Publicacao/Comunicacao
Intimação - Decisão
DECISÃO
APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, ISMAEL IGNACIO GOMES Advogado do(a)
APELANTE: JULIO ANTONIO DE OLIVEIRA - SP111335-A
APELADO: ISMAEL IGNACIO GOMES, INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS Advogado do(a)
APELADO: JULIO ANTONIO DE OLIVEIRA - SP111335-A OUTROS PARTICIPANTES: D E C I S Ã O
PODER JUDICIÁRIO Tribunal Regional Federal da 3ª Região 8ª Turma APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 5002968-32.2019.4.03.6110 RELATOR: Gab. 26 - DES. FED. NEWTON DE LUCCA
Trata-se de ação ajuizada em face do INSS - Instituto Nacional do Seguro Social, visando à concessão da aposentadoria especial desde a data do requerimento administrativo (8/12/16), mediante o reconhecimento do caráter especial das atividades mencionadas na petição inicial. Sucessivamente, pleiteia a concessão da aposentadoria por tempo de contribuição. Pleiteia, ainda, a antecipação dos efeitos da tutela. Foram deferidos à parte autora os benefícios da assistência judiciária gratuita. O Juízo a quo julgou parcialmente procedente o pedido, para reconhecer o caráter especial das atividades desenvolvidas nos períodos de 29/4/95 a 31/7/98, 3/8/98 a 29/1/03 e 9/1/06 a 29/7/16, bem como condenar o INSS ao pagamento da aposentadoria por tempo de contribuição a partir da data do requerimento administrativo (8/12/16). Condenou, ainda, a autarquia ao pagamento dos valores atrasados de uma só vez, corrigidos monetariamente pelo INPC e acrescidos de juros de mora nos termos do art. 1º-F da Lei n.º 9.494/97. Os honorários advocatícios foram arbitrados em 10% sobre o valor das parcelas vencidas até a data da prolação da sentença (Súmula n.º 111 do C. STJ). Por derradeiro, concedeu a tutela de urgência. Inconformado, apelou o INSS, alegando, preliminarmente, o sobrestamento do processo, uma vez que não transitou em julgado os Recursos Especiais Repetitivos (Tema 1.031 do C. STJ) e a suspensão da decisão que concedeu a antecipação dos efeitos da tutela, com a devolução dos valores recebidos. No mérito, sustenta a improcedência do pedido. Caso não seja esse o entendimento, requer o reconhecimento da prescrição quinquenal. A parte autora também apelou, pleiteando o enquadramento, como especial, dos períodos de 30/1/03 a 29/12/03 e 11/2/04 a 14/7/05, bem como a concessão da aposentadoria especial a partir da data do requerimento administrativo. Requer, ainda, no tocante aos honorários advocatícios, a aplicação do art. 85, § 11, do CPC. Com contrarrazões da parte autora, subiram os autos a esta E. Corte. É o breve relatório. Preliminarmente, observo que não há que se falar em sobrestamento do feito por não ter havido o trânsito em julgado do Recurso Especial Repetitivo (Tema 1.031 do C. STJ), uma vez que se mostra desnecessário aguardar o trânsito em julgado do referido recurso para que se possa aplicar a orientação fixada aos demais recursos. Nesse sentido, cito o precedente firmado nos autos do RE nº 870.948, de lavra do E. Ministro Celso de Mello do C. STF na Reclamação nº 30996 TP/SP, de 9/8/18. Outrossim, a alegação de impossibilidade de antecipação dos efeitos da tutela deve ser rejeitada. Conforme jurisprudência pacífica das C. Cortes Superiores é plenamente possível a concessão de tutela antecipada contra a Fazenda Pública, e também em desfavor do INSS. A respeito: "A jurisprudência desta Corte está consolidada quanto à inexistência de vedação legal à concessão de tutela antecipada contra a Fazenda Pública nas causas de natureza previdenciária, como ocorre na espécie." (AgRg no REsp nº 1.236.654/PI, Primeira Turma, Rel. Min. Napoleão Nunes Maia Filho, v.u., j. 23/02/16, DJe 04/03/16). Ademais, não merece acolhida o argumento de que a medida é irreversível. A antecipação de tutela, nos casos de natureza previdenciária, tem por escopo a proteção de direitos fundamentais relevantes do segurado, de maior importância que a defesa de interesses de caráter econômico. Assim, cabível a concessão de antecipação de tutela em ações previdenciárias. Ainda, encontravam-se presentes os requisitos da antecipação de tutela, especialmente a verossimilhança das alegações, tendo em vista a prolação de sentença que