Publicacao/Comunicacao
Intimação - Decisão
DECISÃO
APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, JOAO JOSE DOS SANTOS Advogados do(a)
APELANTE: ADRIANA DE ALMEIDA NOVAES SOUZA - SP265955-A, JOSIANE XAVIER VIEIRA ROCHA - SP264944-A
APELADO: JOAO JOSE DOS SANTOS, INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS Advogados do(a)
APELADO: JOSIANE XAVIER VIEIRA ROCHA - SP264944-A, ADRIANA DE ALMEIDA NOVAES SOUZA - SP265955-A OUTROS PARTICIPANTES: D E C I S Ã O
APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 0002590-77.2014.4.03.6130 RELATOR: Gab. 35 - DES. FED. SÉRGIO NASCIMENTO
Vistos, etc.
Trata-se de apelações de sentença pela qual foi extinto o feito sem resolução de mérito, nos termos do art. 485, VI, do Novo CPC, em relação ao período de 01.08.1991 a 28.04.1995, dada a ausência de controvérsia, vez que já reconhecido pela autarquia como especial, julgando parcialmente procedente o pedido remanescente para reconhecer os períodos de 17.10.1979 a 09.09.1980, 17.09.1980 a 16.03.1982, 19.03.1982 a 30.09.1985, 21.10.1985 a 01.02.1989, 13.03.1989 a 10.07.1989, 05.07.1990 a 12.07.1991 e de 29.04.1995 a 07.12.1999 como atividade especial. Em consequência, condenou o réu a revisar o benefício de aposentadoria por tempo de contribuição (NB 141.940.973-2), bem como o pagamento das diferenças desde a DIB (24.10.2006). Quanto à atualização monetária e juros de mora, respeitada a prescrição quinquenal, deverão observar o advento da Lei 11.960/2009, que alterou a redação do art. 1º-F da Lei 9.494/97, sua aplicação dar-se-á até 29/6/2009 e a atualização monetária segue o disposto na Resolução 134/2010 do CJF, que aprovou o Manual de Orientação de Procedimentos para Cálculos na Justiça Federal. Os juros moratórios serão devidos a partir da citação e calculados à razão de 1% (um por cento) ao mês, nos termos do art. 406 do Código Civil e do art. 161, 1º, do Código Tributário Nacional; e a partir de 30/6/2009, para fins de cálculos da atualização monetária e juros moratórios, haverá a incidência uma única vez, até o efetivo pagamento, dos índices oficiais de remuneração básica e juros aplicados à caderneta de poupança, nos termos do art. 1º-F, da Lei nº 9.494/1997, com redação dada pela Lei nº 11.960/2009, conforme entendimento do STJ no julgamento do recurso especial repetitivo nº 1.205.946/SP; e a partir de 26.03.2015 incidirá a correção monetária pelo IPCA-E e juros, na forma estabelecida pelo STF, no julgamento das ADIs 4.357 e 4.425. Tendo em vista a sucumbência recíproca, condenou cada uma das partes no pagamento dos honorários advocatícios da parte adversa, sendo ao procurador da parte autora devidos honorários, nos termos do artigo 85, parágrafos 2º e 3º, do CPC/2015, fixado no patamar mínimo em relação ao valor da condenação, cujo percentual aplicável será definido quando liquidado o julgado (art. 85, 4º, II, CPC/2015). Ao procurador do INSS serão devidos honorários advocatícios no montante de 10% sobre o valor dado à causa, ficando vedada a compensação de verba honorária, observados, ainda, os termos da Súmula nº 111 do STJ. Sem custas processuais, em razão do deferimento da assistência judiciária gratuita a parte autora e isenção de custas ao INSS. Embargos de Declaração opostos pelo autor rejeitados. Em suas razões de inconformismo recursal, o réu insurge-se contra os períodos reconhecidos pela sentença como especiais, alegando, em síntese, que o autor não logrou êxito em comprovar a efetiva exposição a agentes nocivos à sua saúde, vez que não há justificativa para contagem diferenciada do período em que o interessado exerceu a atividade de vigilante, mormente em se tratando de período posterior a