsto no art. 1º, I, c.c. o art. 12, I, ambos da Lei nº 8.137/90. As penas privativas de liberdade foram substituídas por duas penas restritivas de direitos, consistentes em: i) prestação de serviços à comunidade ou a entidade pública, nos termos definidos pelo juízo da execução penal; e ii) prestação pecuniária no valor de 30 (trinta) salários mínimos em favor de entidade pública ou privada com destinação social (ID 255962339). A denúncia (ID 255962058, pp. 3/6; destaques no original), recebida em 05.12.2017 (idem, pp. 12/13), narra: Os DENUNCIADOS, na qualidade de administradores da empresa EXXEL BRASILEIRA DE PETRÓLEO LTDA., CNPJ 00.653.747/0001-49, situada no município de Paulínia/SP, suprimiram quatro tributos federais (IRPJ, Contribuição ao PIS/Pasep, CSLL e COFINS) ao omitirem, na DIPJ referente ao ano calendário de 2003, a totalidade da receita auferida pela pessoa jurídica. Conforme apurado pela Receita Federal no Processo Administrativo Fiscal n.º 10830.012284/2008-23, os DENUNCIADOS consignaram, na Declaração de Imposto de Renda Pessoa Jurídica referente ao ano calendário de 2003 (Exercício de 2004), que a receita da empresa - bem como todos os demais valores pertinentes a despesas, lucro etc - era igual a zero. Não obstante, como resultado da ação fical contatou-se que a empresa teve, no período, receita de ao menos R$ 6.359.664,43(seis milhões, trezentos e cinquenta e nove mil, seiscentos e sessenta e quatro reais e quarenta e três centavos), que não havia sido declarada. A materialidade delitiva é comprovada pelos autos de infração de fls. 5/26 e pelo Termo de Verificação Fiscal de fls.27/34, valendo ressaltar que o lançamento transitou em julgado na esfera administrativa desde 08 de abril de 2016 e que o valor atual do crédito, já inscrito em Dívida Ativa, alcança R$ 11.709.869,06 (onze milhões, setecentos e nove mil, oitocentos e sessenta e nove reais e seis centavos). A autoria delitiva, a seu tempo, é aferível diretamente do extrato JUCESP ora juntado e corroborada por depoimentos diversos, acostados em cópia pelo Ministério Público Federal. Consoante ficha cadastral juntada eram os DENUNCIADOS, na qualidade de representantes das pessoas jurídicas integrantes do quadro societário, os administradores da EXXEL, com idêntica participação no capital social e idênticos poderes de gerência. Tal participação ativa é corroborada, ainda, pelos depoimentos colhidos no IPL 286/2016/ DPF/CAS/SP (Operação Rosa dos Ventos), em que funcionários e parceiros da EXXEL confirmaram que os três DENUNCIADOS eram, à época dos fatos, os efetivos proprietários e responsáveis pela empresa. A sentença foi publicada em 25.01.2022 (ID 255962339) e as partes apelaram. Em seu recurso (ID 255962350), o MPF pede: (...)(i) aumento da pena base dos acusados MICENO, ADRIANO e SIDÔNIO, por força das circunstâncias do fato criminoso serem desfavoráveis; (ii) aumento da pena-base relativa ao denunciado SIDÔNIO, em decorrência de sua culpabilidade ser exacerbada; (iii) imposição do regime semiaberto aos denunciados MICENO, ADRIANO e SIDÔNIO, em razão das circunstâncias judiciais lhes serem desfavoráveis; e (iv) a impossibilidade de substituição da pena privativa de liberdade pela restritiva de direito, considerando ser insuficiente a substituição”. Para tanto, argumenta que a empresa administrada pelos acusados insere-se no esquema criminoso identificado na Operação Rosa dos Ventos, tendo sido criada para o fim específico de sonegar tributos incidentes sobre as transações envolvendo o comércio de combustíveis, o que denota as graves circunstâncias do crime. Com relação a SIDÔNIO, aponta a sua condição de advogado à época dos fatos, o que torna mais acentuada a culpabilidade pelo cometimento do delito. Alega que o regime adequado ao início do cumprimento da pena é o semiaberto e que a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos não atende às finalidades da pena, ressaltando que (ID 255962350; destaques no original): Além do significativo dano tributário, no montante de R$ 11,709.869,06, o crime foi praticado dentro de um esquema sofisticado e sistematizado de sonegação de tributos que perdurou por mais de uma década e implicou a constituição de créditos tributários em montante superior a R$ 1 bilhão, somente na esfera federal. A defesa de ADRIANO (ID 255962354) aponta a nulidade da