Publicacao/Comunicacao
Intimação - sentença
SENTENÇA
APELANTE: INTERAREA SERVICOS DE ODONTOLOGIA EM GERAL LTDA - EPP Advogado do(a)
APELANTE: FERNANDO MACHADO BIANCHI - SP177046-A
APELADO: ANS AGENCIA NACIONAL DE SAUDE SUPLEMENTAR OUTROS PARTICIPANTES: R E L A T Ó R I O
Acórdão - PODER JUDICIÁRIO Tribunal Regional Federal da 3ª Região 4ª Turma APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 0051065-34.2016.4.03.6182 RELATOR: Gab. 12 - DES. FED. WILSON ZAUHY Trata-se, na origem, de embargos à execução opostos por INTERAREA ADMINISTRAÇÃO E CONSULTORIA DE BENEFÍCIOS LTDA., qualificada nos autos, em face da AGÊNCIA NACIONAL DE SAÚDE SUPLEMENTAR – ANS, por meio dos quais requereu a declaração de nulidade da multa em cobrança na execução fiscal nº 0026779-94.2013.403.6182. Subsidiariamente, requereu fosse determinada a redução da multa. Aduziu a embargante, que a infração ocorreu, mas restaram evidenciadas circunstâncias atenuantes, bem como a boa-fé da embargante, que por deficiências de entendimentos não conseguiu lograr êxito no seu pedido de autorização de funcionamento, imaginando que eventual deferimento teria efeito retroativo à sua primeira solicitação, convalidando a única contratação coletiva realizada. Alegou que a penalidade aplicada é excessiva e não leva em consideração a capacidade de pagamento da embargante, nem mesmo o faturamento auferido durante o mencionado período em que comercializou planos odontológicos sem a autorização da ANS. Sustentou que não foram observados os princípios da proporcionalidade e da razoabilidade, bem como o da capacidade econômica da empresa autuada. A sentença ID 32067073 julgou extinto o processo sem resolução do mérito, com fundamento no art. 485, IV, do CPC, em razão da insuficiência da garantia apresentada nos autos da execução fiscal associada. A embargante interpôs recurso apelação, ao qual foi dado provimento pelo E. Tribunal Regional Federal da 3ª Região (ID 244698491). A decisão ID 276739582 deferiu a gratuidade em favor da embargante e recebeu os embargos, sem suspensão do feito principal. Em sentença proferida em 08/01/2024, julgou-se improcedentes os pedidos, nos termos do artigo 487, inciso I, do CPC, sem condenação em honorários advocatícios, à luz do artigo 37-A, §1º, da Lei n° 10.552/02 (ID 330324172). A embargante opôs embargos de declaração em face da sentença (ID 330324175), que foram rejeitados em decisão de ID 330324286. Irresignada, a INTERAREA ADMINISTRAÇÃO E CONSULTORIA DE BENEFÍCIOS LTDA. interpôs recurso de apelação, pugnando pela reforma da sentença, sob o fundamento, em síntese, de que há dissonância entre a sentença e as diretrizes do guia de boas práticas regulatórias da apelada; bem como de que o valor da multa que originou o crédito é desproporcional e irrazoável, desconexo com o disposto no artigo 27 da Lei n° 9.656/98 (ID 330324287). Contrarrazões da ANS pugnando pelo desprovimento do recurso de apelação (ID 330324297). Manifestação da apelante requerendo o reconhecimento de que a CDA que embasa o crédito controvertido é ilíquida, inexigível e dotada de vício de constituição e, consequentemente, pela procedência dos embargos à execução fiscal, para que a execução fiscal correlata seja extinta. Subsidiariamente, pleiteia pela procedência dos embargos à execução fiscal, para que seja reconhecido o excesso de execução e que seja determinado, em consequência, o recálculo da multa de mora com base no valor histórico do débito, sem o acréscimo correspondente à taxa Selic. Por fim, requer que a embargada seja condenada ao pagamento de honorários