Publicacao/Comunicacao
Intimação - Decisão
DECISÃO
APELANTE: MIL-Q DISTRIBUIDORA DE PRODUTOS ALIMENTICIOS LTDA, DELEGADO DA RECEITA FEDERAL EM SÃO JOSÉ DO RIO PRETO//SP, UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL Advogados do(a)
APELANTE: EVANDRO RODRIGO SEVERIANO DO CARMO - SP149016-A, ELIESER FRANCISCO SEVERIANO DO CARMO - SP210185-A
APELADO: UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL, DELEGADO DA RECEITA FEDERAL EM SÃO JOSÉ DO RIO PRETO//SP, MIL-Q DISTRIBUIDORA DE PRODUTOS ALIMENTICIOS LTDA Advogados do(a)
APELADO: ELIESER FRANCISCO SEVERIANO DO CARMO - SP210185-A, EVANDRO RODRIGO SEVERIANO DO CARMO - SP149016-A OUTROS PARTICIPANTES: D E C I S Ã O
PODER JUDICIÁRIO Tribunal Regional Federal da 3ª Região 6ª Turma APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA (1728) Nº 5005439-33.2019.4.03.6106 RELATOR: Gab. 20 - DES. FED. DIVA MALERBI
Trata-se de remessa oficial e de apelações interpostas pela UNIÃO FEDERAL (FAZENDA NACIONAL) e por MIL-Q DISTRIBUIDORA DE PRODUTOS ALIMENTICIOS LTDA., em face da r. sentença proferida em mandado de segurança impetrado, com pedido liminar, contra ato praticado pelo DELEGADO DA RECEITA FEDERAL EM SÃO JOSÉ DO RIO PRETO/SP, onde se objetiva que a autoridade coatora abstenha-se de exigir dela a inclusão do ICMS e do ICMS-ST na base de cálculo do PIS e da COFINS e, por fim, que seja declarado o direito à compensação do montante indevidamente recolhido nos últimos 5 (cinco) anos. A r. sentença concedeu parcialmente a segurança, para determinar ao impetrado que se abstenha de exigir a inclusão na base de cálculo da COFINS (Contribuição Social para Financiamento da Seguridade Social) e do PIS (Programa de Integração Social) os valores apenas do ICMS (Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Prestação de Serviços), destacado nas notas fiscais de saída dos tributos, assim como para autorizar a Impetrante a compensar os valores indevidamente recolhidos nos 5 (cinco) últimos anos anteriores à distribuição deste mandamus, atualizados pela SELIC, após o trânsito em julgado desta decisão, isso com tributos administrados pela Secretaria da Receita Federal (art. 74 da Lei nº 9.430/96), observado o disposto no artigo 26-A da Lei nº 11.457/2007. Por conseguinte, extinguiu o processo, com resolução de mérito, nos termos dos artigos 316 e 487, inciso I, do Código de Processo Civil. Sem condenação em honorários advocatícios por força do previsto no artigo 25 da Lei nº 12.016/2009 e das Súmulas 512 do STF e 105 do STJ. Custas ex lege. Sentença sujeita ao reexame necessário. Em razões recursais, a União Federal sustenta, em síntese, a suspensão do feito até a publicação do acórdão resultante do julgamento dos embargos de declaração da Fazenda Nacional no RE 574.706/PR, que deliberará sobre o pedido de modulação de efeitos formulado pela União. Pugna pela manutenção da parcela do ICMS na base de cálculo da COFINS e do PIS. Informa que a Suprema Corte não tomou posição expressa a respeito de qual parcela do ICMS deve ser excluída da base de cálculo da contribuição para o PIS e da COFINS – se o ICMS destacado na nota ou se o ICMS a recolher, resultante do encontro de contas entre débitos e créditos do imposto. Alega que a partir de uma interpretação dos termos do próprio acórdão do STF no RE n. 574.706, pelo menos até que sobrevenha nova decisão em sentido diverso, foi que a COSIT, órgão da Secretaria da Receita Federal do Brasil, decidiu publicar a Solução de Consulta Interna n. 13, de 18-10-2018, em que se definiu, em síntese, que o ICMS a ser excluído é o chamado “ICMS a recolher”, também chamado “ICMS escritural” - e, não, o ICMS destacado nas notas fiscais. Aduz que excluir o ICMS destacado na nota fiscal significa excluir da base de cálculo da contribuição ao PIS e da COFINS mais