Publicacao/Comunicacao
Intimação - sentença
SENTENÇA
APELANTE: LARISSA SOUZA DO NASCIMENTO, RAFAEL EUFLASIO DO NASCIMENTO, RENATA SOUZA NASCIMENTO, INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS Advogados do(a)
APELANTE: ROQUE RIBEIRO DOS SANTOS JUNIOR - SP89472-A, PAULA BERNARDI - PR53064-S, LINEKER LIMA RIBEIRO DOS SANTOS - SP341049-N Advogados do(a)
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APELANTE: ROQUE RIBEIRO DOS SANTOS JUNIOR - SP89472-A, PAULA BERNARDI - PR53064-S, LINEKER LIMA RIBEIRO DOS SANTOS - SP341049-N
APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, LARISSA SOUZA DO NASCIMENTO, RAFAEL EUFLASIO DO NASCIMENTO, RENATA SOUZA NASCIMENTO Advogados do(a)
APELADO: PAULA BERNARDI - PR53064-S, ROQUE RIBEIRO DOS SANTOS JUNIOR - SP89472-A, LINEKER LIMA RIBEIRO DOS SANTOS - SP341049-N Advogados do(a)
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APELADO: PAULA BERNARDI - PR53064-S, ROQUE RIBEIRO DOS SANTOS JUNIOR - SP89472-A, LINEKER LIMA RIBEIRO DOS SANTOS - SP341049-N OUTROS PARTICIPANTES: APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 0004589-66.2015.4.03.6183 RELATOR: Gab. 31 - DES. FED. DALDICE SANTANA
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APELADO: PAULA BERNARDI - PR53064-S, ROQUE RIBEIRO DOS SANTOS JUNIOR - SP89472-A, LINEKER LIMA RIBEIRO DOS SANTOS - SP341049-N OUTROS PARTICIPANTES: R E L A T Ó R I O
APELANTE: LARISSA SOUZA DO NASCIMENTO, RAFAEL EUFLASIO DO NASCIMENTO, RENATA SOUZA NASCIMENTO, INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS Advogados do(a)
APELANTE: ROQUE RIBEIRO DOS SANTOS JUNIOR - SP89472-A, PAULA BERNARDI - PR53064-S, LINEKER LIMA RIBEIRO DOS SANTOS - SP341049-N Advogados do(a)
APELANTE: ROQUE RIBEIRO DOS SANTOS JUNIOR - SP89472-A, PAULA BERNARDI - PR53064-S, LINEKER LIMA RIBEIRO DOS SANTOS - SP341049-N Advogados do(a)
APELANTE: ROQUE RIBEIRO DOS SANTOS JUNIOR - SP89472-A, PAULA BERNARDI - PR53064-S, LINEKER LIMA RIBEIRO DOS SANTOS - SP341049-N
APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, LARISSA SOUZA DO NASCIMENTO, RAFAEL EUFLASIO DO NASCIMENTO, RENATA SOUZA NASCIMENTO Advogados do(a)
APELADO: PAULA BERNARDI - PR53064-S, ROQUE RIBEIRO DOS SANTOS JUNIOR - SP89472-A, LINEKER LIMA RIBEIRO DOS SANTOS - SP341049-N Advogados do(a)
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APELADO: PAULA BERNARDI - PR53064-S, ROQUE RIBEIRO DOS SANTOS JUNIOR - SP89472-A, LINEKER LIMA RIBEIRO DOS SANTOS - SP341049-N OUTROS PARTICIPANTES: V O T O Conheço das apelações, porquanto presentes os requisitos de admissibilidade. Inicialmente, cabe consignar que a imprescritibilidade dos benefícios previdenciários de pagamento continuado é princípio consagrado no direito previdenciário, sendo atingidas pela prescrição somente as prestações não pagas nem reclamadas no prazo de cinco anos anteriores à propositura da ação. Neste sentido, confira-se o enunciado da Súmula 85 do Superior Tribunal de Justiça (STJ): "Nas relações jurídicas de trato sucessivo em que a Fazenda Pública figure como devedora, quando não tiver sido negado o próprio direito reclamado, a prescrição atinge apenas as prestações vencidas antes do quinquênio anterior à propositura da ação". No caso dos autos, decorridos mais de cinco anos entre a data da cessação do benefício (3/4/2007) e a da propositura desta ação (11/6/2015), estão prescritas todas as parcelas anteriores a 10/6/2010, tal como consignado na sentença. Cabe esclarecer, ainda, que o ajuizamento anterior de ação acidentária na Justiça Estadual visando à concessão de benefício acidentário (autos n. 00162222-12.2007.8.26.0127) não interrompe a prescrição das parcelas vencidas nesta ação, por se tratarem de pedidos e causa de pedir diversos. No mérito, discute-se nos autos o preenchimento dos requisitos para a concessão de benefício por incapacidade à parte autora originária, desde a cessação do auxílio-doença NB 519.787.784- 3, ocorrida em 3/4/2007. A cobertura do evento invalidez é garantia constitucional prevista no Título VIII, Capítulo II da Seguridade Social, especialmente no artigo 201, I, da Constituição Federal (CF/1988), com a redação dada pela Emenda Constitucional n. 20/1998, que tem o seguinte teor: “Art. 201. A previdência social será organizada sob a forma de regime geral, de caráter contributivo e de filiação obrigatória, observados critérios que preservem o equilíbrio financeiro e atuarial, e atenderá, nos termos da lei, a: I - cobertura dos eventos de doença, invalidez, morte e idade avançada; (...)”