sentença, por inobservância da identidade física do juiz (CPP, art. 399, § 2º) e, quanto ao mérito, alega que os fatos narrados na denúncia não correspondem à realidade, inexistindo prova de sua responsabilidade pela área tributária da empresa. A defesa de SIDÔNIO (ID 255962377) sustenta que não há provas de que administrasse ou que tivesse ingerência sobre o recolhimento de tributos. Também aduz que o juízo de origem “se valeu de elementos da Operação Rosa dos Ventos que foram colhidos posteriormente ao dia 15 de agosto de 2017 e que, nos termos da decisão do C. TRF-3, são nulas de pleno direito”. Alega que a sentença é contraditória acerca da comprovação da administração da empresa e que os depoimentos das testemunhas não foram devidamente valorados. Caso mantida a condenação, pede a redução ao mínimo legal da causa de aumento de pena prevista no art. 12, I, da Lei nº 8.137/90. Por fim, afirma ter ocorrido a prescrição da pretensão punitiva estatal quanto a ele, seja pela pena em abstrato ou em perspectiva, pois já era maior de setenta anos na data da sentença (CP, art. 115). Nesse sentido, alega que ao tempo do fato gerador, supostamente ocorrido nos anos calendário de 2003, 2005 e 2006, não estava em vigor a Súmula nº 24 do Supremo Tribunal Federal, sendo inaplicável ao caso concreto. A defesa de MICENO (ID 293554177) postula sua absolvição, vez que a denúncia e a sentença estão amparadas em provas ilícitas decorrentes da Operação Rosa dos Ventos. Também alega, pontualmente: i) que não há provas suficientes da materialidade e autoria; ii) a ausência de individualização das condutas dos sócios e a impossibilidade de a condenação ser baseada na responsabilização objetiva, bem como a inexistência do domínio do fato por parte do réu; iii) a atipicidade da conduta, decorrente da ausência de dolo. Quanto à dosimetria da pena, requer o afastamento da incidência da Súmula nº 231 do Superior Tribunal de Justiça, bem como a redução ao mínimo legal da causa de aumento de pena prevista no art. 12, I, da Lei nº 8.137/90. As partes foram intimadas da juntada aos autos da decisão proferida pela Quinta Turma do Superior Tribunal de Justiça nos autos do AgRg no REsp nº 1.969.892/SP (2021/0354995-0) e da respectiva certidão de trânsito em julgado (IDs 258552748 e 279513623). Foram apresentadas contrarrazões (IDs 255962364 – MICENO; 255962379 – MPF; 293477309 – SIDÔNIO; 294497830 – ADRIANO). A Procuradoria Regional da República opinou pelo provimento das apelações de MICENO e SIDÔNIO, para que seja reconhecida a ilicitude das provas que embasaram a denúncia, ficando prejudicados os recursos do MPF e da defesa de ADRIANO (ID 295658599). É o relatório. À revisão. PODER JUDICIÁRIO Tribunal Regional Federal da 3ª Região 11ª Turma APELAÇÃO CRIMINAL (417) Nº 0000705-11.2011.4.03.6105 RELATOR: Gab. 40 - DES. FED. NINO TOLDO
Trata-se de apelações interpostas pelo Ministério Público Federal (MPF) e pelas defesas de MICENO ROSSI NETO, ADRIANO ROSSI e SIDÔNIO VILELA GOUVEIA em face da sentença, proferida no âmbito da denominada Operação Rosa dos Ventos, que condenou os réus pela prática do crime previsto no art. 1º, I, c.c. o art. 12, I, da Lei nº 8.137, de 27.12.1990. Questão preliminar: violação ao princípio da identidade física do juiz A defesa de ADRIANO alega que houve nulidade processual por violação à identidade física do juiz (CPP, art. 399, § 2º), pois a sentença foi proferida por juiz diverso do que presidiu a instrução. Sem razão. O princípio da identidade física do juiz foi introduzido no processo penal brasileiro pela Lei nº 11.719, de 20.6.2008, ao incluir o § 2º ao art. 399 do Código de Processo Penal. Essa lei também alterou o caput desse artigo para prever a audiência única, dando ênfase ao princípio da oralidade, do qual decorre o princípio da identidade física do juiz. Contudo, esse princípio não tem caráter absoluto, prevendo diversas exceções, de modo que, para que seja declarada a nulidade da sentença, deve ser demonstrado concretamente o efetivo prejuízo sofrido pela defesa. Nesse sentido: STJ, HC 311.336/SP, Quinta Turma, Rel. Ministro Ribeiro Dantas, j. 26.6.2018, DJe 01.8.2016; STJ, AgRg no AREsp 1.013.335/DF, Sexta Turma, Rel. Ministro Rogerio Schietti Cruz, j. 22.5.2018, DJe 06.06.2018; TRF3, ApCrim 0000063-62.2015.4.03.6181/SP, Quinta Turma, Rel. Des. Federal André Nekatschalow, j. 11.6.2018, e-DJF3 Judicial 18.6.2018. Ademais, as chamadas nulidades absolutas e eventuais desrespeitos às formas não geram nulidade automática, devendo ser demonstrado o efetivo prejuízo para a parte. Nesse sentido: STJ, AgReg no AREsp 2.457.210/GO, Quinta Turma, Rel. Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, j. 20.02.2024, DJe 26.02.2024. No caso, conforme destacado pelo MPF, “a instrução foi conduzida por magistrado diverso do que proferiu a sentença, porque, durante aquele ato processual, a magistrada designada para conduzir os feitos relacionados à Operação Rosa dos Ventos encontrava se no gozo regular de suas férias (Id 150288831), hipótese, como visto, que excepciona o princípio em questão”. Por isso, rejeito essa alegação de nulidade. Questão preliminar: prescrição da pretensão punitiva A defesa de SIDÔNIO alega ter ocorrido a prescrição da pretensão punitiva relativamente a ele. Sem razão. A tipicidade do crime em análise está condicionada à constituição definitiva do crédito tributário, que só ocorre com o exaurimento da fase administrativa, nos termos da Súmula Vinculante nº 24 do Supremo Tribunal Federal (STF). Somente nesse momento é que se inicia o prazo da prescrição da pretensão punitiva. O fato de essa súmula vinculante ter sido editada depois da constituição definitiva do crédito tributário não afasta a sua incidência no caso, conforme posicionamento adotado pelo próprio STF: Recurso ordinário em habeas corpus. Constitucional. Penal. Prescrição da pretensão punitiva estatal não consumada. Crime de sonegação fiscal (Lei nº 8.137/90). Consumação do delito com a constituição definitiva do crédito tributário, que é o termo a quo para a contagem do prazo prescricional. Inteligência da Súmula vinculante nº 24/STF. Precedentes. Tese de que a observância da súmula vinculante em questão importaria, no caso concreto, interpretação judicial mais gravosa da lei de regência. Não ocorrência. Verbete que representa tão somente a consolidação da jurisprudência da Corte a respeito do tema. Recurso ordinário ao qual se nega provimento 1. Não prospera a tese do recorrente de que a observância do enunciado da Súmula vinculante nº 24, no caso concreto, importaria interpretação judicial mais gravosa da lei de regência. A Súmula vinculante em questão é mera consolidação da jurisprudência da Corte, que, há muito, tem entendido que 'a consumação do crime tipificado no art. 1º da Lei 8.137/90 somente se verifica com a constituição do crédito fiscal, começando a correr, a partir daí, a prescrição' (HC nº 85.051/MG, Segunda Turma, Relator o Ministro Carlos Velloso, DJ de 1º/7/05). 2. Pretensão de afastar o consolidado entendimento jurisprudencial do Supremo Tribunal Federal para fazer prevalecer a consumação da prescrição, que, à luz do entendimento suso mencionado, não se efetivou, pois, entre os marcos interruptivos (CP, art. 117) verificados, não transcorreu prazo superior a oito (8) anos, lapso temporal necessário a sua consumação (CP, art. 109, inciso IV), considerando-se a pena concretamente aplicada. 3. Recurso ao qual se nega provimento. (RHC 122.774/RJ, Primeira Turma, Rel. Ministro Dias Toffoli, j. 19.5.2015, DJe 11.6.2015) Assim, delimitado o termo inicial do prazo prescricional na data da consumação do crime (28.4.2016 – ID 255962056, p. 140), não ocorreu a prescrição da pretensão punitiva pela pena em abstrato. Com efeito, o crime previsto no art. 1º, I, da Lei nº 8.137/1990 tem pena máxima de 5 (cinco) anos de reclusão, de modo que, nos termos do art. 109, III, do Código Penal, prescreve em 12 (doze) anos. No entanto, o réu era maior de 70 (setenta) anos na data da sentença, o que reduz pela metade o prazo prescricional (CP, art. 115). Assim, a prescrição, no caso, ocorre em 6 (seis) anos. Do exame dos autos verifico que: i) o crédito tributário foi definitivamente constituído em 28.4.2016 (ID 255962056, p. 140); ii) o recebimento da denúncia deu-se em 05.12.2017 (ID 255962058, pp. 12/13); iii) a sentença foi publicada em 25.01.2022 (ID 255962339). Portanto, entre os marcos interruptivos da prescrição não decorreu prazo superior a 6 (seis) anos, tampouco entre a data da publicação da sentença condenatória e o presente momento. Com relação à prescrição em perspectiva, é inadmissível, nos termos da Súmula nº 438 da jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça: É inadmissível a extinção da punibilidade pela prescrição da pretensão punitiva com fundamento em pena hipotética, independentemente da existência ou sorte do processo penal. No caso, o MPF recorreu da pena imposta aos apelantes, notadamente da fixada ao corréu SIDÔNIO, de modo que não há que falar, sequer em tese, da prescrição da pretensão punitiva pela pena aplicada. Esse exame dependeria do trânsito em julgado da condenação para a acusação. Portanto, rejeito essa questão preliminar. Mérito As defesas de MICENO e SIDÔNIO alegam que tanto a denúncia quanto a sentença apoiam-se em elementos probatórios colhidos nas investigações realizadas no âmbito da Operação Rosa dos Ventos, que teve sua validade jurídica comprometida pelo julgamento realizado pela Quinta Turma do Superior Tribunal de Justiça nos autos do AgRg no REsp nº 1.969.892/SP, “reconhecendo a suspeição da Magistrada de origem desde o início das investigações, com os consectários legais” (ID 279513623; destaques no original). Com razão. Ao oferecer a denúncia, o MPF requereu a juntada aos autos de diversos documentos e depoimentos colhidos no IPL nº 286/2016, relativos à referida Operação (ID 255962056, p. 145), o que foi deferido pelo juízo de origem (ID 255962058, pp. 12/13). Consta da denúncia (ID 255962058, pp. 3/6) que a participação dos acusados “é corroborada, ainda, pelos depoimentos colhidos no IPL 286/2016/ DPF/CAS/SP (Operação Rosa dos Ventos), em que funcionários e parceiros da EXXEL confirmaram que os três DENUNCIADOS eram, à época dos fatos, os efetivos proprietários e responsáveis pela empresa”. As testemunhas Clodomiro Soares dos Santos, André Luiz de Souza e Vuk Wanderley Ilic foram arroladas em função dos depoimentos que prestaram no curos dessa Operação. A sentença (ID 255962339; destaques no original), por sua vez, referiu-se expressamente às investigações realizadas pela Polícia Federal, concluindo que “segundo as testemunhas de acusação ouvidas em juízo, não há dúvidas de que MICENO ROSSI NETO, ADRIANO ROSSI e SIDONIO VILELA GOUVEIA eram os reais proprietários e administradores da empresa EXXEL BRASILEIRA DE PETRÓLEO LTDA.”. O depoimento prestado por Clodomiro Soares dos Santos durante as investigações foi reproduzido na sentença: Durante a época em que os delitos foram cometidos (ano calendário de 2003, Exercício de 2004), MICENO ROSSI NETO foi apontado pela fiscalização tributária como um dos administradores da empresa EXXEL BRASILEIRA DE PETRÓLEO LTDA (ID nº 38726463, fls. 36/43 e ID nº 43542069, fls. 07/11). ADRIANO ROSSI e SIDONIO VILELA GOUVEIA também foram identificados na mesma situação por ocasião das investigações empreendidas pela Polícia Federal (ID nº 38726463, fl. 161 e ID nº 38726464, fls. 01/33). A testemunha de acusação Clodomiro Soares dos Santos declarou na fase inquisitiva (ID nº 38726464, fls. 31/33): “(...) CLODOMIRO SOARES DOS SANTOS, Técnico em Contabilidade, (...) tendo respondido: QUE, em 2001 começou a trabalhar na EXXEL BRASILEIRA DE PETRÓLEO, como auxiliar administrativo, porém sem registro em carteira; QUE, foi contratado pela contadora da empresa à época, ELIANE LEME ROSSl; QUE, a EXXEL pertencia a MICENO, ADRIANO ROSSI e SIDÔNIO; QUE, logo após iniciar as atividades, verificou que além da EXXEL eles também se utilizavam da empresa MAÇOM DISTRIBUIDORA DE PETRÓLEO para comprar álcool de usinas e revender aos postos de gasolina, sendo que esta empresa estava em nome do ‘laranja’ EDUARDO DE JESUS NERY, o qual era funcionário da EXXEL; QUE, a empresa funcionava em Paulínia, na Avenida Estocolmo, onde há escritórios de outras empresas; QUE, sabe que esta empresa estava em nome de ‘laranja’, pois, os responsáveis de fato por ela, eram MICENO, ADRIANO E SIDÔNIO; QUE, todos que trabalhavam na empresa sabiam da utilização de empresas em nome de ‘laranjas’ para a compra e venda de combustível; QUE, concomitantemente à utilização da MAÇOM, foi também utilizada a empresa TERRA DISTRIBUIDORA DE PETRÓLEO, sendo que quando abriram esta empresa, pediram para o depoente assinar o contrato social como testemunha; QUE, isso foi feito em relação as demais empresas abertas por eles; QUE, não se recorda quem especificamente, lhe pedia para assinar, sendo certo porém, que sempre os assinou no horário do expediente e na sede da empresa de MICENO; QUE, com