do que é devido ao Estado a título de ICMS. Requer o provimento do apelo, com a reforma integral da sentença. Em razões recursais, a impetrante aduz, em síntese, que a r. decisão recorrida merece reforma parcial, a fim de que, seja reconhecido o direito da impetrante de também ver excluído o ICMS-ST da base de cálculo do PIS e da COFINS recolhido, nos termos do pedido inicial. Anota que apesar do Recurso Extraordinário nº 574.706- 9/PR, julgado pelo Supremo Tribunal Federal, não tenha enfrentado objetivamente a questão referente ao ICMS-ST, recolhido antecipadamente pelo substituto tributário em nome do contribuinte substituído, não há qualquer óbice para a sua exclusão da base de cálculo do PIS e da COFINS, porquanto aplicáveis os mesmos fundamentos da já apontada inconstitucionalidade. Alega que “como o ICMS e o ICMS-ST se tratam do o mesmo tributo, diferenciando-se apenas pelo regime tributário, por óbvio que deve ser dado ao ICMSST o mesmo tratamento do ICMS recolhido pelo próprio contribuinte.”. Requer o provimento do apelo. Com contrarrazões (ID 152294004 e 152294008), subiram os autos a esta E. Corte. Em parecer (ID 152444225), a ilustre representante do Ministério Público Federal, opinou pelo prosseguimento do feito. É o relatório. Decido. Preenchidos os pressupostos genéricos, conheço das apelações e passo ao seu exame. Cabível na espécie o art. 932 do Código de Processo Civil. Com efeito, o Plenário do E. Supremo Tribunal Federal no julgamento do RE nº 574.706-PR, publicado em 02.10.2017, por maioria e nos termos do voto da Relatora, Ministra Cármen Lúcia (Presidente), apreciando o tema 69 da repercussão geral, firmou entendimento no sentido de que "O ICMS não compõe a base de cálculo para a incidência do PIS e da Cofins". O v. acórdão encontra-se assim ementado, in verbis: EMENTA: RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM REPERCUSSÃO GERAL. EXCLUSÃO DO ICMS NA BASE DE CÁLCULO DO PIS E COFINS. DEFINIÇÃO DE FATURAMENTO. APURAÇÃO ESCRITURAL DO ICMS E REGIME DE NÃO CUMULATIVIDADE. RECURSO PROVIDO. 1. Inviável a apuração do ICMS tomando-se cada mercadoria ou serviço e a correspondente cadeia, adota-se o sistema de apuração contábil. O montante de ICMS a recolher é apurado mês a mês, considerando-se o total de créditos decorrentes de aquisições e o total de débitos gerados nas saídas de mercadorias ou serviços: análise contábil ou escritural do ICMS. 2. A análise jurídica do princípio da não cumulatividade aplicado ao ICMS há de atentar ao disposto no art. 155, § 2º, inc. I, da Constituição da República, cumprindo-se o princípio da não cumulatividade a cada operação. 3. O regime da não cumulatividade impõe concluir, conquanto se tenha a escrituração da parcela ainda a se compensar do ICMS, não se incluir todo ele na definição de faturamento aproveitado por este Supremo Tribunal Federal. O ICMS não compõe a base de cálculo para incidência do PIS e da COFINS. 3. Se o art. 3º, § 2º, inc. I, in fine, da Lei n. 9.718/1998 excluiu da base de cálculo daquelas contribuições sociais o ICMS transferido integralmente para os Estados, deve ser enfatizado que não há como se excluir a transferência parcial decorrente do regime de não cumulatividade em determinado momento da dinâmica das operações. 