Publicacao/Comunicacao
Intimação - decisão
DECISÃO
REQUERENTE: MARCELO FAZOLIN Advogado do(a)
REQUERENTE: TIAGO FELIPE COLETTI MALOSSO - SP247280
REQUERIDO: MINISTERIO PUBLICO FEDERAL - PR/SP OUTROS PARTICIPANTES: PODER JUDICIÁRIO Tribunal Regional Federal da 3ª Região 4ª Seção REVISÃO CRIMINAL (12394) Nº 5002341-54.2021.4.03.0000 RELATOR: Gab. 17 - DES. FED. MAURICIO KATO
REQUERENTE: MARCELO FAZOLIN Advogado do(a)
REQUERENTE: TIAGO FELIPE COLETTI MALOSSO - SP247280
REQUERIDO: MINISTERIO PUBLICO FEDERAL - PR/SP OUTROS PARTICIPANTES: R E L A T Ó R I O
REQUERENTE: MARCELO FAZOLIN Advogado do(a)
REQUERENTE: TIAGO FELIPE COLETTI MALOSSO - SP247280
REQUERIDO: MINISTERIO PUBLICO FEDERAL - PR/SP OUTROS PARTICIPANTES: V O T O Preliminarmente, a Procuradoria Regional da República requer o não conhecimento da revisão em razão da impossibilidade de utilização deste instrumento processual como sucedâneo recursal ou como nova apelação, com vistas ao mero reexame de fatos e provas, bem como considerando que a dosimetria penal foi amplamente discutida no bojo dos autos. De início, rejeito a preliminar e conheço da revisão criminal. Observo que, para o conhecimento da ação revisional, é suficiente a simples alegação da ocorrência de uma das situações descritas no artigo 621 do Código de Processo Penal. Ademais, a questão relativa ao cabimento ou não da via impugnativa revisional refere-se ao mérito e será apreciada a seguir. No mérito, o pedido de revisão criminal é improcedente. Na seara penal, a coisa julgada constitui, de um lado, garantia individual constitucional (art. 5º, XXXVI, CF) e, de outro, garantia processual, na medida em que ninguém poderá ser processado e julgado mais de uma vez pelo mesmo fato (ne bis in idem). Este instituto encontra fundamento na exigência de segurança jurídica das decisões e de estabilidade que a ordem jurídica impõe. Há casos, contudo, em que a decisão definitiva contém um vício tão grave que o valor justiça sobrepõe-se ao valor certeza;
Acórdão - PODER JUDICIÁRIO Tribunal Regional Federal da 3ª Região 4ª Seção REVISÃO CRIMINAL (12394) Nº 5002341-54.2021.4.03.0000 RELATOR: Gab. 17 - DES. FED. MAURICIO KATO
Trata-se de revisão criminal, com pedido de liminar, ajuizada por Marcelo Fazolin, com fundamento no artigo 621, inciso I, do Código de Processo Penal, em face da condenação proferida na ação penal nº 0004640-47.2011.4.03.6109, que tramitou perante a 1ª Vara Federal de Americana/SP. Em primeiro grau, o revisionando foi condenado pela prática dos crimes previstos no artigo 168-A, §1º, inciso I e artigo 337-A, inciso I, ambos do Código Penal, em concurso material, às penas de 4 (quatro) anos e 8 (oito) meses de reclusão, em regime semiaberto e 20 (vinte) dias-multa, no valor unitário de um trigésimo do salário mínimo vigente ao tempo dos fatos, denegado o direito à substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos (id. 152342907 - fls. 43/59). Em sede de apelação, a Décima Primeira Turma deste Tribunal Regional da 3ª Região deu parcial provimento ao recurso defensivo, para reconhecer a extinção da punibilidade do revisionando quanto ao crime do art. 168-A, §1º, I, do Código Penal, em razão da prescrição da pretensão punitiva estatal (artigo 107, IV c. c. o a artigo 109, V e artigo 119, todos do Código Penal). Mantida pelo órgão fracionário a condenação de Marcelo Fazolin pela prática do crime do art. 337-A do Código Penal, às penas de 2 (dois) anos e 4 (quatro) meses de reclusão e 10 (dez) dias-multa, no mínimo legal, fixado o regime aberto para início de cumprimento da pena de reclusão e substituída a reprimenda privativa de liberdade por duas penas restritivas de direitos (id. 152342907 - fls. 132/133, 136 e 138/155). Em recurso especial interposto pelo Ministério Público Federal (id. 152342907 - fls. 159/179), o Superior Tribunal de Justiça, em decisão