reconheceu o direito do segurado à aposentadoria postulada. Passo, então, à análise do mérito. No que se refere ao reconhecimento da atividade especial, a jurisprudência é pacífica no sentido de que deve ser aplicada a lei vigente à época em que exercido o trabalho, à luz do princípio tempus regit actum (Recurso Especial Representativo de Controvérsia nº 1.310.034-PR). Quanto aos meios de comprovação do exercício da atividade em condições especiais, até 28/4/95, bastava a constatação de que o segurado exercia uma das atividades constantes dos anexos dos Decretos nºs 53.831/64 e 83.080/79. O rol dos referidos anexos é considerado meramente exemplificativo (Súmula nº 198 do extinto TFR). Com a edição da Lei nº 9.032/95, a partir de 29/4/95 passou-se a exigir por meio de formulário específico a comprovação da efetiva exposição ao agente nocivo perante o Instituto Nacional do Seguro Social. A partir 6/3/97, data da publicação do Decreto nº 2.172, de 5/3/97, a comprovação deve ocorrer por meio de laudo técnico ou Perfil Profissiográfico Previdenciário (PPP), nos termos do art. 58 da Lei nº 8.213/91, com a redação dada pela Medida Provisória nº 1.523 de 11/10/96. Devo salientar que o laudo (ou PPP) não contemporâneo ao exercício das atividades não impede a comprovação de sua natureza especial, desde que não tenha havido alteração expressiva no ambiente de trabalho. Ademais, se em data posterior ao trabalho realizado foi constatada a presença de agentes nocivos, é de bom senso imaginar que a sujeição dos trabalhadores à insalubridade não era menor à época do labor, haja vista os avanços tecnológicos e a evolução da segurança do trabalho que certamente sobrevieram com o passar do tempo. Quadra ressaltar, por oportuno, que o PPP é o formulário padronizado, redigido e fornecido pela própria autarquia, sendo que no referido documento não consta campo específico indagando sobre a habitualidade e permanência da exposição do trabalhador ao agente nocivo, diferentemente do que ocorria nos anteriores formulários SB-40, DIRBEN 8030 ou DSS 8030, nos quais tal questionamento encontrava-se de forma expressa e com campo próprio para aposição da informação. Dessa forma, não me parece razoável que a deficiência contida no PPP possa prejudicar o segurado e deixar de reconhecer a especialidade da atividade à míngua de informação expressa com relação à habitualidade e permanência. Vale ressaltar que o uso de equipamentos de proteção individual - EPI não é suficiente para descaracterizar a especialidade da atividade, a não ser que comprovada a real efetividade do aparelho na neutralização do agente nocivo, sendo que, em se tratando, especificamente, do agente ruído, não há, no momento, equipamento capaz de neutralizar a nocividade gerada pelo referido agente agressivo, conforme o julgamento realizado, em sessão de 4/12/14, pelo Plenário do C. Supremo Tribunal Federal, na Repercussão Geral reconhecida no Recurso Extraordinário com Agravo nº 664.335/SC, de Relatoria do E. Ministro Luiz Fux. Observo, ainda, que a informação registrada pelo empregador no Perfil Profissiográfico Previdenciário (PPP) sobre a eficácia do EPI não tem o condão de descaracterizar a sujeição do segurado aos agentes nocivos. Conforme tratado na decisão proferida pelo C. STF na Repercussão Geral acima mencionada, a legislação previdenciária criou, com relação à aposentadoria especial, uma sistemática na qual é colocado a cargo do empregador o dever de elaborar laudo técnico voltado a determinar os fatores de risco existentes no ambiente de trabalho, ficando o Ministério da Previdência Social responsável por fiscalizar a regularidade do referido laudo. Ao mesmo tempo, autoriza-se que o empregador obtenha benefício tributário caso apresente simples declaração no sentido de que existiu o fornecimento de EPI eficaz ao empregado. Notório que o sistema criado pela legislação é falho e incapaz de promover a real comprovação de que o empregado esteve, de fato, absolutamente protegido contra o fator de risco. A respeito, é precisa a observação do E. Ministro Luís Roberto Barroso, ao sustentar que "considerar que a declaração, por parte do empregador, acerca do fornecimento de EPI eficaz consiste em condição suficiente