abertura desta empresa, o depoente foi nela registrado como empregado, mas continuou exercendo as mesmas funções que exercia e no mesmo local; QUE, ao que se recorda, figurava como sócio desta empresa, JOSÉ DIAS DOS SANTOS, que era funcionário de MICENO, em outro estado; QUE, assinou como testemunha, sem presenciar a assinatura dos outros signatários; QUE, a empresa TERRA também foi utilizada para compra e venda de combustíveis, sendo que na maioria das vezes, o álcool saia da usina, diretamente para os postos, mas quando era preciso também era estocado na tancagem da antiga empresa EXXEL, na Av. Sidney Cardon de Oliveira, em Paulínia; QUE, trabalhou registrado na TERRA até 2003/2004, aproximadamente, quando foi informado que os três iriam passar a atuar de maneira autónoma, sendo de um lado, MICENO e de outro, ADRIANO e SIDÔNI0; QUE, essa informação foi passada a todos os empregados, para que escolhessem com quem gostariam de continuar trabalhando; QUE, o depoente resolveu continuar trabalhando com MICENO ROSSI; QUE, assim foi registrado na empresa EURO REPRESENTAÇÕES COMERCIAIS, de propriedade de MICENO; QUE, a empresa funcionava no Galleria Office em Campinas; QUE, ADRIANO e SIDÔNIO também abriram outras empresas cujo nome não se recorda; QUE, para o comércio de combustível, MICENO abriu a EURO PETRÓLEO e, ao que sabe, ADRIANO e SIDÔNIO abriram a ASK PETRÓLEO DO BRASIL; QUE, com essas empresas, compravam e vendiam combustível, e quando necessário se utilizavam da tancagem da EXXEL; QUE, não sabe se as empresas foram abertas em nome de ‘laranjas’, tendo conhecimento apenas que a EURO PETRÓLEO foi transferida para o nome de um ‘laranja’, chamado JOSÉ LUÍS RICARDO, residente em Americana; QUE; sabe que se tratava de um laranja, pois ele ia na EURO REPRESENTAÇÕES só quando havia necessidade de assinar documentos; QUE, MICENO também se utilizou da HEDIC DISTRIBUIDORA DE PETRÓLEO, que estava em nome de ANDRÉ LUIZ DE SOUSA, que era empregado de MICENO, atuando na compra e venda combustível; QUE, MICENO se utilizou da mesma forma acima descrita da empresa MANANCIAL DISTRIBUIDORA DE PETRÓLEO, a qual estava em nome de JOSÉ DAMASCENO, residente em Goiás e que seria conhecido de CLAUDIA BORBA, esposa de MICENO; QUE, ao que sabe, CLAUDIA cuidava dos fatos relacionados a essa empresa em Goiás; QUE, em relação a TUX DISTRIBUIDORA, acredita que fosse utilizada por ADRIANO ROSSI, não tendo certeza quanto a isso; QUE, já ouviu falar da GPETRO DISTRIBUIDORA, mas não relacionada aos investigados; QUE, não sabe nada a respeito de empresas dos investigados no exterior, tampouco sobre as demais empresas de participações, com exceção da NORTE, SUL e KLER do BRASIL, sendo que as duas primeiras eram de MICENO e a última, ao que sabe, de VUK WANDERLEY ILIC, o qual era empregado e braço direito de MICENO; QUE, sobre as empresas de transporte, sabe que LESTE pertencia a MICENO, a BETA pertencia a ADRIANO e a TAMBORIL a SIDÔNIO; QUE, não ouviu nada a respeito sobre a negociação de pedras-preciosas ou letras do Tesouro Nacional; QUE, não sabe se em algum momento, MICENO, ADRIANO E SIDÔNIO voltaram a trabalhar juntos; QUE, parou de trabalhar para MICENO em outubro de 2015, não tendo ingressado com reclamação trabalhista, pois recebeu as verbas rescisórias, devidas; QUE, no período que trabalhou mais de uma vez, recebeu orientação para tomar cuidado com o que falava ao telefone, pois poderia haver, eventualmente uma investigação em andamento da Polícia Federal; QUE, esta orientação foi repassada por André Souza, que figurou como laranja na HEDIC; QUE, nunca foi preso ou processado criminalmente.Nada mais havendo a constar, a autoridade policial mandou encerrou o presente termo, o qual, após ter sido lido e achado conforme, vai devidamente assinado por todos (...)”