monocrática, afastou a extinção da punibilidade de Marcelo Fazolin com restabelecimento da sentença proferida pelo juízo originário (id. 152342907 - fls. 240/244). A decisão transitou em julgado para a defesa em 24/01/2019 (id. 152342907 - fl. 219) e para a acusação, em 17/03/2020 (id. 152342105). Em seguida, com o retorno dos autos à primeira instância, o magistrado determinou o cumprimento do acórdão e a expedição de mandado de prisão em face do condenado, considerando a fixação do regime semiaberto (id. 152342091 e id. 152343425). Em revisão criminal, a defesa de Marcelo Fazolin requer o reconhecimento da continuidade delitiva entre os crimes previstos nos artigos 168-A e 337-A do Código Penal, uma vez que ambos tutelam o mesmo bem jurídico, possuem elementos constitutivos muito próximos e estabelecem penas idênticas, de modo que podem ser considerados delitos da mesma espécie e tendo em vista que as infrações foram praticadas em semelhantes condições de tempo, lugar e maneira de execução. Aplicado o aumento mínimo de 1/6 (um sexto) e reduzidas as reprimendas fixadas, pede a retificação do regime inicial de cumprimento de pena para o aberto e substituição da sanção corporal por restritivas de direitos. Pugna, em caráter liminar, o sobrestamento do cumprimento de mandado de prisão ou a fixação inicial de prisão albergue domiciliar até a que a revisão criminal tenha seu mérito apreciado, seja pela necessária correção da pena mediante a substituição do concurso material pela continuidade delitiva entre os crimes dos artigos 168-A e 337-A do Código Penal, seja pelo fato de o requerente compor o grupo de risco para a Covid-19 (id. 152342005). Em decisão proferida em 25/02/2021, declarei a incompetência absoluta deste Tribunal para conhecer do pedido revisional e determinei o encaminhamento dos autos ao Superior Tribunal de Justiça (id. 152543118). A Procuradoria Regional da República tomou ciência da decisão e manifestou ausência de interesse em recorrer (id. 153310306). A defesa, por sua vez, deduziu pedido de reconsideração (id. 153460612), que foi indeferido (id. 154407706). Remetidos os autos à instância superior (id. 154967717), o Ministro Humberto Martins, considerando inexistir julgado da Corte Superior a ser revisado por meio da presente ação autônoma de impugnação, declarou a incompetência do Superior Tribunal de Justiça para processar a revisão criminal e determinou a remessa do feito ao Tribunal de origem para a adoção das medidas pertinentes (id. 156652969 - fls. 04/05). Em nova decisão, indeferi pedido liminar (id. 156965337). Em seguida, o Ministério Público Federal manifestou-se, preliminarmente, pelo não conhecimento da revisão criminal e, no mérito, pela improcedência (id. 159107107). É o relatório. À revisão. PODER JUDICIÁRIO Tribunal Regional Federal da 3ª Região 4ª Seção REVISÃO CRIMINAL (12394) Nº 5002341-54.2021.4.03.0000 RELATOR: Gab. 17 - DES. FED. MAURICIO KATO
trata-se de situações excepcionais e taxativamente previstas pelo legislador em que o ordenamento jurídico prevê a possibilidade de desconstituição da coisa julgada por meio da ação revisional. A revisão criminal constitui, portanto, ação autônoma de impugnação de sentença transitada em julgado que visa desconstituir a coisa julgada e, por essa razão, é admissível tão somente em favor do réu e nas hipóteses excepcionais taxativamente estabelecidas no artigo 621 do Código de Processo Penal: Art. 621 - A revisão dos processos findos será admitida: I - quando a sentença condenatória for contrária ao texto expresso da lei penal ou à evidência dos autos; II - quando a sentença condenatória se fundar em depoimentos, exames ou documentos comprovadamente falsos; III - quando, após a sentença, se descobrirem novas provas de inocência do condenado ou de circunstância que determine ou autorize diminuição especial da pena. Com