de sucumbência sobre o benefício econômico a ser auferido pela embargante, em decorrência da extinção da execução fiscal correlata ou, subsidiariamente, sobre o valor do excesso de execução reconhecido (ID 374846841). Manifestação da embargante reitera os termos da manifestação ID 374846841 e requerendo que se determine o desentranhamento da manifestação protocolada sob o ID 374352648 e seus respectivos documentos (ID 330324299). É o relatório. Decido. V O T O Cinge-se a controvérsia acerca do valor da multa administrativa aplicada pela AGÊNCIA NACIONAL DE SAÚDE SUPLEMENTAR – ANS, decorrente da não localização de registro da operadora de saúde nos moldes da RN nº 85, de 2004, alterada pela RN nº 100, de 2005, nos termos apurados nos autos do processo administrativo nº 25789.007973/2005-01. Compulsando os autos, verifica-se que o crédito não tributário em tela é originário de multa administrativa aplicada no curso do PA nº 25789.007973/2005-01, em decorrência da lavratura do Auto de Infração nº 18697, em 02/05/2006, pela constatação de que a apelante teria infringido o art. 19, da Lei nº 9.656/19881, em decorrência da prática de conduta disposta no art. 18, da RN apelada nº 124/20062, por operar planos privados de assistência odontológica sem autorização de funcionamento chancelada pela ANS (ID 39325029). Foi elaborado Relatório/Parecer que, com base no disposto no art. 19, § 6º, da Lei n° 9.656/98, propôs a aplicação de multa no valor de R$ 10.000,00 (dez mil reais) diários, com vigência a partir do dia subsequente à ciência da lavratura do auto de infração até a cessação da prática infrativa, de acordo com a Resolução RN 124, de 3 de abril de 2006 (ID 26564432, fls. 216/220). Proferida Decisão que acolheu na íntegra o Parecer da Assessoria de Instrução e julgou procedente a autuação pela infração capitulada no Auto de Infração nº 18697, fixando a pena pecuniária no valor de R$ 10.000,00 (dez mil reais), a contar do primeiro dia útil após a ciência da lavratura do auto de infração até a data da cessação da prática infrativa junto à ANS, conforme o previsto no § 6º do art. 19 da Lei nº 9.656/98 (ID 26564432, fls. 221/222). A operadora interpôs Recurso Administrativo e, através do Despacho nº 991/DIFIS manteve-se a Decisão recorrida (ID 39325039, fls. 1/6) e o Voto nº 296/2008/DIOPE/ANS manteve “a decisão de primeira instância da Diretoria de Fiscalização (DIFIS), no sentido de aplicar sanção pecuniária no valor de R$ 10.000,00 (dez mil reais) diários com vigência a partir do dia subsequente à ciência da lavratura do auto de infração (02/05/2006) à INTERAREA ADMINISTRAÇÃO E CONSULTOIRA DE BENEFÍCIOS Ltda., alterando tão-somente o termo final para noventa dias da ciência da lavratura do auto de infração tendo em vista o princípio da retroatividade da norma mais benéfica, perfazendo o valor final de R$900.000,00 (art. 12, § 4º, da RN nº 124, de 2006 com a redação da RN nº 161, de 2007)” (ID 39325039, fls. 32/39). Pois bem. Destaco, de plano, que a ANS, autarquia sob o regime especial, vinculada ao Ministério da Saúde, criada pela Lei nº 9.961/2000, possui, dentre suas diversas competências, fiscalizar as atividades das operadoras de planos privados de assistência à saúde e zelar pelo cumprimento das normas atinentes ao seu funcionamento, bem como fiscalizar o cumprimento das disposições da Lei nº 9.656/1998 e aplicar as penalidades cabíveis em caso de descumprimento das diretrizes estabelecidas na referida legislação. A competência da ANS para fiscalização, regulamentação e aplicação de penalidades está prevista