edição da Lei n. 9.032/1995. Argumenta que o exercício da atividade de vigilante, por si só, não é suficiente para ensejar o reconhecimento de condições especiais, sendo necessária a comprovação da efetiva exposição a agentes nocivos, não havendo mais previsão para o enquadramento de atividade perigosa. Aduz que não há fonte de custeio para concessão do benefício. Subsidiariamente, requer a aplicação dos critérios de correção monetária obedeça os termos da Lei 11.960/2009. Prequestiona a matéria para fins recursais. Por sua vez, em apelação o autor pede o reconhecimento da especialidade dos períodos controversos, pela categoria profissional, ou seja, de 03.10.1978 a 28.02.1979, 01.03.1979 a 26.07.1979, 11.07.1989 a 04.07.1990, 02.10.1990 a 17.06.1991, 17.07.1990 a 01.08.1990, 06.08.1990 a 25.10.1990, convertendo-o em comum, bem como que não foi considerado na base de cálculo o período de 04.08.1989 a 12.07.1991, fazendo jus à revisão imediata do benefício de que é titular desde a DER (24.10.2006), com a concessão da tutela antecipada. Subsidiariamente, requer que seja aplicado o IPCA-E como índice correção monetária dos precatórios quanto nas condenações judiciais da Fazenda Pública, e a majoração dos honorários advocatícios para 20% sobre o valor total da condenação. Com apresentação de contrarrazões da parte autora, vieram os autos a esta Corte. Após breve relatório, passo a decidir. Nos termos do artigo 1.011 do CPC, recebo os recursos interpostos pela parte autora e pelo INSS. Da decisão monocrática De início, cumpre observar que as matérias veiculadas no caso dos autos já foram objeto de precedentes dos tribunais superiores, julgadas no regime de recursos repetitivos e de repercussão geral, o que autoriza a prolação da presente decisão monocrática, nos termos do artigo 932, IV, “a” e “b”, do Novo Código de Processo Civil de 2015, e da Súmula/STJ n.º 568. Nesse sentido: Conversão de tempo de serviço especial em comum: ARE 664335 (USO DE EPI. INSALUBRIDADE. RUÍDO. NÃO DESCARACTERIZAÇÃO DA ATIVIDADE ESPECIAL EM RAZÃO DA DECLARAÇÃO DE NEUTRALIZAÇÃO DO AGENTE NO PPP. CUSTEIO DA ATIVIDADE ESPECIAL); REsp 1398260/PR (INSALUBRIDADE. LIMITES. RUÍDO. APLICAÇÃO DA LEI VIGENTE À ÉPOCA DA PRESTAÇÃO DO SERVIÇO); REsp 1310034/PR (POSSIBILIDADE DA CONVERSÃO DE TEMPO ESPECIAL EM COMUM DE ATIVIDADE EXERCIDA ANTES DA LEI N. 6.887/1980); REsp 1151363/MG (POSSIBILIDADE DO RECONHECIMENTO DE ATIVIDADE ESPECIAL APÓS A LEI N. 9.711/1998. FATOR DE CONVERSÃO) e; REsp 1306113/SC (ELETRICIDADE. INSALUBRIDADE. NATUREZA EXEMPLIFICATIVA DO ROL DOS AGENTES NOCIVOS PREVISTOS EM REGULAMENTO). Ressalte-se que o julgamento monocrático atende aos princípios da celeridade processual e da observância aos precedentes judiciais, ambos contemplados na nova sistemática processual civil, sendo passível de controle por meio de agravo interno, nos termos do artigo 1.021 do CPC, cumprindo o princípio da colegialidade. Sendo assim, por estarem presentes os requisitos extraídos das normas fundamentais do Código de Processo Civil (artigos 1º ao 12) e artigo 932, todos do Código de Processo Civil (Lei nº 13.105/2015), passo a decidir monocraticamente. Da remessa oficial tida por interposta Aplica-se ao caso o Enunciado da Súmula 490 do E. STJ, que assim dispõe: A dispensa de reexame necessário, quando o valor da condenação ou do direito controvertido for inferior a sessenta salários mínimos, não se aplica às sentenças ilíquidas. Do mérito Na petição inicial, busca o autor, nascido em 10.03.1951, titular do benefício de aposentadoria por tempo de contribuição (NB 42/141.940.973-2 - DIB: 24.10.2006, Id. 116959059 - Pág. 45-48), o reconhecimento de atividade especial