Publicacao/Comunicacao
Intimação - sentença
SENTENÇA
APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
APELADO: JOSE RICARDO CUVICE Advogados do(a)
APELADO: JOSE NEWTON APOLINARIO - SP330131-N, LUCELAINE CRISTINA BUENO - SP331069-N OUTROS PARTICIPANTES: PODER JUDICIÁRIO Tribunal Regional Federal da 3ª Região 7ª Turma APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 5000155-10.2021.4.03.6127 RELATOR: Gab. 25 - DES. FED. JEAN MARCOS
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APELADO: JOSE NEWTON APOLINARIO - SP330131-N, LUCELAINE CRISTINA BUENO - SP331069-N OUTROS PARTICIPANTES: R E L A T Ó R I O O Desembargador Federal Jean Marcos (Relator):
APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
APELADO: JOSE RICARDO CUVICE Advogados do(a)
APELADO: JOSE NEWTON APOLINARIO - SP330131-N, LUCELAINE CRISTINA BUENO - SP331069-N OUTROS PARTICIPANTES: V O T O O Desembargador Federal Jean Marcos (Relator): A Constituição Federal de 1988, a teor do preceituado no artigo 201, inciso I, garante cobertura à incapacidade laboral. Em regulamentação, a Lei Federal nº 8.213/91, nos artigos 42 a 47, estabelece que o benefício previdenciário de aposentadoria por invalidez será devido ao segurado que, cumprido, em regra, o período de carência mínimo exigido, qual seja, 12 (doze) contribuições mensais, estando ou não em gozo de auxílio-doença, for considerado incapaz e insusceptível de reabilitação para o exercício da atividade que lhe garanta a subsistência, in verbis: “Art. 42. A aposentadoria por invalidez, uma vez cumprida, quando for o caso, a carência exigida, será devida ao segurado que, estando ou não em gozo de auxílio-doença, for considerado incapaz e insusceptível de reabilitação para o exercício de atividade que lhe garanta a subsistência, e ser-lhe-á paga enquanto permanecer nesta condição. §1º A concessão de aposentadoria por invalidez dependerá da verificação da condição de incapacidade mediante exame médico-pericial a cargo da Previdência Social, podendo o segurado, às suas expensas, fazer-se acompanhar de médico de sua confiança. §2º A doença ou lesão de que o segurado já era portador ao filiar-se ao Regime Geral de Previdência Social não lhe conferirá direito à aposentadoria por invalidez, salvo quando a incapacidade sobrevier por motivo de progressão ou agravamento dessa doença ou lesão”. Por sua vez, o auxílio-doença, nos termos dos artigos 59 a 63 da Lei Federal nº 8.213, é direito do filiado à Previdência que tiver atingido, se o caso, o tempo supramencionado, e for considerado temporariamente inapto para o seu labor ou ocupação habitual, por mais de 15 (quinze) dias consecutivos, in verbis: “Art. 59. O auxílio-doença será devido ao segurado que, havendo cumprido, quando for o caso, o período de carência exigido nesta Lei, ficar incapacitado para o seu trabalho ou para a sua atividade habitual por mais de 15 (quinze) dias consecutivos. §1º Não será devido o auxílio-doença ao segurado que se filiar ao Regime Geral de Previdência Social já portador da doença ou da lesão invocada como causa para o benefício, exceto quando a incapacidade sobrevier por motivo de progressão ou agravamento da doença ou da lesão”. A implantação de auxílio-doença e aposentadoria por invalidez exige carência de 12 (doze) contribuições mensais nos termos dos artigos 25, inciso I, da Lei Federal nº 8.213/91. No entanto, não se exige carência “nos casos de segurado que, após filiar-se ao RGPS, for acometido de alguma das doenças e afecções especificadas em lista elaborada pelos Ministérios da Saúde e da Previdência Social, atualizada a cada 3 (três) anos, de acordo com os critérios de estigma, deformação, mutilação, deficiência ou outro fator que lhe confira especificidade e gravidade que mereçam tratamento particularizado”, conforme artigo 26, inciso II, da Lei Federal nº 8.213/91. Também independe de carência, para a concessão dos referidos benefícios, nas hipóteses de acidente de qualquer natureza ou causa e de doença profissional ou do trabalho, bem como ao segurado que, após filiar-se ao RGPS, for acometido por uma das moléstias elencadas taxativamente no art. 151 da Lei Federal nº 8.213/91. É oportuno observar que a patologia ou a lesão que já portara o trabalhador ao ingressar