nos incisos XXIX, XXX, XLI, alínea “f”, da Lei n° 9.961/00, in verbis: Art. 4º Compete à ANS: (...) XXIX - fiscalizar o cumprimento das disposições da Lei no 9.656, de 1998, e de sua regulamentação; XXX - aplicar as penalidades pelo descumprimento da Lei no 9.656, de 1998, e de sua regulamentação; (...) XLI - fixar as normas para constituição, organização, funcionamento e fiscalização das operadoras de produtos de que tratam o inciso I e o § 1o do art. 1o da Lei no 9.656, de 3 de junho de 1998, incluindo: (Incluído pela Medida Provisória nº 2.177-43, de 2001) (Incluído pela Medida Provisória nº 2.177-44, de 2001) (...) f) normas de aplicação de penalidades; (Incluído pela Medida Provisória nº 2.177-43, de 2001) (Incluído pela Medida Provisória nº 2.177-44, de 2001) Ademais, dispõe a Lei n° 9.656/98, em seus artigos 25 e 27, acerca da aplicação de sanções à título de descumprimento das normas nela estabelecidas, bem como os parâmetros para fixação da pena de multa, senão vejamos: Art. 25. As infrações dos dispositivos desta Lei e de seus regulamentos, bem como aos dispositivos dos contratos firmados, a qualquer tempo, entre operadoras e usuários de planos privados de assistência à saúde, sujeitam a operadora dos produtos de que tratam o inciso I e o § 1o do art. 1o desta Lei, seus administradores, membros de conselhos administrativos, deliberativos, consultivos, fiscais e assemelhados às seguintes penalidades, sem prejuízo de outras estabelecidas na legislação vigente: (Redação dada pela Medida Provisória nº 2.177-44, de 2001) (Vigência) I - advertência; II - multa pecuniária; III - suspensão do exercício do cargo; IV - inabilitação temporária para exercício de cargos em operadoras de planos ou seguros de assistência à saúde; IV - inabilitação temporária para exercício de cargos em operadoras de planos de assistência à saúde; (Redação dada pela Medida Provisória nº 2.177-44, de 2001) V - inabilitação permanente para exercício de cargos de direção ou em conselhos das operadoras a que se refere esta Lei, bem como em entidades de previdência privada, sociedades seguradoras, corretoras de seguros e instituições financeiras. VI - cancelamento da autorização de funcionamento e alienação da carteira da operadora. (Vide Medida Provisória nº 1.665, de 1998) (Incluído pela Medida Provisória nº 2.177-44, de 2001) Art. 27. A multa de que trata o art. 25 será fixada e aplicada pela ANS no âmbito de suas atribuições, com valor não inferior a R$ 5.000,00 (cinco mil reais) e não superior a R$ 1.000.000,00 (um milhão de reais) de acordo com o porte econômico da operadora ou prestadora de serviço e a gravidade da infração, ressalvado o disposto no § 6o do art. 19. (Redação dada pela Medida Provisória nº 2.177-44, de 2001) (Grifos próprios) Não obstante, especificamente em relação à sanção prevista para a hipótese de exercício da atividade de operadora de plano privado de assistência à saúde sem autorização da ANS está prevista no § 6º do artigo 19 da Lei nº 9.656/98: Art. 19, §6º. O não-cumprimento do disposto neste artigo implica o pagamento de multa diária no valor de R$ 10.000,00 (dez mil reais) aplicada às operadoras dos produtos de que tratam o inciso I e o § 1o do art. 1º”. A mesma sanção está prevista no art. 18 da Resolução Normativa da ANS nº 124/2006: “Art. 18. Exercer a atividade de operadora de plano privado de assistência a saúde sem autorização da ANS: Sanção - multa diária no valor de R$ 10.000,00.” Na hipótese dos autos, conforme bem destacado na r. sentença (ID 330324172), os fundamentos que justificaram a definição