. Já a Lei n. 8.213/1991, aplicando o princípio da distributividade (artigo 194, parágrafo único, III, da CF/1988), estabelece as condições para a concessão desse tipo de benefício. A aposentadoria por invalidez, segundo a dicção do artigo 42 da Lei n. 8.213/1991, é devida ao segurado que, estando ou não em gozo de auxílio-doença, for considerado incapaz para o trabalho, de forma omniprofissional, e insusceptível de reabilitação para o exercício de atividade que lhe garanta a subsistência. O auxílio-doença é devido a quem ficar temporariamente incapacitado, à luz do disposto no artigo 59 da mesma lei, mas a incapacidade se refere "não para quaisquer atividades laborativas, mas para aquela exercida pelo segurado (sua atividade habitual)" (Direito da Seguridade Social, Simone Barbisan Fortes e Leandro Paulsen, Livraria do Advogado e Esmafe, Porto Alegre, 2005, p. 128). Assim, o evento determinante para a concessão desses benefícios é a incapacidade para o trabalho. São requisitos para a concessão desses benefícios: a qualidade de segurado, a carência de doze contribuições mensais, quando exigida, a incapacidade para o trabalho de forma permanente e insuscetível de recuperação ou de reabilitação para outra atividade que garanta a subsistência (aposentadoria por invalidez) e a incapacidade temporária (auxílio-doença), bem como a demonstração de que o segurado não estava previamente incapacitado ao filiar-se ao Regime Geral da Previdência Social (RGPS). Caso reconhecida a incapacidade apenas parcial para o trabalho, o juiz deve analisar as condições pessoais e sociais do segurado para a concessão de aposentadoria por invalidez ou de auxílio-doença. Pode, ainda, conceder auxílio-acidente, na forma do artigo 86 da Lei n. 8.213/1991, se a parcial incapacidade decorre de acidente de trabalho, ou de qualquer natureza, ou ainda de doença profissional ou do trabalho (artigo 20, I e II, da mesma lei). O reconhecimento da incapacidade, total ou parcial, depende da realização de perícia médica, por perito nomeado pelo Juízo, nos termos do Código de Processo Civil (CPC). Contudo, o juiz não está adstrito unicamente às suas conclusões, podendo valer-se de outros elementos pessoais, profissionais ou sociais para a formação de sua convicção, desde que constantes dos autos. Alguns enunciados da Turma Nacional de Uniformização (TNU) são pertinentes a esse tema. Súmula 47 da TNU: "Uma vez reconhecida a incapacidade parcial para o trabalho, o juiz deve analisar as condições pessoais e sociais do segurado para a concessão de aposentadoria por invalidez". Súmula 53 da TNU: "Não há direito a auxílio-doença ou a aposentadoria por invalidez quando a incapacidade para o trabalho é preexistente ao reingresso do segurado no Regime Geral de Previdência Social". Súmula 77 da TNU: "O julgador não é obrigado a analisar as condições pessoais e sociais quando não reconhecer a incapacidade do requerente para a sua atividade habitual". No caso dos autos, a perícia médica judicial do ortopedista, realizada em 21/8/2017, constatou a incapacidade laboral total e temporária do autor (nascido em 1968, qualificado como repositor), por ser portador de sequela de cirurgia para amputação do antepé esquerdo. O ortopedista esclareceu: "O periciando encontra-se no pós-cirúrgico de amputação do antepé esquerdo, decorrente de sequela do Diabetes, decurso de tratamento ortopédico, que no presente exame médico pericial evidenciamos área cruenta com saída de secreção purulenta e quadro álgico, portanto temos elementos técnicos para apontarmos situação de incapacidade laborativa total e temporária." O perito fixou a data de início da incapacidade (DII) em 28/2/2015, data da amputação, e estimou o prazo de seis meses para reavaliação. Sugeriu a realização de perícia por médico na especialidade clínica geral. A perícia realizada por médico clínico geral, ocorrida em 7/6/2018, também concluiu pela