. Pois bem. Não há dúvida da relevância dos depoimentos prestados pelas testemunhas na comprovação da autoria e o fato de elas terem sido ouvidas em juízo não invalida a constatação de que somente foram arroladas pelo MPF em função das apurações e das declarações que haviam prestado no curso das investigações na Operação Rosa dos Ventos. Embora ao tempo da prolação da sentença não houvesse vedação à utilização de elementos probatórios obtidos no curso da investigação dessa Operação, isso alterou-se substancialmente após o trânsito em julgado do acórdão da Quinta Turma do STJ no AgRg no REsp nº 1.969.892/SP, em 9.11.2022 (ID 279513623). Isso porque a juíza federal declarada suspeita teve atuação jurisdicional desde o início das investigações, de modo que a declaração de nulidade dos seus atos impactou os feitos relacionados à Operação Rosa dos Ventos. Não se desconhece que o auto de infração lavrado em desfavor da empresa foi encaminhado ao MPF antes da deflagração da Operação. Todavia, houve, ao longo do feito, o cruzamento de informações e o incremento de elementos obtidos a partir das investigações nela realizadas. Inclusive, consta dos autos nº 0008500-58.2017.4.03.6105 que, em 22.9.2017, foi deferida pela juíza suspeita a quebra do sigilo fiscal da empresa Exxel Brasileira de Petróleo Ltda. (CNPJ nº 05.484.144/0001-84). A conclusão de que houve contaminação do feito por derivação é compartilhada no parecer o parecer subscrito pelo Procurador Regional da República Rafael Siqueira de Pretto (ID 295658599; negritos no original; grifei): II.4) Da ilicitude das provas oriundas da Operação Rosa dos Ventos As defesas de SIDÔNIO VILELA GOUVEIA e MICENO ROSSI NETO arguiram que a condenação está amparada em provas colhidas na Operação Rosa dos Ventos que foram declaradas nulas. [...] No ponto, a insurgência defensiva convence. À guisa de contextualização, após a prolação da sentença penal condenatória, em 25 de janeiro de 2022 (ID 255962339), sobreveio aos autos o acórdão proferido pela 5ª Turma do Superior Tribunal de Justiça no Agravo Regimental no Recurso Especial nº 1.969.892/SP (2021/0354995-0), publicado em 03 de novembro de 2022, cuja ementa e dispositivo foram assim redigidos: [...] Em síntese, o acórdão ampliou o marco temporal da suspeição da magistrada federal, já reconhecida por esta Corte Regional na exceção de suspeição de autos nº 0007567-85.2017.4.03.6105, desde o início das investigações da Operação Rosa dos Ventos. Na espécie, a persecução penal originou-se da extração de “cópia dos autos nº 2005.61.02.008272-0 e 2006.61.02.005920- 9, ambos em trâmite perante a 7ª Vara Federal para instauração de ação fiscal, nos termos do r. despacho judicial” (ID 255962056, p. 12), que, por seu turno, culminou no auto de infração lavrado “contra o contribuinte EXXEL BRASILEIRA DE PETRÓLEO LTDA - CNPJ 00.653.747/0001-49” em 05 de dezembro de 2008 (ID 255962056, p. 11 e 21). Após a constituição definitiva do crédito tributário (ID 255962056, p. 53 e seguintes), em 28 de abril de 2016 (ID 255962056, p. 139-140), o Parquet Federal, valendo-se de elementos de prova colhidos no curso da Operação Rosa dos Ventos (que foram juntados aos autos), ofereceu denúncia em face de ADRIANO ROSSI, MICENO ROSSI NETO e SIDÔNIO VILELA GOUVEIA, imputando-lhes a prática do crime previsto no art. 1º, inciso I, da Lei nº 8.137/1990. Na cota de oferecimento da denúncia, destacou: Para instrução dos autos requer a juntada de documentos já obtidos, quais sejam: extrato JUCESP referente à EXXEL BRASILEIRA DE PETRÓLEO LTDA.; extratos do eCAC da PFN, acerca dos créditos tributários informados nos presentes autos; cópias de f. 80/84 dos autos 000742- 30.2004.403.6105, que tramitaram pela 1ª Vara desta Subseção (com declarações colhidas em sede policial) e cópias de depoimentos colhidos no IPL 286/2016 (0006479-46.2016.403.6105 – Operação Rosa dos Ventos). (ID 255962056, p. 145) (destaque inexistente no original) A inicial acusatória também consignou: A autoria delitiva, a seu tempo, é aferível diretamente do extrato JUCESP ora juntado e corroborada por depoimentos diversos, acostados em cópia pelo Ministério Público Federal. Consoante ficha cadastral juntada eram os DENUNCIADOS, na qualidade de representantes das pessoas jurídicas integrantes do quadro societário, os administradores da EXXEL, com idêntica participação no capital social e idênticos poderes de gerência. Tal participação ativa é corroborada, ainda, pelos depoimentos colhidos no IPL 286/2016/DPF/CAS/SP (Operação Rosa dos Ventos), em que funcionários e parceiros da EXXEL confirmaram que os três DENUINCIADOS eram, à época dos fatos, os efetivos proprietários e responsáveis pela empresa. (ID 255962058, p. 5-6) (alguns destaques inexistentes no original) Desta forma, ainda que a incoativa não esteja fundada exclusivamente nos elementos amealhados na Operação Rosa dos Ventos, é