no RGPS não impede o deferimento dos benefícios, se tiver decorrida a inaptidão por progressão ou agravamento da moléstia. A lei determina que para o implemento dos benefícios em tela, é de rigor a existência do atributo de segurado, cuja mantença se dá, mesmo sem recolher as respectivas contribuições, àquele que conservar todos os direitos perante a Previdência Social durante um lapso variável, a que a doutrina denominou "período de graça", conforme o tipo de filiado e a situação em que se encontra, nos termos do art. 15 da Lei Federal nº 8.213, in verbis: “Art. 15. Mantém a qualidade de segurado, independentemente de contribuições: II - até 12 (doze) meses após a cessação das contribuições, o segurado que deixar de exercer atividade remunerada abrangida pela Previdência Social ou estiver suspenso ou licenciado sem remuneração; (...) VI - até 6 (seis) meses após a cessação das contribuições, o segurado facultativo. § 1º. O prazo do inciso II será prorrogado para até 24 (vinte e quatro) meses se o segurado já tiver pago mais de 120 (cento e vinte) contribuições mensais sem interrupção que acarrete a perda da qualidade de segurado. § 2º. Os prazos do inciso II ou do § 1º serão acrescidos de 12 (doze) meses para o segurado desempregado, desde que comprovada essa situação pelo registro no órgão próprio do Ministério do Trabalho e da Previdência Social. § 3º. Durante os prazos deste artigo, o segurado conserva todos os seus direitos perante a Previdência Social. § 4º. A perda da qualidade de segurado ocorrerá no dia seguinte ao do término do prazo fixado no Plano de Custeio da Seguridade Social para recolhimento da contribuição referente ao mês imediatamente posterior ao do final dos prazos fixados neste artigo e seus parágrafos”. Observa-se, desse modo, que o §1º do artigo em questão prorroga por 24 (vinte e quatro) meses o lapso da graça constante no inciso II aos que contribuíram por mais de 120 (cento e vinte) meses, sem interrupção que acarrete a perda da qualidade de segurado. O §2º estabelece que o denominado "período de graça" do inciso II ou do § 1º será acrescido de mais 12 (doze) meses para o segurado desempregado, desde que comprovada essa situação pelo registro no órgão próprio do Ministério do Trabalho e da Previdência Social. Na hipótese de perda de qualidade de segurado, é viável a implantação do benefício mediante prova do cumprimento de metade da carência, conforme artigo 27-A, da Lei Federal nº 8.213/91. No que tange às provas produzidas, é certo que o juiz não está adstrito ao laudo pericial, na medida em que, a teor do art. 479 do CPC: “O juiz apreciará a prova pericial de acordo com o disposto no art. 371, indicando na sentença os motivos que o levaram a considerar ou a deixar de considerar as conclusões do laudo, levando em conta o método utilizado pelo perito”. Contudo, é igualmente certo afirmar que a não adoção das conclusões periciais, na matéria técnica ou científica que não englobe a questão jurídica em debate depende da existência de elementos robustos nos autos em sentido contrário e que infirmem claramente o parecer do experto. Atestados médicos, exames ou quaisquer outros documentos produzidos unilateralmente pelas partes não possuem tal aptidão, salvo se aberrante o laudo pericial, circunstância que não se vislumbra no caso concreto. Por ser o juiz o destinatário das provas, a ele incumbe a valoração do conjunto probatório trazido a exame. Há precedentes do STJ nesse diapasão (STJ, 4ª Turma, REsp nº 200802113000, Rel. Min. LUIÍS FELIPE SALOMÃO, DJe: 26/03/2013; 1ª Turma, AGA 200901317319, DJe: 12/11/2010, Rel. Min. ARNALDO ESTEVES LIMA). Quanto à incapacidade, o perito judicial concluiu (ID 258919608): " Portanto, com base nas informações obtidas nos Autos e durante o Exame Pericial, o periciando demonstrou incapacidade total e permanente para as atividades laborais de modo omniprofissional, em função do seu quadro clínico, com histórico de neoplasia de laringe, submetido à laringectomia, permanecendo com traqueostomia, sendo sugerido o afastamento definitivo das atividades laborais em função da dificuldade para reabilitação profissional, não somente devido ao seu quadro clínico, como ainda levando-se em consideração a sua idade e o seu histórico