para afastar a aposentadoria especial, e, como será desenvolvido adiante, para obter relevante isenção tributária, cria incentivos econômicos contrários ao cumprimento dessas normas" (Normas Regulamentadoras relacionadas à Segurança do Trabalho). Exata, ainda, a manifestação do E. Ministro Marco Aurélio, ao invocar o princípio da primazia da realidade, segundo o qual uma verdade formal não pode se sobrepor aos fatos que realmente ocorrem - sobretudo em hipótese na qual a declaração formal é prestada com objetivos econômicos. Logo, se a legislação previdenciária cria situação que resulta, na prática, na inexistência de dados confiáveis sobre a eficácia ou não do EPI, não se pode impor ao segurado - que não concorre para a elaboração do laudo, nem para sua fiscalização - o dever de fazer prova da ineficácia do equipamento de proteção que lhe foi fornecido. Caberá, portanto, ao INSS o ônus de provar que o trabalhador foi totalmente protegido contra a situação de risco, pois não se pode impor ao empregado - que labora em condições nocivas à sua saúde - a obrigação de suportar individualmente os riscos inerentes à atividade produtiva perigosa, cujos benefícios são compartilhados por toda a sociedade. Ressalto, adicionalmente, que a Corte Suprema, ao apreciar a Repercussão Geral reconhecida no Recurso Extraordinário com Agravo nº 664.335/SC afastou a alegação, suscitada pelo INSS, de ausência de prévia fonte de custeio para o direito à aposentadoria especial. O E. Relator, em seu voto, deixou bem explicitada a regra que se deve adotar ao afirmar: "Destarte, não há ofensa ao princípio da preservação do equilíbrio financeiro e atuarial, pois existe a previsão na própria sistemática da aposentadoria especial da figura do incentivo (art. 22, II e § 3º, Lei n.º 8.212/91), que, por si só, não consubstancia a concessão do benefício sem a correspondente fonte de custeio (art. 195, § 5º, CRFB/88). Corroborando o supra esposado, a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal considera que o art. 195, § 5º, da CRFB/88, contém norma dirigida ao legislador ordinário, disposição inexigível quando se tratar de benefício criado diretamente pela própria constituição". Com relação à conversão de tempo especial em comum, a questão ficou pacificada com a edição do Decreto nº 4.827, de 3/9/03, que incluiu o § 2º ao art. 70 do Decreto nº 3.048/99, estabelecendo que "As regras de conversão de tempo de atividade sob condições especiais em tempo de atividade comum constantes deste artigo aplicam-se ao trabalho prestado em qualquer período." Quanto à aposentadoria por tempo de contribuição, para os segurados que cumpriram os requisitos anteriormente à vigência da Emenda Constitucional nº 20/98, devem ser observadas as disposições dos artigos 52 e 53, da Lei nº 8.213/91, em atenção ao princípio tempus regit actum. Havendo a necessidade de utilização do período posterior à referida Emenda, deverão ser observadas as alterações realizadas pela referida Emenda aos artigos 201 e 202 da Constituição Federal de 1988, que extinguiu a aposentadoria proporcional por tempo de serviço. Cumpre ressaltar, no entanto, o disposto no art. 9º de referida Emenda, o qual estabeleceu uma regra de transição para os segurados filiados ao regime geral da previdência social até a data da publicação da EC nº 20/98, deferindo a aposentadoria com valores proporcionais ao tempo de contribuição. Quadra mencionar que, havendo o cômputo do tempo de serviço posterior a 28/11/99, devem ser observados os dispositivos constantes da Lei nº 9.876/99 no que se refere ao cálculo do valor do benefício, consoante o julgamento realizado, em 10/9/08, pelo Tribunal Pleno do C. Supremo Tribunal Federal, na Repercussão Geral reconhecida no Recurso Extraordinário nº 575.089, de Relatoria do Exmo. Ministro Ricardo Lewandowski. Passo à análise do caso concreto. 1) Período(s): 29/4/95 a 31/7/98. Empresa(s): G4S Vanguarda Segurança e Vigilância Ltda. Atividades/funções: Vigilante. Efetuava a vigilância patrimonial. Agente(s) nocivo(s): Periculosidade. Prova: PPP, datado de 6/3/17 (ID 179013088, p. 1). Conclusão: Ficou devidamente comprovado nos autos o exercício de atividade especial no período acima mencionado. 