evidente que o lastro probatório subjacente ao oferecimento da denúncia, especialmente no tocante à autoria delitiva, remonta à investigação anulada. A título exemplificativo, enfatiza-se o teor das declarações prestadas por Clodomiro Soares dos Santos em sede policial, no dia 22 de agosto de 2017, no contexto da deflagração da Operação Rosa dos Ventos, cujo termo foi juntado aos presentes autos quando do oferecimento da denúncia e revela que ADRIANO ROSSI, MICENO ROSSI NETO e SIDÔNIO VILELA GOUVEIA eram, de fato, os administradores da EXXEL BRASILEIRA DE PETRÓLEO LTDA. (ID 255962057, p. 31-33). Tais declarações foram expressamente mencionadas na sentença para motivar a condenação: [...] As declarações prestadas na fase inquisitiva por Clodomiro Soares dos Santos e as “investigações empreendidas pela Polícia Federal” referidas na sentença têm origem nos autos nº 0006479- 46.2016.4.03.6105 (Pedido de quebra de sigilo de dados e telefônicos relacionado à Operação Rosa dos Ventos) e nos autos nº 0005817- 82.2016.4.03.6105 (ou IPL nº 286/2016-DPF/CAS/SP, inquérito policial principal da Operação Rosa dos Ventos). Inclusive, o termo de declarações de Clodomiro Soares dos Santos encontra-se originalmente acostado ao ID 111215757, p. 10-12, do inquérito policial de autos nº 0005817- 82.2016.4.03.6105 (PJe de 1º Grau). O juízo originário declarou a nulidade ab initio (desde o início) do aludido inquérito policial, com registro de que “todas as provas produzidas neste feito deverão ser desentranhadas, e as provas, ilícitas, em decorrência de decisão inicial nula, não possuem valor probatório” (ID 271634116 dos autos nº 0005817-82.2016.4.03.6105 no PJe de 1º Grau). Nos mesmos autos, o Parquet Federal lançou que “não há interesse no prosseguimento da presente investigação”, o que ensejou o arquivamento (IDs 285981238 e 287493996 dos autos nº 0005817- 82.2016.4.03.6105 no PJe de 1º Grau). Portanto, inexoravelmente, a gênese da imputação e da condenação aqui tratadas guarda estreita pertinência com o aludido plexo investigatório, que apurou a existência de esquemas delituosos envolvendo intrincada organização criminosa e a prática, dentre outras infrações penais, de sonegação fiscal e lavagem de ativos. Deveras, não há como desvincular a imputação dirigida aos corréus das provas primordialmente ilícitas objeto da Operação Rosa dos Ventos, especialmente quanto aos elementos afirmativos da autoria delitiva. É certo que a ficha cadastral da EXXEL BRASILEIRA DE PETRÓLEO LTDA. indicava que ADRIANO ROSSI, MICENO ROSSI NETO e SIDÔNIO VILELA GOUVEIA eram os administradores da sociedade (ID 255962056, p. 146-152), tanto que os mesmos constavam como administradores das pessoas jurídicas integrantes do quadro societário da referida empresa, a saber: ROSS PETRÓLEO LTDA., NORTE PARTICIPAÇÕES E EMPREENDIMENTOS LTDA., ALFA PARTICIPAÇÕES E EMPREENDIMENTOS LTDA., BETA PARTICIPAÇÕES E EMPREENDIMENTOS LTDA. e TAMBORIL PARTICIPAÇÕES E EMPREENDIMENTOS LTDA (nota de rodapé do ID 255962058, p. 5-6). Todavia, “[n]o caso de delitos perpetrados no âmbito da pessoa jurídica, importa perquirir quem administra efetivamente a entidade, sendo irrelevante se a administração de fato coincide ou não com a previsão do contrato social” (ACR nº 0000724-78.2016.4.03.6125, Rel. Dese. Fed. José Lunardelli, TRF3, 11ª Turma, julgado em 10/03/2023, Intimação via sistema DATA: 15/03/2023). Nesse enquadre, a imputação do crime tributário a ADRIANO ROSSI, MICENO ROSSI NETO e SIDÔNIO VILELA GOUVEIA serviu-se de elementos de prova decorrentes da Operação Rosa dos Ventos, especialmente da prova testemunhal amealhada na fase inquisitiva. Outrossim, não restou evidenciado que os trâmites típicos e de praxe, próprios da investigação ou instrução criminal, seriam capazes de conduzir ao(s) fato(s) objeto(s) da(s) prova(s), infirmando o reconhecimento de fontes independentes (art. 157, § 2º, do Código de Processo Penal). Enfim, a persecução penal e a prolação de sentença penal condenatória reclamam e não prescindem de provas legítimas e sólidas. Decotado o material probatório ilícito por derivação, não remanescem elementos informativos e/ou probatórios suficientes para sustentar justa causa para o exercício da ação penal, tampouco para a condenação. Portanto, invalidado o suporte probatório utilizado pelo juízo de primeiro grau, não há