da multa foram devidamente esmiuçados no Despacho nº 991/DIFIS (ID 39325039, fls. 1/6), conforme se depreende: “A empresa recorrente que será aqui chamada de operadora, já que assim se caracteriza, inicia sua defesa alegando a falta de proporcionalidade entre a conduta e sanção que lhe é imposta. Demonstra que o valor diário da multa seria metade de seu capital social. A escolha do valor da multa não pode ser considerado de absoluto arbítrio do legislador, mas sim obedecer ao Princípio da Proporcionalidade. Primeiramente destacamos que não se pode entender que tenha havido ataque a tal, já que o ramo de atividade da operadora é de ímpar particularidade e importância, a sanção imposta há de ser severa, a fim de coibir quaisquer possibilidades de que a atividade, ainda que contrariamente à Lei, venha a ser lucrativa ao agente. Há, ainda, de se destacar que a sanção é prevista e imposta no art.19, parágrafo 6º da LPS. Tal norma não sofreu qualquer limitação por parte de legislação posterior, ou mesmo pelo Poder Judiciário. Vejamos, então, que não pode o agente público, aplicador da Lei que deve ser, objetivar qualquer sanção que não a legalmente prevista. A operadora alega, em outra linha de defesa, a sua lisura no trato com os consumidores e sua boa-fé na busca do atendimento aos preceitos legalmente impostos. Por mais louvável que seja a conduta da operadora há de se verificar que a lei não prevê qualquer benefício ou exceção por ser a operadora não registrada, de conduta razoavelmente lastreada em previsões legais ou concorde com a boa-fé. A obediência à Lei deve ser por todos observada. Acaso a operadora se conduzisse em diversos momentos de maneira contrária às normas poderia assim sofrer sanções por todas essas condutas. Não é suficiente que os atos da operadora sejam lisos que lhe possa conceder qualquer benefício. Reforça-se, a LPS não faz qualquer previsão desta possibilidade. Em obediência ao Princípio da Legalidade aos agentes públicos somente cabe a aplicação da Lei. Por fim alega que houvera notificado a ANS de que interrompera sua atividade. Vejamos que a operadora não apresenta qualquer prova de tal afirmação. Apenas alega, nesta notificação de fls. 119 e 120, que ‘deixou de exercer qualquer atividade de prestação de serviço de saúde em relação a ‘novos’ pacientes (...)’. Vejamos que a mera interrupção de novas comercializações não seria suficiente a afastar de absoluto a sanção. Destaque-se, novamente, que não há qualquer prova de tal. E a operadora declara não mais prestar serviços a ‘novos’ pacientes, como afirma. Ocorre que a conduta da mesma é, nos termos do art. 18 da RN nº 124/2006: ‘exercer a atividade de operadora’. Não basta que somente não mais comercialize, que venha a ter novos contratos, há de interromper totalmente sua atividade. Nesta notificação extrajudicial também afirma que buscava a composição com seus pacientes a fim de lhes ‘transferir’ a outras empresas que fossem, já formalmente, operadoras. Não apresentou provas. Ainda que não tenha feito as provas suficientes foi-lhe dada a oportunidade de que as apresentasse. Tal ocorreu por meio do Despacho de fls. 125 e 126. A fiscalização, em São Paulo, buscou a operadora a fim de que essa apresentasse as devidas provas (fls.129 e 130). Mais uma vez a operadora quedou-se inerte, apenas apresentando prova insuficiente às fls. 164 e 165. Não houve qualquer prova da interrupção da atividade, essa, pelo que se pode observar dos documentos trazidos aos autos, continuava de maneira que não há que se afastar a imposição da sanção à operadora.
