Publicacao/Comunicacao
Intimação - sentença
SENTENÇA
APELANTE: UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL, DIVICOM ASSESSORIA E NEGOCIOS LTDA Advogados do(a)
APELANTE: JOSE LUIZ MATTHES - SP76544-A, MARCELO VIANA SALOMAO - SP118623-A
APELADO: UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL, DIVICOM ASSESSORIA E NEGOCIOS LTDA, FUNDO NACIONAL DE DESENVOLVIMENTO DA EDUCACAO, CAIXA ECONÔMICA FEDERAL Advogado do(a)
APELADO: MARCELO VIANA SALOMAO - SP118623-A D E S P A C H O
Intimação - PODER JUDICIÁRIO Tribunal Regional Federal da 3ª Região Vice Presidência APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA (1728) Nº 0003696-04.2013.4.03.6100 RELATOR: Gab. Vice Presidência
Trata-se de Recurso Extraordinário interposto por DIVICOM ASSESSORIA E NEGÓCIOS LTDA., com fundamento no art. 102, III, "a", da Constituição Federal, contra acórdão proferido por órgão fracionário deste E. Tribunal Regional Federal. O acórdão recorrido foi lavrado com a seguinte ementa: CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA INCIDENTE SOBRE A FOLHA DE SALÁRIOS. AVISO PRÉVIO INDENIZADO. AUXÍLIO-DOENÇA/ACIDENTE (PRIMEIROS QUINZE DIAS DE AFASTAMENTO). TERÇO CONSTITUCIONAL DE FÉRIAS. FÉRIAS INDENIZADAS. SALÁRIO FAMÍLIA. AUXÍLIO-CRECHE. AUXÍLIO TRANSPORTE. INEXIGIBILIDADE. FÉRIAS GOZADAS. SALÁRIO MATERNIDADE. HORA-EXTRA. ADICIONAIS NOTURNO, INSALUBRIDADE E PERICULOSIDADE. HORA-EXTRA. EXIGIBILIDADE. REMESSA OFICIAL E APELAÇÃO DA UNIÃO PARCIALMENTE PROVIDAS. APELAÇÃO DA PARTE AUTORA IMPROVIDA. I - A contribuição previdenciária prevista no artigo 22, I, da Lei nº 8.212/91 não incide sobre as verbas de natureza indenizatória, sendo inexigível em relação ao aviso prévio indenizado, terço constitucional de férias, primeiros quinze dias de afastamento por doença ou acidente, anteriores a concessão de auxílio-doença ou auxílio-acidente, férias indenizadas, salário família, auxílio-creche e auxílio transporte. II. O pedido de compensação somente é possível em relação a tributo de mesma espécie e destinação constitucional, nos termos do disposto nos arts. 66 da Lei n.º 8.383/91, 39 da Lei n.º 9.250/95 e 89 da Lei n.º 8.212/91, ressaltando-se que o § único do art. 26 da Lei n.º 11.457/07 exclui o indébito relativo às contribuições sobre a remuneração do regime de compensação do art. 74 da Lei n.º 9.430/96. Nos termos do art. 170-A do CTN, introduzido pela Lei Complementar n.º 104/01, é vedada a compensação, mediante aproveitamento, de tributo objeto de contestação judicial, antes do trânsito em julgado da respectiva sentença. III. No tocante ao prazo prescricional para pleitear a repetição de indébito ou a compensação tributária, o STF definiu, em sede de repercussão geral, que o prazo de 5 (cinco) anos se aplica às ações ajuizadas a partir de 09/06/2005. IV - A atualização monetária incide desde a data do pagamento indevido do tributo (Súmula 162/STJ) até a sua efetiva restituição e/ou compensação, com a incidência da Taxa SELIC, nos termos do § 4° do art. 39 da Lei n. 9.250/95, que já inclui os juros, conforme Resolução CJF n. 267/2013. V - O Fundo de Garantia do Tempo de Serviço - FGTS é um direito autônomo dos trabalhadores urbanos e rurais, de índole social e trabalhista, não possuindo caráter de imposto ou de contribuição previdenciária, não sendo possível, assim, a sua equiparação com a sistemática utilizada para fins de incidência de contribuição previdenciária e imposto de renda, tornando irrelevante a natureza da verba trabalhista para fins de incidência do FGTS. VI. Observa-se que a base de cálculo da contribuição ao FGTS é definida no art. 15 da Lei n.º 8.036/90, ressaltando-se que o § 6º deste artigo exclui de modo taxativo a incidência da contribuição sobre as verbas elencadas no art. 28, § 9º, da Lei n.º 8.212/91, de modo que a não-incidência somente se verifica em relação às parcelas expressamente excluídas pela lei. VII - Verifica-se que há previsão de exclusão da incidência da contribuição ao FGTS somente com relação à verba paga a título de férias indenizadas, nos termos do art. 28, § 9º, alínea d, da Lei.8.212/91. Quanto às demais verbas elencadas pela parte impetrante, há incidência da contribuição ao FGTS. VIII. Apelação da parte autora improvida. Remessa oficial e apelação da União parcialmente providas. Opostos Embargos de Declaração, foram parcialmente acolhidos: EMBARGOS DE DECLARAÇÃO DA UNIÃO. AUSENTES AS HIPÓTESES DE CABIMENTO. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO REJEITADOS. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO DA DIVICOM. OMISSÃO SANADA. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO PARCIALMENTE ACOLHIDOS. I - Não houve qualquer vício sanável na via dos embargos declaratórios. II - A matéria objeto dos presentes embargos de declaração traz questão que foi apreciada de forma clara com o mérito da causa, não apresentando o acórdão embargado, obscuridade, contradição ou omissão. III - Hipótese em que os embargos declaratórios são opostos com nítido caráter infringente. IV - Embargos de declaração rejeitados da União. V - Em relação ao recurso da DIVICOM, quanto ao erro material na r. sentença, assiste razão, uma vez, que no presente caso,
trata-se de ação declaratória de inexistência de relação jurídica cumulada com pedido de repetição de indébito, portanto, não se tratando de mandado de segurança, acolho a omissão para sanar o equívoco, retirando da r. sentença este tópico. VII - Por fim, no tocante ao salário maternidade que foi reconhecida na repercussão geral, não se desconhece da questão, no entanto, não há determinação de suspensão do julgamento do recurso sobre o tema. VIII - Embargos de declaração da DIVICOM parcialmente acolhidos. Em seu recurso excepcional o Recorrente alega, em síntese: a) violação aos arts. 195, I, “a” e 201, § 11 da CF, sustentando a não incidência de contribuição previdenciária sobre os valores pagos a título de salário-maternidade, férias gozadas, décimo terceiro, horas extras, adicionais noturno, de insalubridade e periculosidade; b) violação ao art. 195, § 4.º c/c art. 154, I, da CF, por entender que, por extrapolarem a base de cálculo prevista no art. 195, I, “a” da CF, a validade da exação demandaria a sua exigência por lei complementar e c) ter o direito de compensar os valores recolhidos indevidamente a tais títulos. Foram apresentadas contrarrazões. Foi determinado o retorno dos autos à C. Turma julgadora, na forma do art. 1.030, II, do CPC, à luz do quanto decidido pelo STF nos autos do RE n.º 576.967/SC e do RE n.º 1.072.485/PR, vinculados aos temas n.º 72 e 985 de Repercussão Geral. A C. Turma de origem exerceu o juízo de retratação, afastando a incidência da exação sobre a rubrica salário-maternidade e reconhecendo-a em relação ao terço de férias. O recurso não foi admitido. Inconformado com tal decisão, o Recorrente interpôs Agravo de Decisão Denegatória. Os autos foram enviados ao STF, tendo sido determinada sua a devolução a esta Corte Regional, para aplicação do art. 1.030, I a III, do CPC, à luz do quanto decidido pela Suprema Corte nos autos do ARE n.º 1.260.750/RJ, vinculado ao tema n.º 1.100 de Repercussão Geral (ID n.º 293324038). Com a consideração de que o tema n.º 1.100 de Repercussão Geral já foi aplicado no caso em análise, foi proferido despacho devolvendo os autos à Suprema Corte (ID n.º 294111388). A Suprema Corte determinou nova devolução dos autos, com lastro no art. 1.030, I a III, do CPC, para aplicação do entendimento adotado pelo STF nos autos do RE n.º 1.072.485/PR, vinculado ao tema n.º 985 de Repercussão Geral (ID n.º 303941404). É o relato do essencial. DECIDO. O STF determinou a devolução destes autos para observância do art. 1.030, I a III, do CPC, à luz do quanto decidido pela Suprema Corte nos autos do RE n.º 1.072.485/PR, vinculado ao tema n.º 985 de Repercussão Geral. Todavia, o compulsar dos revela que, em que se pese o respeitável entendimento externado na decisão, em verdade, a matéria debatida no recurso do Contribuinte é distinta daquela tratada no aludido paradigma. Explico: O RE n.º 1.072.485/PR cuida da incidência de contribuição previdenciária sobre o terço de férias. Já a matéria controvertida no recurso corresponde a não incidência de contribuição previdenciária sobre os valores pagos a título de salário-maternidade, férias gozadas, décimo terceiro, horas extras, adicionais noturno, de insalubridade e periculosidade, matéria que se amolda, em verdade, ao ARE n.º 1.260.750/RJ (tema n.º 1.100 de Repercussão Geral), o qual, inclusive, já foi aplicado por esta Vice-Presidência. Como se vê, o paradigma citado não é aplicável ao presente caso, por versar sobre controvérsia distinta daquela arguida no recurso. Nessa ordem de ideias, e considerando que o paradigma mencionado na respeitável decisão cuida de matéria estranha àquela controvertida no recurso, determino, com a devida vênia, a devolução dos autos ao Supremo Tribunal Federal, para processamento do Agravo de Decisão Denegatória. Int. São Paulo, 9 de outubro de 2024.