Publicacao/Comunicacao
Intimação - DECISÃO
DECISÃO
APELANTE: UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL
APELADO: AUTO POSTO KINTA RODA LTDA Advogado do(a)
APELADO: LUIZA CALDEIRA LEITE SILVA - RJ234532-A D E C I S Ã O Do compulsar destes autos eletrônicos, verifica-se que, no caso em apreço, a Recorrente interpôs RECURSO EXTRAORDINÁRIO e RECURSO ESPECIAL. Abaixo passo a analisá-los: I – RECURSO EXTRAORDINÁRIO
Intimação - PODER JUDICIÁRIO Tribunal Regional Federal da 3ª Região Vice Presidência APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA (1728) Nº 5004990-44.2021.4.03.6126 RELATOR: Gab. Vice Presidência
Trata-se de recurso extraordinário interposto pelo contribuinte contra acórdão proferido por órgão fracionário deste Tribunal Regional Federal, assim ementado: TRIBUTÁRIO. RESTITUIÇÃO DE VALORES DE PIS E COFINS NA FORMA DEFINIDA PELO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL NO RE 596.832/RJ (TEMA 228). ESPECIFICIDADE DO CASO CONCRETO (CIGARROS E CIGARRILHAS). VALORES DE VENDA NO VAREJO TABELADOS. INEXISTÊNCIA DE UMA BASE ESTIMADA OU PRESUMIDA. AUSÊNCIA DE QUALIDADE DE CONTRIBUINTE DO COMERCIANTE VAREJISTA (SUBSTITUÍDO TRIBUTÁRIO). 1. Ao apreciar o RE 596.832/RJ, alçado à sistemática da repercussão geral, o Supremo Tribunal Federal firmou orientação no sentido de que é devida a restituição da diferença das contribuições para o Programa de Integração Social – PIS e para o Financiamento da Seguridade Social - Cofins recolhidas a mais, no regime de substituição tributária, se a base de cálculo efetiva das operações for inferior à presumida (Tese 228). 2. Consoante esclarecido no voto condutor do RE 596.832, de lavra do e. Ministro Marco Aurélio, o recolhimento primeiro é feito por estimativa, e toda estimativa é provisória, seguindo-se o acerto cabível quando já conhecido o valor do negócio jurídico. 3. A restituição em apreço, portanto, é pertinente nas hipóteses em que o fato gerador for, efetivamente, inferior àquele que fora presumido (estimado). 4. Ocorre que o caso concreto contém especificidade concernente ao regime especial dos cigarros e cigarrilhas. O PIS e a COFINS, submetidos à sistemática da substituição tributária, são recolhidos pelos importadores, fabricantes e comerciantes atacadistas, sendo que os preços a serem posteriormente cobrados pelos comerciantes varejistas (base de cálculo efetiva) são pré-fixados e controlados pela Secretaria da Receita Federal, consoante previsão do art. 16, § 2º da Lei 12.546/2011. 5. Nesse contexto, não há que se falar na existência de uma base de cálculo presumida, estimada ou provisória, pois o valor do negócio jurídico, na forma referida pelo Supremo Tribunal Federal no Tema 228 da repercussão geral, era previamente conhecido (preços finais tabelados). 6. Por conseguinte, eventual opção do comerciante varejista (substituído tributário) em realizar a venda por valor inferior ao tabelado não lhe confere legitimidade para requerer a restituição, ante a ausência da qualidade de contribuinte neste peculiar regime especial. 7. A questão tem sido objeto de análise pelo Tribunal Regional Federal da 4ª Região. Precedentes. 8. Conforme observado pelo e. Relator do processo 5007424-37.2021.4.04.7206 (TRF4), os fabricantes é que estão obrigados a apurar e recolher as contribuições, com base nos preços de venda informados à fiscalização e divulgados ao público, na forma prevista em lei. 9. A circunstância em apreço motivou o surgimento da recente Nota SEI 21/2022/COJUD/CRJ/PGAJUD/PGFN-ME, de 17.10.2022, segundo a qual não é possível aplicar aprioristicamente a presente dispensa ao setor de comércio de cigarros e cigarrilhas, dada a série de peculiaridades, como os coeficientes de multiplicação, previstos no art. 62 da Lei nº 11.196, de 21 de novembro de 2005, e o preço final de venda tabelado, que compõe seu regime especial. 