efeito, a ação revisional tem aplicação estrita e não constitui meio comum de impugnação de sentença equiparável à apelação, uma vez que não se presta à reapreciação de prova já analisada pelo Juízo de primeiro grau e em grau recursal pelo Tribunal. É cabível revisão criminal com fundamento no inciso I acima transcrito caso a contrariedade ao texto expresso da lei penal e à evidência dos autos seja frontal e evidente. Nesse contexto, a divergência de interpretação da norma e a mudança de orientação jurisprudencial a respeito da interpretação de determinado dispositivo legal não constituem fundamentos do pedido revisional com base no artigo 621, inciso I, 1ª parte, do Código de Processo Penal. Isto porque esse instrumento processual instituído em exclusivo benefício do réu não se presta à solução de divergência sobre questão controvertida nem à uniformização de jurisprudência. Com efeito, a contrariedade ao texto legal deve ser notória, não cabendo a revisão se foi dada interpretação razoável ao dispositivo invocado. A jurisprudência é no sentido de que não cabe revisão criminal com amparo em questão jurisprudencial controvertida nos tribunais: STJ, 5ª Turma, Resp nº 759.256/SP, Rel. Min. Gilson Dipp, j. 02/02/2006. No particular, a condenação de Marcelo Fazolin não é contrária, nem parcialmente, a texto expresso da lei penal. Consta dos autos que o revisionando foi denunciado como incurso nos artigos 168-A, §1º, inciso I c. c. o artigo 71 e 337-A, inciso I, c. c. artigo 71, na forma do artigo 69, todos do Código Penal (id. 152342906 - fls. 97/100). De acordo com o órgão acusatório, no período compreendido entre março e maio a dezembro de 2005, o requerente, na qualidade de sócio e administrador da empresa “Comércio de Roupas Ângelo Vertti LTDA.”, realizou o desconto das contribuições devidas à Previdência Social pelos segurados empregados e sócio-gerente e deixou de repassar as respectivas quantias aos cofres públicos no prazo legal. Ainda segundo a denúncia, Marcelo Fazolin, no período compreendido entre janeiro e dezembro de 2005, suprimiu o pagamento de contribuições previdenciárias devidas pela empresa, ao deixar de declarar na Guia de Recolhimento do FGTS e Informações a Previdência Social (GFIP) as efetivas remunerações de seus segurados empregados e sócio-gerente e respectivas contribuições dos segurados e da empresa à Seguridade Social e financiamento dos benefícios concedidos em razão do grau de incidência de incapacidade laborativa, decorrentes dos riscos ambientais do trabalho, relacionados nas folhas de pagamento da pessoa jurídica referida. Após instrução processual, o revisionando foi condenado em primeira instância pelo cometimento dos crimes de apropriação indébita previdenciária e sonegação de contribuição previdenciária em concurso material (id. 152342907 - fls. 43/59), condenação essa que se tornou definitiva. O concurso de crimes foi fundamentado da seguinte maneira: Quanto à pena, saliento, desde logo, que deve ser observado o disposto no art. 71, caput, do Código Penal, com o reconhecimento da continuidade delitiva em relação, de um lado, aos delitos do art. 168-A, do CP, e, de outro, aos delitos tipificados no art. 337-A. Ressalto, em vista do quanto asseverado às fls. 440 e 561, que a continuidade delitiva,