como subsistir a condenação dos réus. Conclusão Posto isso, REJEITO as questões preliminares e DOU PROVIMENTO às apelações de MICENO ROSSI NETO e SIDÔNIO VILELA GOUVEIA, para reconhecer a ilicitude das provas utilizadas para amparar a acusação e a condenação, e, com fundamento no art. 386, VII, do Código de Processo Penal absolvê-los da imputação da prática do crime previsto no art. 1º, I, c.c. o art. 12, I, da Lei nº 8.137/1990 que é objeto deste feito, estendendo a absolvição ao corréu ADRIANO ROSSI, com fundamento no art. 580 do Código de Processo Penal, ficando prejudicado o exame das apelações do Ministério Público Federal e de ADRIANO ROSSI, nos termos da fundamentação supra. É o voto. E M E N T A PENAL. PROCESSUAL PENAL. APELAÇÃO. CRIME CONTRA A ORDEM TRIBUTÁRIA. OPERAÇÃO ROSA DOS VENTOS. IDENTIDADE FÍSICA DO JUIZ. PRESCRIÇÃO DA PRETENSÃO PUNITIVA. SUSPEIÇÃO. CONTAMINAÇÃO DO SUPORTE PROBATÓRIO DA ACUSAÇÃO. 1. O princípio da identidade física do juiz foi introduzido no processo penal brasileiro pela Lei nº 11.719, de 20.6.2008, ao incluir o § 2º ao art. 399 do Código de Processo Penal. Essa lei também alterou o caput desse artigo para prever a audiência única, dando ênfase ao princípio da oralidade, do qual decorre o princípio da identidade física do juiz. Contudo, esse princípio não tem caráter absoluto, prevendo diversas exceções, de modo que, para que seja declarada a nulidade da sentença, deve ser demonstrado concretamente o efetivo prejuízo sofrido pela defesa. Precedentes. 2. A tipicidade do crime em análise está condicionada à constituição definitiva do crédito tributário, que só ocorre com o exaurimento da fase administrativa, nos termos da Súmula Vinculante nº 24 do Supremo Tribunal Federal. Somente nesse momento é que se inicia o prazo da prescrição da pretensão punitiva. O fato de essa súmula vinculante ter sido editada depois da constituição definitiva do crédito tributário não afasta a sua incidência no caso, conforme jurisprudência do próprio STF. Inocorrência da prescrição da pretensão punitiva pela pena em abstrato. 3. O MPF recorreu da pena imposta aos apelantes, de modo que não há que falar da prescrição da pretensão punitiva pela pena aplicada, pois isso dependeria do trânsito em julgado da condenação para a acusação. Com relação à prescrição em perspectiva, é inadmissível, nos termos da Súmula nº 438 da jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça. 4. Não há dúvida da relevância dos depoimentos prestados pelas testemunhas na comprovação da autoria e o fato de elas terem sido ouvidas em juízo não invalida a constatação de que somente foram arroladas pelo MPF em função das apurações e das declarações que haviam prestado no curso das investigações na Operação Rosa dos Ventos. Embora ao tempo da prolação da sentença não houvesse vedação à utilização de elementos probatórios obtidos no curso da investigação dessa Operação, isso alterou-se substancialmente após o trânsito em julgado do acórdão da Quinta Turma do STJ no AgRg no REsp nº 1.969.892/SP, em 9.11.2022. 5. A juíza federal declarada suspeita teve atuação jurisdicional desde o início das investigações, de modo que a declaração de nulidade dos seus atos impactou os feitos relacionados à Operação Rosa dos Ventos. 6. Invalidado o suporte probatório utilizado pelo juízo de primeiro grau, não há como subsistir a condenação dos réus. 7. Apelações de duas defesas providas. Apelações de uma das defesas e da acusação prejudicadas. ACÓRDÃO Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, REVISÃO RATIFICADA PELO DES. FED. HÉLIO NOGUEIRA, a Décima Primeira Turma, por unanimidade, decidiu REJEITAR as questões preliminares e DAR PROVIMENTO às apelações de MICENO ROSSI NETO e SIDÔNIO VILELA GOUVEIA, para reconhecer a ilicitude das provas utilizadas para amparar a acusação e a condenação, e, com fundamento no art. 386, VII, do Código de Processo Penal absolvê-los da imputação da prática do crime previsto no art. 1º, I, c.c. o art. 12, I, da Lei nº 8.137/1990 que é objeto deste feito, estendendo a absolvição ao corréu ADRIANO ROSSI, com fundamento no art. 580 do Código de Processo Penal, ficando prejudicado o exame das apelações do Ministério Público Federal e de ADRIANO ROSSI, nos termos da fundamentação, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado. NINO TOLDO DESEMBARGADOR FEDERAL