10. Remessa oficial e apelação da União providas. Opostos embargos de declaração, foram rejeitados. Em seu recurso excepcional, a Recorrente alega, em síntese, violação ao art. 150, §7º, da CF. Foram apresentadas contrarrazões. É o relatório. Decido. O Supremo Tribunal Federal tem entendimento pacificado no sentido de que a verificação, no caso concreto, da ocorrência de afronta a dispositivos constitucionais, se dependente da análise prévia da legislação infraconstitucional, configura ofensa constitucional reflexa ou indireta, cuja análise é vedada no âmbito do Recurso Extraordinário. Nesse sentido, trago à colação os seguintes precedentes: AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. DIREITO DA CRIANÇA E DO ADOLESCENTE. PROCEDIMENTO PARA APURAÇÃO DE IRREGULARIDADES EM UNIDADE DE ATENDIMENTO. NECESSIDADE DE ANÁLISE PRÉVIA DA LEGISLAÇÃO INFRACONSTITUCIONAL PERTINENTE E DO CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO DOS AUTOS. OFENSA REFLEXA. SÚMULA 279 DO STF. AUSÊNCIA DE IMPUGNAÇÃO DE UM DOS FUNDAMENTOS DA DECISÃO AGRAVADA. ARTS. 1.021, §1º, CPC, E 317, § 1º, do RISTF. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. É ônus do recorrente impugnar de modo específico todos os fundamentos da decisão agravada, nos termos dos arts. 1.021, § 1º, CPC, e 317, § 1º, RISTF, o que não ocorreu no caso. 2. Nos termos da orientação firmada nesta Corte, é inviável o processamento do apelo extremo quando sua análise demanda o reexame da legislação aplicável à espécie e dos fatos e provas dos autos. Incidência da Súmula 279 do STF. 3. A alegação de ofensa a dispositivos constitucionais demanda o exame da legislação infraconstitucional aplicável à espécie. Eventual ofensa à Constituição Federal seria indireta ou reflexa, o que não dá ensejo ao cabimento de recurso extraordinário. 4. Agravo regimental a que se nega provimento. (STF, ARE n.º 1.237.473 AgR, Relator(a): Min. EDSON FACHIN, Segunda Turma, julgado em 03/03/2020, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-052 DIVULG 10-03-2020 PUBLIC 11-03-2020) (Grifei). AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. AUSÊNCIA DE OFENSA AO ART. 93, IX, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL (TEMA 339 DA REPERCUSSÃO GERAL). ACÓRDÃO RECORRIDO DEVIDAMENTE FUNDAMENTADO. AÇÃO RESCISÓRIA. PRESSUPOSTOS DE ADMISSIBILIDADE. CONTROVÉRSIA INFRACONSTITUCIONAL. AUSÊNCIA DE OFENSA DIRETA À CONSTITUIÇÃO FEDERAL. MAJORAÇÃO DE HONORÁRIOS. AGRAVO A QUE SE NEGA PROVIMENTO, COM APLICAÇÃO DE MULTA. I - Conforme assentado no julgamento do AI 791.292-QO-RG/PE (Tema 339 da Repercussão Geral), da relatoria do Ministro Gilmar Mendes, o art. 93, IX, da Lei Maior exige que o acórdão ou decisão sejam fundamentados, ainda que sucintamente, sem determinar, contudo, o exame pormenorizado de cada uma das alegações ou provas, nem que sejam corretos os fundamentos da decisão. II - É inadmissível o recurso extraordinário quando sua análise implica a revisão da interpretação de normas infraconstitucionais que fundamentam o acórdão recorrido, dado que apenas ofensa direta à Constituição Federal enseja a interposição do apelo extremo. III - Majorada a verba honorária fixada anteriormente, nos termos do art. 85, § 11, do CPC. IV- Agravo regimental a que se nega provimento, com aplicação de multa (art. 1.021, § 4°, do CPC). (STF, ARE n.º 1.199.925 AgR, Relator(a): Min. RICARDO LEWANDOWSKI, Segunda Turma, julgado em 28/06/2019, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-170 DIVULG 05-08-2019 PUBLIC 06-08-2019) (Grifei). Este entendimento, cumpre pontuar, vem sendo aplicado ao tema em discussão nesta ação (RE 1415006 / SC, Relator Min. PRESIDENTE, decisão proferida pela Min. ROSA WEBER, julgado em 16/12/2022, publicado em 19/12/2022; RE 1449855 / SC, Relator Min. CRISTIANO ZANIN, julgado em 10/08/2023, publicado em 14/08/2023). Sem embargo de que o dispositivo apontado como violado não foi considerado na fundamentação da decisão recorrida, incidindo, pois, a vedação expressa no verbete da Súmula n.º 282 do STF, a qual preconiza que "É inadmissível o recurso extraordinário quando não ventilada, na decisão recorrida, a questão federal suscitada.".