Diante do exposto, resta caracterizada a conduta contrária ao inciso I do art. 9º da Lei 9.656/98, norma vigente à época da infração e com previsão de penalidade em valor equivalente ao previsto na RN 124/06, qual seja, R$ 10.000,00 (dez mil reais). Na decisão ora recorrida, a incidência da multa se daria a partir do dia subsequente à ciência da lavratura do Auto de Infração, até a data em que a operadora viesse a providenciar a autorização de funcionamento. Deve ser considerado, entretanto, que a definição do termo final da incidência da multa diária, conforme mencionado acima, mereceu tratamento recente pela Resolução Normativa – RN nº 161, de 20 de setembro de 2007, que significou, para os casos em que a operadora não providenciou a autorização de funcionamento em tempo menor que noventa dias, um tratamento mais benéfico para as operadoras, no que tange ao cálculo da aplicação da multa. Com vistas ao acima exposto e ao que estabelece a RN nº 161/07 que deu nova redação ao art. 12, e seu § 4º, da RN 124/06, que fixa em até 90 (noventa) dias o prazo do termo final da multa diária, e, tendo em vista que o termo inicial se deu no dia 21/03/2007 (fls. 109), tem-se que o termo final se deu no dia 18/06/2007, totalizando 90 (noventa) dias em que a multa diária incidiu, o que corresponde a um montante de R$ 900.000,00 (novecentos mil reais). ” Evidencia-se, portanto, que a multa aplicada à embargante observou os princípios da legalidade, proporcionalidade e razoabilidade, uma vez que possui fundamento no inciso II do artigo 25 e foi fixada dentro dos limites estabelecidos pelo artigo 27, ambos da Lei nº 9.656/98. Sua quantificação decorreu do disposto no artigo 19, § 6º, da referida Lei e no artigo 18 da Resolução Normativa nº 124/2006 da ANS, sendo também pautada pelos critérios definidos no artigo 12 da mesma Resolução, com as alterações introduzidas pela Resolução Normativa nº 161/2007 da ANS: “Art. 12. O resultado alcançado do cálculo da multa não poderá importar em valor inferior a R$5.000,00 (cinco mil reais), nem superior a R$1.000.000,00 (um milhão de reais). §1º Não está sujeita ao limite de que trata o caput deste artigo a multa diária prevista no art. 18 e no art. 89 desta Resolução. §2º Para a aplicação de multa diária prevista no art. 18, a ANS deverá considerar, como termo inicial a data da lavratura do auto de infração e, como termo final, a data de cessação da prática infrativa. §3º Para fins desta Resolução, considera-se cessada a prática infrativa: (Redação dada pela RN nº 161, de 2007) I- na data em que a operadora providenciar a autorização de funcionamento; II- na data em que a ANS constatar indício de sua dissolução irregular; ou III- na data da publicação da decisão da ANS que decretar sua direção fiscal, ou direção técnica, ou liquidação extrajudicial, ou determinar a alienação de sua carteira, o que deverá ocorrer em até 90 (noventa dias) a contar da lavratura do auto. §4º Não ocorrendo as hipóteses dos incisos I e II do §3º e esgotado o prazo de 90 (noventa) dias previsto no inciso III do mesmo parágrafo, esse será considerado o termo final da multa diária, caso a ANS não tenha adotado nenhuma das medidas previstas naquele dispositivo (Incluído pela RN nº 161, de 2007) De tal modo, tendo em vista que o valor da penalidade foi devidamente motivado e fixado com fundamento na legislação pertinente ao caso, não há que se falar em caráter confiscatório da multa aplicada. Não procede, por outro lado, o pedido de conversão da multa em advertência, uma vez que a legislação de regência não estabelece qualquer gradação obrigatória entre as sanções que determine a aplicação prévia de advertência antes da imposição de multa. Neste sentido, destaco precedentes deste E. Tribunal: APELAÇÃO EM AÇÃO ORDINÁRIA. IMPOSIÇÃO DE MULTA À UNIMED DE BATATAIS/SP POR IMPLANTAR REAJUSTE DE MENSALIDADE EM PLANO DE SAÚDE, NÃO AUTORIZADO PELA ANS. INFRAÇÃO CONFIGURADA. LEGALIDADE E PROPORCIONALIDADE DA MULTA. DESCABIMENTO DE "INVASÃO" DO JUDICIÁRIO NA DISCRICIONARIEDADE DA ESCOLHA DA PUNIÇÃO, DESDE QUE - COMO OCORRE - NÃO HAJA SINAIS DE ILEGALIDADE. RECURSO DESPROVIDO. (...) 