laboral. Também com base nas informações dos Autos e obtidas na Perícia, a data do início da incapacidade pode ser fixável em setembro de 2020, data da tomografia descrevendo lesão expansiva em corda vocal, sendo então encaminhado para o Hospital do Câncer de Jaú, onde foi operado, permanecendo com traqueostomia, compatível com a História Clínica, o Exame Físico e os Documentos Médicos analisados.". O perito judicial concluiu pela incapacidade total e permanente. Embora o magistrado não esteja adstrito às conclusões do laudo pericial, nos termos dos artigos 436 do CPC/1973 e 479 do CPC/2015, estas devem ser consideradas, por se tratar de prova técnica, elaborada por profissional da confiança do Juízo e equidistante das partes. No caso concreto, o INSS alega que a data da incapacidade laboral do autor é anterior ao seu reingresso ao regime RGPS e que, além disso, este não preenche o requisito da qualidade de segurado. O autor foi diagnosticado com neoplasia maligna de laringe no exame datado de 12/11/2019 e nesta data este já detinha qualidade de segurado porque estava na constância de vínculo empregatício desde 03/10/2019. No caso, o período de graça foi até 15/01/2021. Por ser o autor acometido de neoplasia maligna, doença indicada no art. 2º da Portaria Interministerial MTPS/MS Nº 22 DE 31/08/2022, há dispensa legal de carência, por força do art. 26, inc. II, parte final, da Lei 8.213/91. Além disso, não há impedimento ao pagamento do benefício de modo concomitante com o desempenho de atividade remunerada no período entre o termo inicial definido e a efetiva implantação do benefício, conforme entendimento do Superior Tribunal de Justiça firmado em sede do Tema 1.013. Ademais, a negativa indevida do benefício, muitas vezes, impõe ao segurado o trabalho, mesmo em condições adversas de saúde, com vistas a subsistência. Conforme jurisprudência consolidada, o termo inicial do benefício deve ser fixado na data do seu pedido administrativo e, na sua ausência, na data da citação (Súmula nº 576 do Superior Tribunal de Justiça). Na hipótese de benefício cessado indevidamente, o termo inicial deve ser no dia seguinte ao da cessação indevida. É possível a ressalva quando fixada a incapacidade em momento posterior ao requerimento ou à cessação administrativa. Restou evidente que a parte autora se encontrava incapaz para suas atividades laborais, ainda que parcial e temporariamente, desde a data do diagnóstico da moléstia, em 12/11/2019. O requerimento administrativo foi realizado em 10/12/2019, sendo assim, é devido o benefício de auxilio doença desde a data do requerimento administrativo e a sua conversão em aposentadoria por invalidez a partir de setembro de 2020, quando ficou constatada a incapacidade total e permanente. Honorários advocatícios, a cargo do INSS, fixados em 10% da condenação até a data da decisão que reconheceu o direito do segurado, excluídas as prestações vencidas após a sua prolação, nos termos da Súmula nº. 111 e de acordo com o decidido no Tema 1105, ambos do Superior Tribunal de Justiça. Considerado o trabalho adicional realizado pelos advogados, em decorrência da interposição de recurso, os honorários advocatícios, por ocasião da liquidação, deverão ser acrescidos de percentual de 1% (um por cento) sobre o valor arbitrado na sentença até a data da decisão que reconheceu o direito do segurado, excluídas as prestações vencidas após a sua prolação, nos termos da Súmula nº. 111 e de acordo com o decidido no Tema 1105, ambos do Superior Tribunal de Justiça. Apliquem-se para o cálculo dos juros de mora e correção monetária, os critérios estabelecidos pelo Manual De Orientação de Procedimentos para os Cálculos na Justiça Federal vigente à época da elaboração da conta de liquidação até a edição da EC 113/2021, a partir de quando será aplicada exclusivamente à taxa Selic. Por tais fundamentos, nego provimento à apelação do INSS e dou provimento ao recurso adesivo da parte autora para determinar a concessão do auxílio-doença desde a data do requerimento administrativo (10/12/2019) e a sua posterior conversão em aposentadoria por invalidez, a partir de setembro de 2020. É como voto. E M E N T A PREVIDENCIÁRIO. APELAÇÃO CÍVEL. AUXÍLIO-DOENÇA.. INCAPACIDADE COMPROVADA. QUALIDADE DE SEGURADO E CARÊNCIA COMPROVADOS. DATA DE INÍCIO DO BENEFÍCIO. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS MAJORADOS. 1. Comprovada a incapacidade e a qualidade de segurado do autor. 2. Não há impedimento ao pagamento do benefício de modo concomitante com o desempenho de atividade remunerada no período entre o termo inicial definido e a efetiva implantação do benefício, conforme entendimento do Superior Tribunal de Justiça firmado em sede do Tema 1.013 3. Conforme jurisprudência consolidada, o termo inicial do benefício deve ser fixado na data do seu pedido administrativo e, na sua ausência, na data da citação (Súmula nº 576 do Superior Tribunal de Justiça). Na hipótese de benefício cessado indevidamente, o termo inicial deve ser no dia seguinte ao da cessação indevida. É possível a ressalva quando fixada a incapacidade em momento posterior ao requerimento ou à cessação administrativa. 4. Restou evidente que a parte autora se encontrava incapaz para suas atividades laborais, ainda que parcial e temporariamente, desde a data do diagnóstico da moléstia, em 12/11/2019. O requerimento administrativo foi realizado em 10/12/2019, sendo assim, é devido o benefício de auxilio doença desde a data do requerimento administrativo e a sua conversão em aposentadoria por invalidez a partir de setembro de 2020, quando ficou constatada a incapacidade total e permanente 5. Honorários advocatícios, a cargo do INSS, fixados em 10% da condenação até a data da decisão que reconheceu o direito do segurado, excluídas as prestações vencidas após a sua prolação, nos termos da Súmula nº. 111 e de acordo com o decidido no Tema 1105, ambos do Superior Tribunal de Justiça. 6. Apliquem-se para o cálculo dos juros de mora e correção monetária, os critérios estabelecidos pelo Manual De Orientação de Procedimentos para os Cálculos na Justiça Federal vigente à época da elaboração da conta de liquidação até a edição da EC 113/2021, a partir de quando será aplicada exclusivamente à taxa Selic. 7. Considerado o trabalho adicional realizado pelos advogados, em decorrência da interposição de recurso, os honorários advocatícios, por ocasião da liquidação, deverão ser acrescidos de percentual de 1% (um por cento) sobre o valor arbitrado na sentença até a data da decisão que reconheceu o direito do segurado, excluídas as prestações vencidas após a sua prolação, nos termos da Súmula nº. 111 e de acordo com o decidido no Tema 1105, ambos do Superior Tribunal de Justiça. 8. Apelação do INSS desprovida. Recurso adesivo da parte autora provido para determinar a concessão do auxílio-doença desde a data do requerimento administrativo (10/12/2019) e a sua posterior conversão em aposentadoria por invalidez, a partir de setembro de 2020. ACÓRDÃO
Acórdão - PODER JUDICIÁRIO Tribunal Regional Federal da 3ª Região 7ª Turma APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 5000155-10.2021.4.03.6127 RELATOR: Gab. 25 - DES. FED. JEAN MARCOS
Trata-se de ação destinada a viabilizar a concessão de benefício previdenciário de aposentadoria por invalidez ou auxílio-doença. A r. sentença (ID 258919616) julgou procedente o pedido, para condenar o INSS a pagar à parte autora o benefício de aposentadoria por invalidez a partir de 01.09.2020. Condenou, ainda, a autarquia ao pagamento de honorários advocatícios fixados em 10% (dez por cento) do valor da condenação. Apelação do INSS (ID 258919617) requer a reforma da sentença. Alega doença preexistente e falta da qualidade de segurado. Subsidiariamente, requer o desconto dos valores recebidos a título de benefício de incapacidade conjunto com os valores recebidos a título de trabalho remunerado. Recurso adesivo da parte autora (ID 258919622) na qual requer a fixação da DIB desde o requerimento administrativo, em 10/12/2019. Contrarrazões (ID 258919621). É o relatório. PODER JUDICIÁRIO Tribunal Regional Federal da 3ª Região 7ª Turma APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 5000155-10.2021.4.03.6127 RELATOR: Gab. 25 - DES. FED. JEAN MARCOS Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Sétima Turma, por unanimidade, decidiu negar provimento à apelação do INSS e dar provimento ao recurso adesivo da parte autora, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.