Ante o exposto, não admito o Recurso Extraordinário. Int. II – RECURSO ESPECIAL
Trata-se de Recurso Especial interposto pelo contribuinte, com fundamento no art. 105, III, "a", da Constituição Federal, contra acórdão proferido por órgão fracionário deste Tribunal Regional Federal, assim ementado: TRIBUTÁRIO. RESTITUIÇÃO DE VALORES DE PIS E COFINS NA FORMA DEFINIDA PELO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL NO RE 596.832/RJ (TEMA 228). ESPECIFICIDADE DO CASO CONCRETO (CIGARROS E CIGARRILHAS). VALORES DE VENDA NO VAREJO TABELADOS. INEXISTÊNCIA DE UMA BASE ESTIMADA OU PRESUMIDA. AUSÊNCIA DE QUALIDADE DE CONTRIBUINTE DO COMERCIANTE VAREJISTA (SUBSTITUÍDO TRIBUTÁRIO). 1. Ao apreciar o RE 596.832/RJ, alçado à sistemática da repercussão geral, o Supremo Tribunal Federal firmou orientação no sentido de que é devida a restituição da diferença das contribuições para o Programa de Integração Social – PIS e para o Financiamento da Seguridade Social - Cofins recolhidas a mais, no regime de substituição tributária, se a base de cálculo efetiva das operações for inferior à presumida (Tese 228). 2. Consoante esclarecido no voto condutor do RE 596.832, de lavra do e. Ministro Marco Aurélio, o recolhimento primeiro é feito por estimativa, e toda estimativa é provisória, seguindo-se o acerto cabível quando já conhecido o valor do negócio jurídico. 3. A restituição em apreço, portanto, é pertinente nas hipóteses em que o fato gerador for, efetivamente, inferior àquele que fora presumido (estimado). 4. Ocorre que o caso concreto contém especificidade concernente ao regime especial dos cigarros e cigarrilhas. O PIS e a COFINS, submetidos à sistemática da substituição tributária, são recolhidos pelos importadores, fabricantes e comerciantes atacadistas, sendo que os preços a serem posteriormente cobrados pelos comerciantes varejistas (base de cálculo efetiva) são pré-fixados e controlados pela Secretaria da Receita Federal, consoante previsão do art. 16, § 2º da Lei 12.546/2011. 5. Nesse contexto, não há que se falar na existência de uma base de cálculo presumida, estimada ou provisória, pois o valor do negócio jurídico, na forma referida pelo Supremo Tribunal Federal no Tema 228 da repercussão geral, era previamente conhecido (preços finais tabelados). 6. Por conseguinte, eventual opção do comerciante varejista (substituído tributário) em realizar a venda por valor inferior ao tabelado não lhe confere legitimidade para requerer a restituição, ante a ausência da qualidade de contribuinte neste peculiar regime especial. 7. A questão tem sido objeto de análise pelo Tribunal Regional Federal da 4ª Região. Precedentes. 8. Conforme observado pelo e. Relator do processo 5007424-37.2021.4.04.7206 (TRF4), os fabricantes é que estão obrigados a apurar e recolher as contribuições, com base nos preços de venda informados à fiscalização e divulgados ao público, na forma prevista em lei. 9. A circunstância em apreço motivou o surgimento da recente Nota SEI 21/2022/COJUD/CRJ/PGAJUD/PGFN-ME, de 17.10.2022, segundo a qual não é possível aplicar aprioristicamente a presente dispensa ao setor de comércio de cigarros e cigarrilhas, dada a série de peculiaridades, como os coeficientes de multiplicação, previstos no art. 62 da Lei nº 11.196, de 21 de novembro de 2005, e o preço final de venda tabelado, que compõe seu regime especial. 