dos diversos intervalos declinados na exordial. Consequentemente, requer a revisão de sua aposentadoria, desde a data do requerimento administrativo (24.10.2006). Primeiramente, cumpre observar que não há que se falar em decadência do direito do autor em pleitear a revisão de sua aposentadoria, uma vez que não transcorreu o prazo decenal, previsto no artigo 103 da Lei 8.213/1991, entre a data da concessão do benefício (24.10.2006) e a data do ajuizamento da presente ação (19.09.2013) no Juizado Especial Federal - JEF (Id. 116959061 - Pág. 63-64). De outro giro, importa anotar que o INSS reconheceu administrativamente o exercício de atividade especial do intervalo de 01.08.1991 a 28.04.1995, conforme contagem administrativa (Id. 116959059 - Pág. 97-99), restando, pois, incontroverso. No que tange à atividade especial, a jurisprudência pacificou-se no sentido de que a legislação aplicável para sua caracterização é a vigente no período em que a atividade a ser avaliada foi efetivamente exercida. Pode, em tese, ser considerada especial a atividade desenvolvida até 10.12.1997, mesmo sem a apresentação de laudo técnico, pois em razão da legislação de regência a ser considerada até então, era suficiente para a caracterização da denominada atividade especial a apresentação dos informativos SB-40, DSS-8030, exceto para o agente nocivo ruído por depender de prova técnica (STJ; Resp 436661/SC; 5ª Turma; Rel. Min. Jorge Scartezzini; julg. 28.04.2004; DJ 02.08.2004, pág. 482). Cumpre destacar que não se encontra vedada a conversão de tempo especial em comum, exercida em período posterior a 28.05.1998, uma vez que ao ser editada a Lei nº 9.711/98, não foi mantida a redação do art. 28 da Medida Provisória 1.663-10, de 28.05.98, que revogava expressamente o parágrafo 5º, do art. 57, da Lei nº 8.213/91, devendo, portanto, prevalecer este último dispositivo legal, nos termos do art. 62 da Constituição da República. Saliente-se que a extemporaneidade do laudo técnico/PPP não afasta a validade de suas conclusões, vez que tal requisito não está previsto em lei, mormente que a responsabilidade por sua expedição é do empregador, não podendo o empregado arcar com o ônus de eventual desídia daquele e, ademais, a evolução tecnológica propicia condições ambientais menos agressivas à saúde do obreiro do que aquelas vivenciadas à época da execução dos serviços. A atividade de guarda patrimonial é considerada especial, vez que se encontra prevista no Código 2.5.7 do Decreto 53.831/64, do qual se extrai que o legislador a presumiu perigosa, não havendo exigência legal de utilização de arma de fogo durante a jornada de trabalho. Todavia, após 10.12.1997, advento da Lei nº 9.528/97, em que o legislador passou a exigir a efetiva comprovação da exposição a agentes nocivos, ganha significativa importância, na avaliação do grau de risco da atividade desempenhada (integridade física), em se tratando da função de vigia/vigilante, a necessidade de arma de fogo para o desempenho das atividades profissionais, situação comprovada no caso dos autos. Ademais, no julgamento do Tema 1031, o E. Superior Tribunal de Justiça, firmou o entendimento sobre a possibilidade de reconhecimento do tempo de serviço especial para a atividade de vigilante, exercida após a edição da Lei nº 9.032/95 e do Decreto nº 2.172/97, com ou sem o uso de arma de fogo, tendo fixado a seguinte tese: “É admissível o reconhecimento da atividade especial de vigilante, com ou sem arma de fogo, em data posterior à edição da Lei 9.032/95 e do Decreto 2.172/97, desde que haja comprovação da efetiva nocividade da atividade por qualquer meio de prova até 05.03.1997 e, após essa data, mediante