incapacidade laboral total e temporária do autor, em razão "diabetes Mellitus informada desde 2001; neuropatia diabética; amputação do antepé a esquerda devido a quadro de gangrena após ferimento com prego". O clínico geral fixou a DII em 26/2/2015, data da internação. Ele esclareceu: "No caso em analise há relatos de manifestações de descompensações que fundamentaram períodos de incapacidade prévios, mas com manifestação de quadro infeccioso evoluindo para gangrena e amputação com internação desde 26/02/2015. A evolução ainda com quadro infeccioso no coto de amputação e sem possibilidade atual de avaliação para órtese /readaptação. É importante distinguir doença e incapacidade laboral. Doença significa uma perturbação à saúde, uma alteração física ou psíquica que atinge a pessoa. Já incapacidade laboral está ligada às limitações funcionais, frente às habilidades exigidas para o desempenho de atividades para as quais essa pessoa esteja qualificada. Quando as doenças limitam ou impedem o desempenho dessas atividades, caracteriza-se a incapacidade. Caso contrário, há uma doença que - paralelamente aos cuidados e tratamentos que se façam necessários - permite que o indivíduo exerça sua função habitual ou se habilite para outras funções. Em suma: a existência de uma doença não resulta, necessariamente, na incapacidade para o trabalho. Considerando-se: sua qualificação profissional, as doenças diagnosticadas, a repercussão possível das mesmas em relação a seu trabalho, a evolução apresentada, na dependência de um efetivo e regular tratamento assistencial, com os dados referidos na história, caracteriza-se incapacidade laborativa para atividade habitual total desde 26/02/2015. Não há elementos para retroagir esta data. Não caracterizado comprometimento para realizar as atividades de vida diária, tem vida independente, não necessitando de supervisão ou assistência de terceiros para o desempenho de tais atividades, como alimentação, higiene, locomoção, despir-se, vestir-se, comunicação interpessoal, entre outras. Com base nos elementos e fatos expostos e analisados, conclui-se: Caracterizada situação de incapacidade total e temporária desde 26/02/2015. DID: 2014." Lembro, por oportuno, que o magistrado não está adstrito ao laudo pericial. Nestes autos, contudo, os demais elementos de prova não autorizam convicção em sentido diverso, inclusive quanto à data de início da incapacidade laboral do autor. Resta verificar, entretanto, os demais requisitos para a concessão do benefício - filiação e carência - quando deflagrada a incapacidade apontada. A qualidade de segurado se mantém com a filiação ao RGPS, ou seja, com o exercício de atividade remunerada ou com o recolhimento de contribuições previdenciárias. Entretanto, a lei estabelece um lapso temporal denominado “período de graça” no qual o segurado, ainda que não esteja exercendo atividade remunerada ou efetuando o recolhimento de contribuições, não perde a sua qualidade de segurado, fazendo jus a benefício previdenciário (artigo 15 da Lei n. 8.213/1991). De acordo com o inciso II, do artigo 15, da Lei n. 8.312/1991, mantém a qualidade de segurado até 12 (doze) meses após a cessação das contribuições aquele que deixar de exercer atividade remunerada abrangida pela Previdência Social ou estiver suspenso ou licenciado sem remuneração, sendo que o Regulamento da Previdência Social (Decreto n. 3.048/1999) em seu artigo 13, inciso II, prorroga o período de graça por 12 (doze) meses para o segurado que houver recebido benefício de incapacidade, após a sua cessação. O prazo acima, de acordo com o parágrafo 1º, do artigo 15, da Lei de Benefícios, será prorrogado por até 24 (vinte e quatro) meses se o segurado tiver mais de 120 (cento e vinte) contribuições mensais sem interrupção que acarrete a perda da qualidade de segurado. A lei ainda estabelece que os prazos acima serão acrescidos de 12 (doze) meses para o segurado desempregado que comprovar essa situação pelo registro no órgão próprio do Ministério do Trabalho e da Previdência Social (§ 2º, do artigo 15, da Lei n. 8.213/1991). Para o contribuinte facultativo, a regra é diferente, sendo que ele manterá a qualidade de segurado por 6 (seis) meses