no caso vertente, apenas pode ser reconhecida, conforme acima explicitado, no que concerne a cada tipo penal imputado, em relação aos vários fatos a cada um amoldados. Não se pode olvidar que, consoante corrente majoritária, crimes da mesma espécie são aqueles previstos no mesmo tipo penal, simples ou qualificados, tentados ou consumados, defluindo-se, por conseguinte, que não há se falar em continuidade delitiva entre os delitos de apropriação indébita previdenciária (art. 168-A, §1º, I) e de sonegação de contribuição previdenciária (art. 337-A; HC 00176594120264030000, TRF3 – QUINTA TURMA, e-DJF3 Judicial 1 DATA 14/02/2017). Por consequência, o aumento oriundo da continuidade delitiva apenas deve ser aplicado quanto aos dados atinentes a dada tipo penal, somando-se, após, cada reprimenda resultante, em concurso material. (...) A teor do já expendido acima, os delitos de apropriação indébita previdenciária (art. 168-A, §1º, I) e de sonegação de contribuição previdenciária (art. 337-A) não são da mesma espécie, porquanto não previstos no mesmo tipo penal, devendo incidir, por conseguinte, entre eles, o concurso material, preceituado no artigo 69 do Código Penal, razão pela qual as penas acima devem ser somadas. Desta forma, a pena privativa de liberdade do réu passa a ser definitiva no montante de quatro anos e oito meses de reclusão. Aqui, a defesa pede o reconhecimento da continuidade delitiva entre os crimes de apropriação indébita e sonegação de contribuição previdenciária, com a consequente redução da pena, fixação de regime prisional menos gravoso e substituição da sanção corporal por penas restritivas de direitos. Sem razão. A continuidade delitiva é prevista no artigo 71 do Código Penal: quando o agente, mediante mais de uma ação ou omissão, pratica dois ou mais crimes da mesma espécie e, pelas condições de tempo, lugar, maneira de execução e outras semelhantes, devem os subsequentes ser havidos como continuação do primeiro, aplica-se-lhe a pena de um só dos crimes, se idênticas, ou a mais grave, se diversas, aumentada, em qualquer caso, de um sexto a dois terços. Decorre do texto legal que, para a configuração do crime continuado, é necessário o preenchimento dos seguintes requisitos: a) pluralidade de ações ou omissões; b) prática de dois ou mais crimes da mesma espécie e c) relação de continuidade demonstrada pela semelhança entre as condições de tempo, lugar, maneira de execução e outras análogas. Por sua vez, o concurso material, que estabelece o sistema do cúmulo material, vem descrito no artigo 69 do Código Penal: quando o agente, mediante mais de uma ação ou omissão, pratica dois ou mais crimes, idênticos ou não, aplicam-se cumulativamente as penas privativas de liberdade em que haja incorrido. No caso de aplicação cumulativa de penas de reclusão e de detenção, executa-se primeiro aquela. Aqui, não é possível a aplicação do instituto da continuidade delitiva entre os crimes de apropriação indébita previdenciária e sonegação de contribuição previdenciária, os quais, embora sejam do mesmo gênero, são espécies delitivas diversas. De fato, o artigo 168-A do Código Penal pune o agente que deixa de: a) de repassar à previdência social as contribuições recolhidas dos contribuintes, no prazo e forma legal ou convencional (caput); b) recolher, no prazo legal, contribuição ou outra importância destinada à previdência social que tenha sido descontada de pagamento efetuado a segurados, a terceiros ou arrecadada do público (§1º, inciso I); c) recolher contribuições devidas à previdência social que tenham integrado despesas contábeis ou custos relativos à venda de produtos ou à prestação de serviços (§1º, inciso II) e d) pagar benefício devido a segurado, quando as respectivas cotas ou valores já tiverem sido reembolsados à empresa pela previdência social (§1º, inciso III). Por sua vez, o artigo 337-A do Código Penal criminaliza a ação de suprimir ou reduzir contribuição previdenciária e qualquer acessório, mediante as condutas de: a) omitir de folha de pagamento da empresa ou de documento de informações previsto pela legislação previdenciária segurados empregado, empresário, trabalhador avulso ou trabalhador autônomo ou a este equiparado que lhe prestem serviços (inciso I); b) deixar de lançar mensalmente nos títulos próprios da contabilidade da empresa as quantias descontadas dos segurados ou as devidas pelo empregador ou pelo tomador de serviços (inciso