2. Promovendo o reajuste sem a devida autorização, a autora incorreu em infração sujeita às penalidades previstas no art. 25 da Lei 9.656/98, dentre elas figurando a pena de advertência e de multa. O então vigente art. 58 da RN 124/06 identificava, nessa situação, a possibilidade da aplicação da pena de advertência e de multa, no valor de R$ 35.000,00, a serem aplicadas isolada ou cumulativamente, na forma de seu art. 3º. Não há, portanto, preferência quanto à pena a ser imposta, cumprindo sua eleição de acordo com a gravidade da conduta tipificada. O valor alcançado quando da aplicação da pena de multa no caso concreto atende à proporcionalidade frente à infração cometida, razão pela qual não há que se falar em abuso de direito ou enriquecimento sem causa. 4. Havendo espaço discricionário aberto em favor do ente público para ajuizar qual a punição administrativa cabível, não é dado ao Judiciário romper a "separação de poderes" e substituir a razão administrativa pela razão judicial, desde que não exista - como aqui não há - vestígio algum de ilegalidade da escolha da pena dentre as legalmente possíveis. 5. Apelação desprovida. (TRF3, AC 0003989-37.2014.4.03.6100/SP, Rel. Desembargador Federal JOHONSOM DI SALVO - Sexta Turma, j. 04/08/2016, D.E.: 17/08/2016). (Grifos próprios) ADMINISTRATIVO. EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL. ANS. MULTA IMPOSTA EM RAZÃO DE REAJUSTE DE MENSALIDADE EM PLANO DE SAÚDE SEM AUTORIZAÇÃO PRÉVIA DA AGÊNCIA REGULADORA. INFRAÇÃO CONFIGURADA. LEGALIDADE E PROPORCIONALIDADE DA MULTA. DECISÃO FUNDAMENTADA. SUBSTITUIÇÃO DA PENA DE MULTA PELA DE ADVERTÊNCIA. IMPOSSIBILIDADE. PODER DISCRICIONÁRIO DAADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. I - Em razão de ter a embargante reajustado a mensalidade doplano de saúde para o período de maio de 2003 a abril de 2004 sem prévia autorização da ANS,foi a operadora autuada, com fundamento no descumprimento do art. 4º, XVII, da Lei nº 9.961/00 c.c. o art. 25, da Lei nº 9.656/98 e o art. 2º da RN nº 36/03, com penalidade prevista no art. 6º, II, da RDC Nº 24/00. II - Mesmo tendo natureza de cooperativa, o fato de oferecer plano de saúde aterceiros vincula a UNIMED à legislação de regência dos planos de saúde e, consequentemente,à obrigatoriedade de obter prévia autorização para reajuste de preço das mensalidades, independentemente do índice de reajuste aplicado. III - Cumpre observar que o fato de a agência reguladora divulgar os índices máximos para reajuste das mensalidades não importa em autorização automática para que as operadoras de planos de saúde apliquem reajustes, ainda que inferiores, necessitando obrigatoriamente obter autorização mediante ofício indicando o percentual máximo a ser aplicado e o período a que se refere a autorização. IV - Aduz aoperadora que a aplicação do reajuste ocorreu em conformidade com o disposto no art. 16, XI,da Lei nº 9.656/98. Todavia, além de obediência ao contrato de plano de saúde, a operadora também tem o dever de obedecer à legislação. Cumpre observar que, além de a Lei nº 9.656/98prever que nos contratos deve ser indicado com clareza os critérios de reajuste, a Lei nº 9.961/00, que lhe é posterior, determina a obrigatoriedade de autorização prévia para aplicação do reajuste. V - O fato de o índice aplicado ser menor que o divulgado pela ANS não descaracteriza a infração, na medida em que a