após a cessação das contribuições, nos termos do inciso VI, do artigo 15, da Lei de Benefícios. Ainda, de acordo com o § 4º, do artigo 15, a perda da qualidade de segurado ocorrerá no dia seguinte ao do término do prazo para recolhimento da contribuição referente ao mês imediatamente posterior ao do final dos prazos acima. Regulamentando o dispositivo em referência, o Decreto n. 3.048/1999 simplificou a contagem do prazo para todos os segurados e estabeleceu que a perda da qualidade de segurado se dará efetivamente no dia seguinte ao do vencimento da contribuição do contribuinte individual, relativa ao mês imediatamente posterior ao término daqueles prazos, ou seja, no dia 16 do mês posterior ao seguinte do fim dos prazos acima. Os dados do Cadastro Nacional de Informações Sociais (CNIS) revelam que após a cessação do auxílio-doença NB 519.787.784-3, ocorrida em 3/4/2007, o autor não manteve mais vínculos trabalhistas. Assim, verifica-se que à época do início da incapacidade laboral, em 2015, o autor já não mais detinha a qualidade de segurado, por ter sido expirado o "período de graça" previsto no artigo 15 da Lei n. 8.213/1991, ainda que se considerasse a prorrogação máxima prevista em lei. Operou-se, portanto, a caducidade dos direitos inerentes à qualidade de segurado, nos termos do disposto no artigo 102 da Lei n. 8.213/1991. Cabe destacar que não há documentação médica nos autos hábil a infirmar a data de início da incapacidade laborativa fixada nas duas provas técnicas. Conforme apontado pelos peritos, ainda que o autor fosse portador de doenças havia muitos anos, somente com a superveniência do quadro gangrenar do antepé esquerdo e da amputação ele ficou impedido de exercer suas atividades laborais, no ano de 2015. Ademais, nos autos n. 2007.63.06.016142-5, que tramitou no Juizado Especial Federal de Osasco/SP, o pedido de concessão de benefício por incapacidade laboral foi julgado improcedente em 15/10/2008, em razão da ausência de incapacidade laboral atestada pelas duas perícias, realizadas em 21/11/2007 e 4/8/2008, sobrevindo o trânsito em julgado em 10/6/2010 (Id. 147380856 - Págs. 165/176). Nessas circunstâncias, não é possível a retroação da data de início da incapacidade do autor para a época em que ele detinha a qualidade de segurado, pois há coisa julgada sobre a ausência de incapacidade laboral do autor no período de 31/7/2007 (data do ajuizamento da ação) até 10/6/2010, data da preclusão máxima. Dessa forma, é inviável a concessão dos benefícios pleiteados, em razão da perda da qualidade de segurado, ainda que constatada a incapacidade laboral do falecido autor. Nesse sentido, cito o seguinte julgado: "PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA POR INVALIDEZ. PERDA DA QUALIDADE DE SEGURADO. NÃO IMPLEMENTAÇÃO DOS REQUISITOS LEGAIS. IMPROCEDÊNCIA. Remessa oficial conhecida, em observância ao disposto no § 2º do artigo 475 do Código de Processo Civil. A aposentadoria por invalidez é devida ao segurado que, após cumprida a carência exigida em lei, estando ou não em gozo do auxílio-doença, for considerado incapaz e insuscetível de reabilitação para o exercício de atividade laborativa que lhe garanta a própria subsistência. Caracteriza-se a perda da qualidade de segurado o fato da parte autora estar afastada das atividades laborativas, não comprovando que, à época de sua paralisação, estava acometida de males incapacitantes. Inviável a concessão do benefício pleiteado, em face da não implementação dos requisitos legais. Ausência de condenação da parte autora nas verbas da sucumbência por ser beneficiária da justiça gratuita. Remessa oficial e apelação do INSS providas." (TRF/3ª Região, APELREE 890509, Proc. 2003.03.99.024574-2, 7ª Turma, Rel. Des. Fed. Walter do Amaral, DJF3 10/12/2008, p. 472) Invertida a sucumbência, condeno a parte autora a pagar custas processuais e honorários de advogado, arbitrados em 12% (doze por cento) sobre o valor atualizado da causa, já majorados em razão da fase recursal, conforme critérios do artigo 85, §§ 1º, 2º, 3º, I, e 4º, III, do CPC, suspensa, porém, a exigibilidade, na forma do artigo 98, § 3º, do mesmo diploma processual, por tratar-se de beneficiária da justiça gratuita.