2) Período(s): 3/8/98 a 29/1/03. Empresa(s): Alerta Serviços de Segurança Ltda. Atividades/funções: Vigilante. Efetuava a vigilância patrimonial. Agente(s) nocivo(s): Periculosidade. Prova: PPP, datado de 31/10/16 (ID 179013088, p. 2/3). Conclusão: Ficou devidamente comprovado nos autos o exercício de atividade especial no período acima mencionado. 3) Período(s): 30/1/03 a 29/12/03 e 11/2/04 a 14/7/05. Empresa(s): Officio Serviços de Vigilância e Segurança Ltda. Atividades/funções: Vigilante. Provas: PPP incompleto constando o carimbo do Sr. Presidente do “Sindicato da Categoria Profissional dos Trabalhadores e de Empregados em Vigilância e Segurança Privada / Conexos e Similares Afins de Sorocaba e Região – SINDIVIGILÂNCIA SOROCABA” (ID 179013088, p. 6), Declaração datada de 9/11/16 do Sr. Presidente do referido Sindicato (ID 179013088, p. 7) e depoimentos testemunhais+ Conclusão: Não ficou comprovado nos autos o exercício de atividade especial nos períodos acima mencionados. Como bem asseverou o MM. Juiz a quo: “o documento emitido em relação à pessoa jurídica OFFÍCIO TECNOLOGIA EM VIGILÂNCIA ELETRÔNICA LTDA. (ID 17717620 - Pág. 42) não pode ser aceito como prova de exposição do autor a agentes agressivos, pois, apesar de nomeado como ‘PPP’, está incompleto e incorretamente preenchido por pessoa estranha à empresa e sem embasamento em laudo pericial assinado por profissionais técnicos. O Presidente do Sindicato da Categoria Profissional dos Trabalhadores e de Empregados em Vigilância e Segurança Privada/Conexos e Similares afins de Sorocaba e Região – ‘Sindivigilância Sorocaba’, não detém poderes para assinar o PPP, sendo certo que também não existe nos autos qualquer documento da empresa acima mencionada outorgando poderes ao Presidente do ‘Sindivigilância Sorocaba’ para assinar o PPP. Portanto, esse Perfil Profissiográfico Previdenciário é imprestável para comprovar a exposição do autor a quaisquer agentes agressivos. Nem se alegue que a Declaração acostada no ID 17717620 - Pág. 43, também assinada pelo Presidente do ‘Sindivigilância Sorocaba’, é um documento hábil para comprovar que o autor exerceu a função de vigilante armado, de modo habitual e permanente, uma vez que foi elaborado com base na CTPS do autor e no seu depoimento pessoal, não se tratando, portanto, de laudo pericial confeccionado por médico ou engenheiro de segurança do trabalho. Outrossim, embora as testemunhas Antônio Vanderlei de Souza Ribeiro e Gentil de Góes Filho, ouvidas nestes autos, tenham afirmado que o autor, na época, trabalhou na Agência do Banco do Brasil de Salto, como vigilante armado, ao ver deste juízo, é incabível a produção de prova testemunhal destinada à comprovação de condições de labor em tempo especial, uma vez que estamos diante de prova técnica, que deve ser produzida através de laudos ou documentos técnicos, sendo incabível o juízo apreciar a exposição a agentes nocivos com base em depoimentos genéricos de testemunhas.” (ID 179013123, p. 8/9). 4) Período(s): 9/1/06 a 29/7/16. Empresa(s): Albatroz Segurança e Vigilância Ltda. Atividades/funções: Vigilante. Efetuava a vigilância patrimonial. Agente(s) nocivo(s): Periculosidade. Prova: PPP, datado de 29/7/16 (ID 179013088, p. 8/9). Conclusão: Ficou devidamente comprovado nos autos o exercício de atividade especial no período acima mencionado. O C. Superior Tribunal de Justiça, ao julgar o Tema 1.031 (Recurso Especial Repetitivo nº 1.830.508-RS), fixou a seguinte tese: “é admissível o reconhecimento da especialidade da atividade de Vigilante, com ou sem o uso de arma de fogo, em data posterior à Lei 9.032/1995 e ao Decreto 2.172/1997, desde que haja a comprovação da efetiva nocividade da atividade, por qualquer meio de prova até 5.3.1997, momento em que se passa a exigir apresentação de laudo técnico ou elemento material equivalente, para comprovar a permanente, não ocasional nem intermitente, exposição à atividade nociva, que coloque em risco a integridade física do Segurado”. Firmou-se, dessa forma, o posicionamento no sentido de que “o fato de os decretos não mais contemplarem os agentes perigosos não significa que eles – os agentes perigosos – tenham sido banidos das relações de trabalho, da vida laboral ou que a sua eficácia agressiva da saúde do Trabalhador tenha sido eliminada. Também não se pode intuir que não seja mais possível o reconhecimento judicial da especialidade da atividade, já que todo o ordenamento jurídico-constitucional, hierarquicamente superior, traz a garantia de proteção à integridade física e à saúde do Trabalhador. 