10. Remessa oficial e apelação da União providas. Opostos embargos de declaração, foram rejeitados. Em seu recurso excepcional, a Recorrente alega, em suma: (i) violação ao art. 492, do CPC, sob o fundamento de julgamento ultra petita; e (ii) violação aos arts. 5º e 8º, da Lei n.º 9.715/95, 8º, da Lei n.º 9.718/98, 10, VII, “b”, das Leis 10.637/02 e 10.833/03; 3º, da LC n.º 70/91; e 62, da Lei n.º 11.196/05. Apresentadas contrarrazões. É o relatório. Decido. Inicialmente, a ventilada nulidade por violação ao art. 492, do CPC não tem condições de prosperar, porquanto o acórdão recorrido ateve-se aos limites da controvérsia submetida ao Judiciário. Diferente do que alega a Recorrente, não houve qualquer menção às regras de restituição administrativa. Confira-se: “Vale observar também que a circunstância em apreço motivou o surgimento da recente Nota SEI 21/2022/COJUD/CRJ/PGAJUD/PGFN-ME, de 17.10.2022, segundo a qual não é possível aplicar aprioristicamente a presente dispensa ao setor de comércio de cigarros e cigarrilhas, dada a série de peculiaridades, como os coeficientes de multiplicação, previstos no art. 62 da Lei nº 11.196, de 21 de novembro de 2005, e o preço final de venda tabelado, que compõe seu regime especial.” A simples menção da Nota SEI 21/2022/COJUD/CRJ/PGAJUD/PGFN-ME, de 17/10/2022, no intuito de corroborar a fundamentação de negativa ao pedido do contribuinte, não configura, por si só, julgamento ultra petita. Colaciono a propósito: AGRAVO INTERNO. AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. CUMPRIMENTO DE SENTENÇA. OMISSÃO NO ACÓRDÃO DE ORIGEM. NÃO OCORRÊNCIA. ALEGADA CAPACIDADE ECONÔMICA DA RECORRIDA DE SUPORTAR CUSTAS PROCESSUAIS. AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO. PRINCÍPIO DA CONGRUÊNCIA OU ADSTRIÇÃO. CONFIGURAÇÃO. PRINCÍPIO DA NÃO SURPRESA. AUSÊNCIA DE OFENSA. EXCESSO DE EXECUÇÃO. REEXAME DE PROVAS. SÚMULA N. 7/STJ. NÃO PROVIMENTO. 1. Se as questões trazidas à discussão foram dirimidas, pelo Tribunal de origem, de forma suficientemente ampla, fundamentada e sem omissões, obscuridades ou contradições, deve ser afastada a alegada ofensa ao artigo 1.022 do CPC/15. 2. Ausente o prequestionamento, exigido inclusive para as matérias de ordem pública, incidem os óbices dos enunciados n. 282 e 356 da Súmula do STF. 3. Conforme o entendimento consolidado neste Tribunal, não configura julgamento ultra petita ou extra petita, com violação ao princípio da congruência ou da adstrição, o provimento jurisdicional proferido nos limites do pedido, o qual deve ser interpretado lógica e sistematicamente a partir de toda a petição inicial. Precedentes. 4. O "fundamento" ao qual se refere o art. 10 do CPC/2015 é fundamento jurídico - circunstância de fato qualificada pelo direito, em que se baseia a pretensão ou a defesa, ou que possa ter influência no julgamento, ainda que diversos dos apresentados pelas partes - desde que embasado em provas submetidas ao contraditório. 5. Não cabe, em recurso especial, reexaminar matéria fático-probatória (Súmula n. 7/STJ). 