Acórdão - APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 0004589-66.2015.4.03.6183 RELATOR: Gab. 31 - DES. FED. DALDICE SANTANA
Cuida-se de apelações interpostas em face de sentença, não submetida a reexame necessário, que julgou procedente o pedido de restabelecimento do auxílio-doença NB 519.787.784-3, desde a cessação ocorrida em 3/4/2007 e mantido por dois anos, observada a prescrição quinquenal, discriminados os consectários legais, antecipados os efeitos da tutela. Ademais, julgou improcedente o pedido de indenização por danos morais e, em razão da sucumbência recíproca, condenou ambos os litigantes ao pagamento dos honorários de advogado. A parte autora alega estar total e permanentemente incapacitada para o trabalho e requer a concessão de aposentadoria por invalidez desde a data de cessação administrativa, declarando a inexistência de prescrição das verbas em atraso. Subsidiariamente, requer a incidência dos juros de mora desde a a citação ocorrida nos autos da ação acidentária anterior (n. 0016222-12.2007.8.26.0127), além da condenação da autarquia ao pagamento integral da verba honorária. Por sua vez, a autarquia previdenciária alega a falta da qualidade de segurado na data do início da incapacidade e requer seja integralmente reformado o julgado. Subsidiariamente, impugna o termo inicial do benefício e os critérios de incidência da correção monetária. Contrarrazões não apresentadas. Noticiado o óbito da parte autora e proferida sentença de habilitação dos herdeiros, subiram os autos a esta Corte. É o relatório. APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 0004589-66.2015.4.03.6183 RELATOR: Gab. 31 - DES. FED. DALDICE SANTANA
Diante do exposto, dou provimento à apelação do INSS para julgar improcedentes os pedidos aduzidos na inicial, restando prejudicada a apelação da parte autora. É o voto. E M E N T A PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA POR INVALIDEZ OU AUXÍLIO-DOENÇA. PERDA DA QUALIDADE DE SEGURADO. REQUISITOS NÃO PREENCHIDOS. INVERSÃO DA SUCUMBÊNCIA. - São requisitos para a concessão de benefícios por incapacidade: a qualidade de segurado, a carência de doze contribuições mensais - quando exigida, a incapacidade para o trabalho de forma permanente e insuscetível de recuperação ou de reabilitação para outra atividade que garanta a subsistência (aposentadoria por invalidez) e a incapacidade temporária (auxílio-doença), bem como a demonstração de que o segurado não era portador da alegada enfermidade ao filiar-se ao Regime Geral da Previdência Social. - Embora comprovada a incapacidade total e temporária da parte autora para as atividades laborais por meio da perícia médica judicial, os demais requisitos para a concessão do benefício não foram preenchidos. - À época do início da incapacidade laboral, a parte autora não mais detinha a qualidade de segurado, por ter sido superado o "período de graça" previsto no artigo 15 da Lei n. 8.213/1991. - Operou-se a caducidade dos direitos inerentes à qualidade de segurado, nos termos do disposto no artigo 102 da Lei n. 8.213/1991. - Inversão da sucumbência. Condenação da parte autora ao pagamento de custas processuais e honorários de advogado, arbitrados em 12% (doze por cento) sobre o valor atualizado da causa, majorados em razão da fase recursal, conforme critérios do artigo 85, §§ 1º, 2º, 3º, I, e 4º, III, do Código de Processo Civil, suspensa, porém, a exigibilidade, na forma do artigo 98, § 3º, do mesmo diploma processual, por tratar-se de beneficiária da justiça gratuita. - Apelação do INSS provida. Apelação da parte autora prejudicada. ACÓRDÃO Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Nona Turma, por unanimidade, decidiu dar provimento à apelação do INSS e julgar prejudicada a apelação da parte autora, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.