II) e c) omitir, total ou parcialmente, receitas ou lucros auferidos, remunerações pagas ou creditadas e demais fatos geradores de contribuições sociais previdenciárias (inciso III). Não se trata de delitos da mesma espécie previstos em figuras típicas distintas, como quer fazer crer a defesa. A despeito de certa similitude entre os tipos penais, a proximidade entre os elementos constitutivos de cada figura delitiva não satisfaz a caracterização de “crimes da mesma espécie”. Isto porque são delitos da mesma espécie somente os que estiverem previstos no mesmo tipo penal, o que não é o caso dos autos. Para além do fundamento de ordem topográfica, entendo que as infrações penais em exame são executadas de modo diverso e de forma autônoma. Enquanto o crime do artigo 168-A do Código Penal independe de qualquer fraude precedente, o delito do artigo 337-A do Estatuto Repressivo, em quaisquer de suas modalidades, exige o elemento fraude para sua configuração e independe, por sua vez, de apropriação. Ademais, o fato de ambos os delitos tutelarem o mesmo bem jurídico (seguridade social ou arrecadação das contribuições de caráter previdenciário), bem como a circunstância relativa à identidade de penas não ensejam a possibilidade de um ânimo de continuidade delitiva entre as condutas. No caso, o revisionando deixou de declarar em GFIP as efetivas remunerações de seus segurados empregados, com o intuito de suprimir o pagamento de contribuições previdenciárias e, além disso, se apropriou dos valores das contribuições previdenciárias descontadas dos empregados, condutas absolutamente distintas. Dessa forma, não preenchidos todos os requisitos do artigo 71 do Código Penal e considerando que o requerente, mediante mais de uma ação, praticou dois crimes em circunstâncias próprias e particulares, é acertada a aplicação do concurso material entre os crimes previstos nos artigos 168-A e 337-A do Código Penal, com a soma das penas. Em conclusão, o pedido revisional não há de prosperar porque os documentos acostados aos autos e os elementos trazidos pela defesa não são convincentes a ponto de afetar a certeza do direito estabelecida pela coisa julgada.
Ante o exposto, conheço da revisão criminal e a julgo improcedente o pedido revisional de Marcelo Fazolin. É o voto. E M E N T A PENAL. PROCESSUAL PENAL. REVISÃO CRIMINAL. PRELIMINAR. NÃO CONHECIMENTO. REJEIÇÃO. HIPÓTESES DE CABIMENTO. ROL TAXATIVO. ART. 621 DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL. APROPRIAÇÃO INDÉBITA PREVIDENCIÁRIA. SONEGAÇÃO CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS. ARTIGOS 168-A, §1º E 337-A, INCISO I DO CÓDIGO PENAL. CONCURSO MATERIAL. CONTINUIDADE DELITIVA. 1. É suficiente, para o conhecimento da ação revisional, a simples alegação da ocorrência de uma das situações descritas no artigo 621 do Código de Processo Penal. 2. A revisão criminal tem aplicação estrita e não constitui meio comum de impugnação de sentença equiparável à apelação. 3. A contrariedade ao texto expresso da lei penal ou à evidência dos autos, como fundamento da revisão criminal deve ser frontal e evidente. 4. Embora sejam do mesmo gênero, os crimes de apropriação indébita previdenciária e sonegação de contribuição previdenciária são espécies delitivas distintas, circunstância que obsta o reconhecimento da continuidade delitiva. 5. Revisão criminal conhecida e pedido revisional improcedente. ACÓRDÃO Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Quarta Seção, por maioria, decidiu conhecer da revisão criminal e julgar improcedente o pedido revisional de Marcelo Fazolin, nos termos do voto do Relator, no que foi acompanhado pelos Desembargadores Federais ANDRÉ NEKATSCHALOW, FAUSTO DE SANCTIS e NINO TOLDO, vencido o Desembargador Federal PAULO FONTES, que julgava procedente o pedido revisional, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.