Publicacao/Comunicacao
Intimação - Decisão
DECISÃO
APELANTE: UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL
APELADO: ZAMALEK INDUSTRIA E COMERCIO DE PRODUTOS QUIMICOS LTDA. Advogado do(a)
APELADO: CARLOS WAGNER GONDIM NERY - SP252519-A D E C I S Ã O
PODER JUDICIÁRIO Tribunal Regional Federal da 3ª Região 4ª Turma APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 0002818-50.2016.4.03.6108 RELATOR: Gab. 12 - DES. FED. MARLI FERREIRA
Cuida-se de apelação interposta pela UNIÃO FEDERAL em face de decisão que, em execução fiscal, julgou procedente a exceção de pré-executividade oposta por ZAMALEK INDÚSTRIA E COMÉRCIO DE PRODUTOS QUÍMICOS LTDA., para o fim de reconhecer a indevida inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS, com a observância dos termos da decisão final do RE 574706, desconstituídas as CDA’s nº 80.6.16.009571-90 (valores inscritos a título de COFINS) e 80.7.17.003490-40 (valores cobrados a título de PIS), e declarou extinto o feito, somente em relação a tais cobranças, com fulcro no artigo 924, III, do CPC. A execução prosseguirá em relação às CDA’s nº 80.2.16.001710-31 e 80.6.16.009570-00. Em síntese, requer a reforma da r. decisão sustentando que não (...) há como prosperar a tese no sentido de ser indevida a inclusão do ICMS na base de cálculo da contribuição ao PIS e da COFINS. (...). Com contrarrazões, subiram os autos a este Tribunal. DECIDO O recurso comporta julgamento nos termos do art. 932, III, do Código de Processo Civil. De plano, verifica-se que a decisão do d. Juízo de origem não se caracteriza como terminativa (não extinguiu o processo - a execução fiscal prossegue em relação às CDA’s nº 80.2.16.001710-31 e 80.6.16.009570-00). Consiste em decisão de cunho interlocutório, sendo o recurso cabível o Agravo de Instrumento, nos termos do artigo 1.015 e seguintes do CPC. Nesse sentido o entendimento do C. Superior Tribunal de Justiça: AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. PROCESSUAL CIVIL. EXECUÇÃO. TÍTULO EXTRAJUDICIAL. REJEIÇÃO DA EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE. AGRAVO DE INSTRUMENTO. RECURSO CABÍVEL. RECURSO NÃO PROVIDO. 1. "A aplicação do princípio da fungibilidade recursal é cabível na hipótese em que exista dúvida objetiva, fundada em divergência doutrinária ou mesmo jurisprudencial acerca do recurso a ser manejado em face da decisão judicial a qual se pretende impugnar" (AgRg no AREsp 230.380/RN, Rel. Ministro RAUL ARAÚJO, QUARTA TURMA, julgado em 24/05/2016, DJe 10/06/2016) 2. O acórdão impugnado aplicou a jurisprudência desta Corte de que constitui erro grosseiro, não amparado pelo princípio da fungibilidade recursal, a interposição do recurso de apelação no lugar do agravo de instrumento contra decisão interlocutória que rejeita exceção de pré-executividade. Súmula 83/STJ. 3. Agravo interno a que se nega provimento. (AgInt no AREsp 1287926/DF, Relator Ministro LÁZARO GUIMARÃES (DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TRF 5ª REGIÃO), Quarta Turma, julgado em 18/09/2018, publicado no DJe de 26/09/2018) PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO REGIMENTAL EM AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE. REJEIÇÃO. RECURSO CABÍVEL. AGRAVO DE INSTRUMENTO. INTERPOSIÇÃO DE APELAÇÃO. ERRO GROSSEIRO. NÃO APLICÁVEL O PRINCÍPIO DA FUNGIBILIDADE. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO. 1. Não havendo no acórdão recorrido omissão, obscuridade ou contradição, não fica caracterizada ofensa ao art. 535 do CPC. 2. A decisão que acolhe a exceção de pré-executividade, sem extinguir o processo, por tratar-se de decisão interlocutória, desafia agravo de instrumento, e não apelação. 3. Agravo regimental não provido. (AgRg no AREsp 811562/SP, Relator Ministro o MAURO CAMPBELL MARQUES, Segunda Turma, julgado em 15/12/2015, publicado no DJe de 18/12/2015) PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. RAZÕES RECURSAIS. DEFICIÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO. SÚMULA 284/STF. EXECUÇÃO FISCAL. EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE. DECISÃO INTERLOCUTÓRIA. ERRO GROSSEIRO NA INTERPOSIÇÃO DE APELAÇÃO. ACÓRDÃO RECORRIDO EM CONSONÂNCIA COM A JURISPRUDÊNCIA DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. SÚMULA 83/STJ. 1. Não é possível conhecer do recurso especial no que tange à suposta violação aos artigos de lei apontados como malferidos, pois não possuem comando normativo capaz de infirmar os fundamentos do acórdão atacado, porquanto não induzem ao direito pleiteado, o que atrai a aplicação da Súmula 284/STF. 2. Ademais, a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça é assente no sentido de que o recurso cabível contra decisão proferida em exceção de pré-executividade que não põe fim à execução é o agravo de instrumento, caracterizando erro grosseiro a interposição de apelação. Incidência do óbice da súmula 83/STJ. 3. Agravo regimental não provido. (AgRg no REsp 1260263/RS, Relator Ministro BENEDITO GONÇALVES, Primeira Turma, julgado em 05/05/2015, publicado no DJe de 14/05/2015) Assim, tendo em vista que a decisão atacada não é terminativa do feito, mas interlocutória, de rigor o não conhecimento do recurso ora interposto. Observo não ser possível aplicar o princípio da "fungibilidade dos recursos", porque o rito processual do Agravo de Instrumento não se adequa ao da apelação.
Ante o exposto, não conheço da apelação. Superados os prazos para eventuais recursos, baixem os autos à Vara de origem, com as devidas anotações. Intimem-se. São Paulo, 8 de março de 2022.