apresentação de laudo técnico ou elemento material equivalente, para a comprovar a permanente, não ocasional, nem intermitente, exposição a agente nocivo que coloque em risco a integridade física do segurado.” Com o objetivo de comprovar o exercício de atividade especial, o autor trouxe CTPS, PPP e Processo Administrativo. Assim, devem ser tidos como especiais os intervalos de 17.10.1979 a 09.09.1980, 17.09.1980 a 16.03.1982, 19.03.1982 a 30.09.1985, 21.10.1985 a 01.02.1989, 13.03.1989 a 10.07.1989, 11.07.1989 a 04.07.1990, 29.04.1995 a 10.12.1997, nas funções de vigia e guarda porteiro, conforme CTPS (Id. 116959059 - Pág. 30, 37, 38; PDF-fls.36, 43/44), registro de empregado (Id. 116959059 - Pág. 54; PDF-fls.60), PPP (equivalente a formulário; Id 116959062 - Pág. 37, PDF-fls.343) e formulário (Id. 116959059 - Pág. 90; PDF-fls.96), enquadramento pela categoria profissional e por exposição a risco à integridade física do segurado, prevista no código 2.5.7 do Decreto 53.831/64, permitido até 10.12.1997 da Lei n.º 9.528/97. Todavia, não há possibilidade de reconhecimento como especial o período de 11.12.1997 a 07.12.1999, como vigia, dada a ausência de PPP e laudo pericial, não bastando a apresentação de formulário (Id. 116959059 - Pág. 90; PDF-fls. 96) para este fim, bem como os intervalos de 03.10.1978 a 28.02.1979, 01.03.1979 a 26.07.1979, 02.10.1990 a 17.06.1991, 17.07.1990 a 01.08.1990, 06.08.1990 a 25.10.1990, vez que tais lapsos não foram identificados na CTPS (Id. 116959059 - Pág. 25-44), e em consulta ao CNIS, verificou-se a ausência de CBO, não podendo ser aceita a mera alegação de que exercia a função de porteiro/vigia. Quanto à alegação do autor de que não foi considerado na base de cálculo o período de 04.08.1989 a 12.07.1991, na empresa Manager Industrial Ltda, tal vínculo não consta na carteira acostada aos autos (Id. 116959059 - Pág. 25-44) e nem na consulta efetuada no sistema CNIS, não bastando mero carimbo ilegível nas anotações gerais na CTPS (Id. 116959059 - Pág. 31, PDF-fl.37), o qual não pode ser considerado e, por conseguinte, deve ser afastada a especialidade reconhecida pela r. sentença referente ao lapso de 05.07.1990 a 12.07.1991. Ademais, verifica-se do alegado período de 04.08.1989 a 11.07.1991, a existência de diversos vínculos empregatícios com outros empregadores. Saliente-se que é ônus processual da parte autora provar os fatos constitutivos de seu direito, a teor do disposto no art. 373, do Novo CPC. De outro giro, o fato de os formulários terem sido elaborados posteriormente à prestação do serviço, não afasta a validade de suas conclusões, vez que tal requisito não está previsto em lei e, ademais, a evolução tecnológica propicia condições ambientais menos agressivas à saúde do obreiro do que aquelas vivenciadas à época da execução dos serviços. Deve ser desconsiderada a informação de utilização do EPI quanto ao reconhecimento de atividade especial dos períodos até a véspera da publicação da Lei 9.732/98 (13.12.1998), conforme o Enunciado nº 21, da Resolução nº 01 de 11.11.1999 e Instrução Normativa do INSS n.07/2000. Despicienda a discussão de EPI tendo em vista que o uso de arma de fogo justifica a contagem especial. Os artigos 57 e 58 da Lei 8.213/91, que regem a matéria relativa ao reconhecimento de atividade especial, garantem a contagem diferenciada para fins previdenciários ao trabalhador que exerce atividades profissionais prejudiciais à saúde ou à integridade física e não vinculam o ato concessório do benefício previdenciário à eventual pagamento de encargo tributário. Conforme se verifica do resumo de cálculo de tempo de contribuição e carta de concessão, apurou-se, administrativamente, que