6. Agravo interno a que se nega provimento. (STJ, Quarta Turma, AgInt no AREsp 1859076 / SP, Relatora Ministra MARIA ISABEL GALLOTTI, julgado em 11/04/2022, DJe 18/04/2022). Quanto ao mais, verifico que o Acórdão manteve a sentença de denegação da segurança sob o fundamento de que “o caso concreto contém especificidade concernente ao regime especial dos cigarros e cigarrilhas. O PIS e a COFINS, submetidos à sistemática da substituição tributária, são recolhidos pelos importadores, fabricantes e comerciantes atacadistas, sendo que os preços a serem posteriormente cobrados pelos comerciantes varejistas (base de cálculo efetiva) são pré-fixados e controlados pela Secretaria da Receita Federal, consoante previsão do art. 16, § 2º da Lei 12.546/2011.” E que, na hipótese dos autos, “os fabricantes é que estão obrigados a apurar e recolher as contribuições, com base nos preços de venda informados à fiscalização e divulgados ao público, na forma prevista em lei”. Em contrapartida, a Recorrente afirma que a legitimidade passiva para requerer a restituição dos tributos recolhidos na operação anterior decorre do repasse do ônus financeiro ao varejista. A existência, ou não, do mencionado repasse é questão que demanda análise do arcabouço fático-probatório dos autos, providência obstada no teor da Súmula 7, do STJ, que assim preconiza: “A pretensão de simples reexame de prova não enseja recurso especial”. Colaciono precedente em caso análogo: TRIBUTÁRIO. ISS. REPETIÇÃO DE INDÉBITO. ALÍQUOTA AD VALOREM. TRIBUTO INDIRETO. LEGITIMIDADE ATIVA AD CAUSAM. PROVA DO NÃO REPASSE. NECESSIDADE. 1. A jurisprudência desta Corte Superior se consolidou no sentido de que o ISS é espécie tributária que pode assumir a feição de tributo direto ou indireto a depender da vinculação do tributo com o valor do serviço prestado (REsp 1.131.476/RS, Rel. Ministro Luiz Fux, Primeira Seção, DJe 01/02/2010, submetido ao rito do art. 543-C do CPC). 2. "Em se tratando dos denominados 'tributos indiretos' (aqueles que comportam, por sua constituição jurídica, transferência do respectivo encargo financeiro), a norma tributária (art. 166 do CTN) impõe que a restituição do indébito somente se faça ao contribuinte que comprovar haver arcado com o referido encargo ou, caso contrário, que tenha sido autorizado expressamente pelo terceiro a quem o ônus foi transferido" (REsp 903.394/AL, Rel. Ministro Luiz Fux, Primeira Seção, julgado em 24.03.2010, DJe 26.04.2010). 3. Conforme definido pela Primeira Seção, no julgamento do REsp 903.394/AL, repetitivo, o substituído tributário não detém legitimidade para ajuizar ação de repetição de indébito tributário, caso não comprovado o não repasse do ônus financeiro do tributo. 4. Hipótese em que o conhecimento do recurso especial encontra óbice nas Súmulas 7 e 83 do STJ, pois o Tribunal a quo, atento ao conjunto fático-probatório, decidiu tratar-se de ISS indireto, consignando expressamente que as provas constantes nos autos dão conta de que o tomador de serviços teria recolhido diretamente o ISS como responsável, e em seu nome, como consta nas guias de arrecadação municipal, o que afasta a legitimidade do recorrente, por ter falhado em demonstrar que não transferiu o ônus financeiro do tributo ao tomador de serviço, nem sequer demonstrou possuir autorização deste (tomador) para pleitear a restituição em questão, o que está em conformidade com a jurisprudência pacífica deste Tribunal Superior. 5. Agravo interno desprovido. (STJ, Primeira Turma, AgInt no REsp 1702453 / SP, Relator Ministro GURGEL DE FARIA, julgado em 23/03/2020, publicado em DJe 31/03/2020)
Ante o exposto, não admito o Recurso Especial. Int. São Paulo, 6 de setembro de 2023.