4. Recurso provido para excluir o ICMS da base de cálculo da contribuição ao PIS e da COFINS. (RE 574706, Relator(a): Min. CÁRMEN LÚCIA, Tribunal Pleno, julgado em 15/03/2017, ACÓRDÃO ELETRÔNICO DJe-223 DIVULG 29-09-2017 PUBLIC 02-10-2017) Outrossim, o E. Supremo Tribunal Federal nos EDcl no RE 574.706-PR, por maioria, e nos termos do voto da Relatora Ministra Cármen Lúcia, acolheu em parte os embargos de declaração, para modular os efeitos do julgado, cuja produção haverá de se dar após 15.3.2017 - data em que julgado o RE nº 574.706 e fixada a tese com repercussão geral "O ICMS não compõe a base de cálculo para fins de incidência do PIS e da COFINS", ressalvadas as ações judiciais e administrativas protocoladas até a data da sessão em que proferido o julgamento; bem como por maioria, rejeitou os embargos quanto à alegação de omissão, obscuridade ou contradição e, no ponto relativo ao ICMS excluído da base de cálculo das contribuições PIS e COFINS, prevaleceu o entendimento de que se trata do ICMS destacado, in verbis: Decisão: O Tribunal, por maioria, acolheu, em parte, os embargos de declaração, para modular os efeitos do julgado cuja produção haverá de se dar após 15.3.2017 - data em que julgado o RE nº 574.706 e fixada a tese com repercussão geral "O ICMS não compõe a base de cálculo para fins de incidência do PIS e da COFINS" -, ressalvadas as ações judiciais e administrativas protocoladas até a data da sessão em que proferido o julgamento, vencidos os Ministros Edson Fachin, Rosa Weber e Marco Aurélio. Por maioria, rejeitou os embargos quanto à alegação de omissão, obscuridade ou contradição e, no ponto relativo ao ICMS excluído da base de cálculo das contribuições PIS-COFINS, prevaleceu o entendimento de que se trata do ICMS destacado. Quanto ao direito à compensação, deve ser assegurado à parte, sob pena de enriquecimento sem causa da União. A impetrante poderá compensar o montante indevidamente recolhido a partir de 15.03.2017, com atualização exclusivamente pela SELIC e observada a Res. 267/CJF, manejando a compensação com créditos de tributos administrados pela RFB, observando-se, todavia, o art. 26-A da Lei 11.457/2007 e o art. 170-A do CTN. De outra parte, o C. Supremo Tribunal Federal, por ocasião do julgamento do RE 1.258.842-RS, ao analisar se havia repercussão geral quanto à questão relativa à inclusão do montante correspondente ao ICMS destacado nas notas fiscais ou recolhido antecipadamente pelo substituto, em regime da substituição tributária progressiva, na base de cálculo do PIS e da COFINS, reafirmou sua jurisprudência no sentido de que é infraconstitucional, de exame da legalidade, matéria a ser decidida pelo Superior Tribunal de Justiça. Ao negar seguimento ao RE 1.258.842-RS, restou mantida a decisão do tribunal regional no sentido de que “o contribuinte substituído tributário não tem o direito de excluir da base de cálculo, para apurar os débitos do PIS e da COFINS, o ICMS-ST recolhido pelo substituto tributário”. Ainda, ao julgar o RE 574.706-PR, o Supremo Tribunal Federal considerou o regime de substituição tributária progressiva do ICMS (regulado pela LC 84/96) em que um contribuinte é obrigado a recolher, além do imposto devido pela sua operação própria (ICMS-próprio), o valor que será devido pela ulterior operação de venda da empresa situada em etapa subsequente na cadeia econômica. Em que pese trate-se do mesmo imposto, a LC 84/96 traz distinções relevantes entre o ICMS-próprio e o ICMS-ST. O substituído tributário sequer recolhe o imposto ao fisco. Ademais, o ICMS-ST diferencia-se do ICMS-próprio, segundo uma disciplina especificada no art. 8º da LC 84/96, onde o ICMS-ST não é calculado “por dentro” (como o ICMS-próprio de acordo com o art. 13 da LC 84/96) e sim “por fora” sendo simplesmente adicionado ao valor de venda praticado quando da emissão da nota fiscal. O imposto recolhido antecipadamente pelo substituto é destacado na nota fiscal de saída das mercadorias do seu estabelecimento. Como o substituto adiantou o ICMS que será devido pelo substituído se e quando este vender as mercadorias adquiridas, o substituído deve ressarcir o substituto do valor correspondente ao imposto. E a forma pela qual ocorre o ressarcimento se dá pelo pagamento, pelo substituído, do valor da mercadoria acrescido do ICMS-ST. No entanto, nas vendas efetuadas