o autor totalizou 33 anos, 10 meses e 24 dias até 24.10.2006, data do requerimento administrativo (Id. 116959059 - Pág. 45-48, 97-99). Destarte, o autor faz jus à revisão de sua aposentadoria por tempo de contribuição, com o acréscimo de atividade especial, convertida em comum, referente aos períodos de 17.10.1979 a 09.09.1980, 17.09.1980 a 16.03.1982, 19.03.1982 a 30.09.1985, 21.10.1985 a 01.02.1989, 13.03.1989 a 10.07.1989, 11.07.1989 a 04.07.1990, 29.04.1995 a 10.12.1997, com consequente majoração da renda mensal inicial, a ser calculada pelo INSS, nos termos do art.29, I, da Lei 8.213/91, na redação dada pela Lei 9.876/99, tendo em vista que cumpriu os requisitos necessários à jubilação após o advento da E.C. nº20/98 e Lei 9.876/99. Mantido o termo inicial da revisão do benefício na data do requerimento administrativo (24.10.2006), conforme entendimento jurisprudencial sedimentado nesse sentido. Insta observar, contudo, a incidência da prescrição quinquenal de modo que devem ser afastadas as parcelas anteriores ao quinquênio que precedeu ao ajuizamento da ação no Juizado Especial Federal - JEF (19.09.2013, Id. 116959061 - Pág. 63-64, PDF-fls.269/270), vale dizer, a parte autora faz jus às diferenças vencidas a contar de 19.09.2008. A correção monetária e os juros de mora deverão ser calculados de acordo com a lei de regência, observando-se as teses firmadas pelo E. STF no julgamento do RE 870.947, cujo trânsito em julgado ocorreu em março de 2020. Quanto aos juros de mora será observado o índice de remuneração da caderneta de poupança a partir de 30.06.2009. Ademais, em julgamento ocorrido em 03.10.2019, o Plenário da Suprema Corte, por maioria, rejeitou os embargos declaratórios e decidiu que não é possível a modulação dos efeitos da referida decisão. Havendo recurso de ambas as partes, mantido os honorários advocatícios nos termos fixados em sentença, de acordo com o entendimento firmado por esta 10ª Turma. As autarquias são isentas das custas processuais (artigo 4º, inciso I da Lei 9.289/96), porém devem reembolsar, quando vencidas, as despesas judiciais feitas pela parte vencedora (artigo 4º, parágrafo único). As diferenças em atraso serão resolvidas em fase de liquidação de sentença, observada a prescrição daquelas vencidas anteriormente a 19.09.2008, compensando-se os valores recebidos administrativamente.
Diante do exposto, com fulcro no artigo 932 do CPC, dou parcial provimento à apelação do réu e à remessa oficial tida por interposta para afastar a especialidade dos períodos de 05.07.1990 a 12.07.1991 e de 11.12.1997 a 07.12.1999. Dou parcial provimento à apelação do autor para reconhecer como atividade especial o intervalo de 11.07.1989 a 04.07.1990, mantendo a revisão do benefício de aposentadoria por tempo de contribuição (NB 141.940.973-2, DIB:24.10.2006) e para que a correção monetária seja calculada conforme as teses firmadas pelo STF. Independentemente do trânsito em julgado, comunique-se ao INSS (Gerência Executiva), devidamente instruído com os documentos da parte autora JOAO JOSE DOS SANTOS, a fim de que sejam adotadas as providências cabíveis para que seja revisado o benefício de APOSENTADORIA POR TEMPO DE CONTRIBUIÇÃO (NB: 42/141.940.973-2), DIB em 24.10.2006, com Renda Mensal Inicial a ser calculada pelo INSS, tendo em vista o caput do artigo 497 do Novo CPC. As diferenças em atraso serão resolvidas em fase de liquidação de sentença, observada a prescrição daquelas vencidas anteriormente a 19.09.2008, compensando-se os valores recebidos administrativamente. Decorrido in albis o prazo recursal, encaminhem-se os autos à Vara de origem. Intimem-se. São Paulo, 04 de maio de 2021.