8. Corroborando tal assertiva, a Primeira Seção desta Corte, no julgamento do 1.306.113/SC, da lavra do Eminente Ministro HERMAN BENJAMIN, em regime repetitivo, fixou a orientação de que a despeito da supressão do agente nocivo eletricidade, pelo Decreto 2.172/1997, é possível o reconhecimento da especialidade da atividade submetida a tal agente perigoso, desde que comprovada a exposição do Trabalhador de forma permanente, não ocasional, nem intermitente. Esse julgamento deu amplitude e efetividade à função de julgar e a entendeu como apta a dispensar proteções e garantias, máxime nos casos em que a legislação alheou-se às poderosas e invencíveis realidades da vida.” Quadra ressaltar, portanto, que o porte de arma de fogo não é relevante para o reconhecimento da especialidade da atividade. Não obstante o termo periculosidade não conste expressamente no campo “Fator de Risco” dos PPPs, extrai-se da “Profissiografia” dos referidos documentos que o segurado, de fato, realizava atividades típicas de vigilância patrimonial, com elevado risco, portanto, à vida e integridade física, motivo pelo qual a atividade deve ser considerada especial. Ademais, constou do voto proferido pelo E. Relator Ministro Napoleão Nunes Maia Filho ao apreciar o Tema 1.035: “Como bem destaca, o IBDP, em sua manifestação como amicus curie, a prova da periculosidade se extrai da profissiografia do Segurado, das informações lançadas no Perfil Profissiográfico Previdenciário - PPP, indicando a área em que era desenvolvida a atividade, a carga a que incumbia o Segurado, os valores que estavam submetidos à sua vigilância, enfim, o modo como a atividade era desenvolvida.” Dessa forma, somando-se os períodos especiais reconhecidos nos presentes autos, com o período já declarado como especial administrativamente pelo INSS, não perfaz o autor 25 anos de atividade especial, motivo pelo qual não faz jus à concessão da aposentadoria especial. Relativamente ao pedido de aposentadoria por tempo de contribuição, observo que convertendo os períodos especiais em comuns e somando-os aos demais períodos trabalhados, não cumpriu a parte autora os requisitos necessários para a concessão da aposentadoria por tempo de serviço prevista na legislação anterior ao advento da Emenda Constitucional nº 20/98 e nem nas regras de transição ("pedágio"). No entanto, cumpriu os requisitos da aposentadoria por tempo de contribuição com base art. 201, §7º, inc. I, da CF/88. Tratando-se de segurado inscrito na Previdência Social em momento anterior à Lei nº 8.213/91, o período de carência é o previsto na tabela do art. 142 de referido diploma, o qual, no presente caso, foi em muito superado. No que tange à prescrição, é absolutamente pacífica a jurisprudência no sentido de que o caráter continuado do benefício previdenciário torna imprescritível esse direito, somente sendo atingidas pela praescriptio as parcelas anteriores ao quinquênio legal que antecede o ajuizamento da ação. Todavia, não há que se falar em prescrição no presente caso, uma vez que o termo inicial foi fixado em 8/12/16, ao passo que a ação foi ajuizada em 27/5/19. Na hipótese de a parte autora estar recebendo aposentadoria, auxílio-doença ou abono de permanência em serviço, deve ser facultado ao demandante a percepção do benefício mais vantajoso, sendo vedado o recebimento conjunto, nos termos do art. 124 da Lei nº 8.213/91. Por derradeiro, tendo em vista que a apelação do INSS não foi provida, majoro os honorários advocatícios recursais em 2%, nos termos do § 11º, do art. 85, do CPC/15.
Ante o exposto, nos termos do art. 932 do CPC, nego provimento à apelação do INSS e dou parcial provimento à apelação da parte autora para majorar os honorários recursais na forma acima indicada. Decorrido in albis o prazo recursal, promova-se a devida baixa. Int. São Paulo, 26 de novembro de 2021. Newton De Lucca Desembargador Federal Relator