pelo contribuinte aos consumidores (parte autora) não incidirá o ICMS na saída do seu estabelecimento, porque o imposto já foi exigido do fabricante/industrial/atacadista na condição de substituto tributário. De modo que o ICMS-ST sequer integra a base de cálculo do PIS e da COFINS do substituto, tampouco a do substituído. O substituto tem o direito de excluir de sua receita bruta o valor do ICMS-ST destacado na nota fiscal de venda, tal como expressamente prevê o § 4º do art. 12 do DL 1.598/77, aplicado por força do art. 1º, § 1º, das Leis 10.637/2002 e 10.833/2003. O substituído apura a base de cálculo do PIS e da COFINS com base na receita bruta auferida com as vendas, e nestas, não há a incidência do ICMS-ST porque o imposto já foi recolhido antecipadamente pelo substituto. Logo, a pretensão de excluir o ICMS-ST da base de cálculo do PIS e da COFINS, ao argumento de que integraria o custo na formação do preço de venda, distorceria a materialidade dessas contribuições sociais, que é a receita bruta, para a receita líquida ou para o lucro. Nesse sentido, a jurisprudência consolidada pela E. Segunda Turma do Superior Tribunal de Justiça, in verbis: RECURSO INTERPOSTO NA VIGÊNCIA DO CPC/2015. AGRAVO INTERNO EM RECURSO ESPECIAL. TRIBUTÁRIO. EXCLUSÃO DO VALORES REFERENTES A ICMS-SUBSTITUIÇÃO (ICMS- ST) DA BASE DE CÁLCULO DAS CONTRIBUIÇÕES AO PIS/PASEP E COFINS NÃO CUMULATIVAS DEVIDAS PELO SUBSTITUÍDO. IMPOSSIBILIDADE. 1. O ICMS-ST não pode ser excluído da base de cálculo das contribuições ao PIS/PASEP e COFINS devidos pelo substituído simplesmente porque jamais esteve formalmente incluído nessa mesma base de cálculo. É da natureza de todos os tributos a repercussão econômica. Os informes de "ICMS Cobrado Anteriormente por ST" preenchidos eletronicamente pelo substituído existem apenas para efeito de controle fiscal, não o transformando em contribuinte de direito da exação, mas apenas informando sua repercussão econômica o que não é suficiente para possibilitar a "exclusão" pretendida. 2. O argumento desenvolvido pelo PARTICULAR substituído, em verdade, é uma forma alternativa de se pleitear que o valor suportado economicamente pelo substituído a título de ICMS-ST gere créditos dentro da sistemática da não cumulatividade das contribuições ao PIS/PASEP e COFINS, sendo que esta Segunda Turma tem vários precedentes formados sobre a matéria onde restou consignado que o contribuinte não tem direito ao creditamento, no âmbito do regime não-cumulativo do PIS e COFINS, dos valores que, na condição de substituído tributário, paga ao contribuinte substituto a título de reembolso pelo recolhimento do ICMS-substituição, a saber: REsp. n. 1.456.648 - RS, Segunda Turma, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, julgado em 02.06.2016; REsp. n. 1.461.802 - RS, Segunda Turma, Rel. Min. Herman Benjamin, julgado em 22.09.2016; AgInt no REsp. n. 1.417.857 - RS, Segunda Turma, Rel. Min. Og Fernandes, julgado em 21.09.2017. 3. Agravo interno não provido. (AgInt no REsp 1885048/RS, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA TURMA, julgado em 16/12/2020, DJe 18/12/2020) Não se desconhece, ademais, que a questão ainda pende de solução definitiva pela E. Primeira Seção do Superior Tribunal de Justiça, em razão dos Embargos de Divergência no REsp 1.428.247-RS (pendente de julgamento definitivo). Sem condenação em honorários advocatícios, nos termos do art. 25 da Lei nº 12.016/2009 e das Súmulas nºs 512 do STF e 105 do STJ.
Ante o exposto, nos termos do art. 932, V e IV, do Código de Processo Civil, dou parcial provimento à remessa oficial e à apelação da União Federal e nego provimento à apelação da impetrante, nos termos acima consignados. Decorrido o prazo legal, baixem os autos ao juízo de origem. Intime-se. São Paulo, 13 de julho de 2021.