autuação se deu pelo fato de ter a embargante aplicado reajuste não autorizado, e não em razão de o reajuste ser maior que o devido, ou seja,qualquer fosse o percentual aplicado, sem autorização, não seria devido. VI - A RN ANS nº36/03, de 22.04.2003, foi editada antes do aumento aplicado pela UNIMED, referente ao período de maio de 2003 a abril de 2004, conforme consignado em seu recurso de apelação, e não ataca o ato jurídico perfeito, porquanto a obrigação de se obter autorização para aplicar reajuste advém da Lei nº 9.961/00 (art. 4º, XVII). VII - No tocante ao valor da multa, cumpre observar quea RDC ANS nº 24/00 prevê, em seu art. 6º, II, constituir infração, punível com multa pecuniária novalor de R$ 45.000,00 (quarenta e cinco mil reais), reajustar as contraprestações pecuniárias de contratos sem a prévia aprovação da ANS. VIII - Posteriormente, no curso do processo administrativo foi editada a Resolução Normativa nº 124/06, que estabeleceu a multa pecuniária,para os casos como esse, no valor de R$ 35.000,00 (art. 58), observados os parâmetros estabelecidos em seu art. 9º. Desse modo, considerando a natureza coletiva da infração e onúmero de beneficiários potencialmente atingidos pelo reajuste em tela, bem como o fatormultiplicador previsto no art. 10, II, da mesma RN, e, ainda, em virtude do princípio daretroatividade da lei mais benéfica, foi fixada a multa no valor de R$ 30.234,11. IX - Conforme severifica da cópia da decisão proferida no Processo Administrativo nº 25789.004838/2007-68 (ID90302215), juntada aos autos pela parte embargante, a penalidade foi fixada pela autoridadecompetente, em decisão fundamentada, dentro dos parâmetros legais, não havendo fundamentojurídico para sua modificação. X - Aplicando reajuste do valor do plano de saúde sem a devidaautorização, incorreu a embargante em infração sujeita às penalidades previstas no art. 25 da Leinº 9.656/98, dentre as quais, advertência e multa. XI - Por sua vez, o art. 58 da RN ANS nº124/06, vigente à época do processo administrativo, previa, nessa situação, a possibilidade dapena de advertência e de multa, a serem aplicadas isolada ou cumulativamente, na forma de seuart. 3º, com redação da época. XII - Não há preferência quanto à pena a ser imposta, não se tratade uma ordem sucessiva para a aplicação das sanções, podendo ser aplicada a multa, isolada ediretamente, sem prévia advertência, conforme o caso. A escolha da penalidade a ser aplicada éatribuição ínsita à discricionariedade da Administração, no caso a ANS, a quem incumbe avaliar ocaso concreto e aplicar a sanção cabível dentre as previstas na norma legal, observando oscritérios de razoabilidade e proporcionalidade. XIII - Havendo espaço discricionário aberto emfavor do ente público para ajuizar qual a punição administrativa cabível, não é dado ao Judiciárioromper a "separação de poderes" e substituir a razão administrativa pela razão judicial, desde quenão exista - como aqui não há - vestígio algum de ilegalidade da escolha da pena dentre aslegalmente possíveis. XIV - Recurso de apelação improvido.(TRF3ª Região, AC 0007545-07.2015.4.03.6102, Rel. Des. Fed. MARCELO MESQUITA SARAIVA, 4ª Turma, v. unânime, e-DJF3: 17/06/20). (Grifos próprios) E M E N T A PROCESSUAL CIVIL. ADMINISTRATIVO. EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL. AGÊNCIAS REGULADORAS.PODER DE POLÍCIA. SISTEMA DE INFORMAÇÕES DE INFORMAÇÕES DE PRODUTOS - SIP. ENVIO INTEMPESTIVO DAS INFORMAÇÕES. ART. 20 DA LEI 9656/98. INFRAÇÃO DE NATUREZA FORMAL. IRRELEVANTE OCORRÊNCIA DE PREJUÍZO ECONÔMICO. DEVIDO PROCESSO LEGAL ADMINISTRATIVO. DESCABIMENTO DE SUBSTITUIÇÃO OU REDUÇÃO DA PENALIDADE IMPOSTA. 1. A questão posta nos autos diz respeito à exigibilidade de sanção administrativa imposta pela Agência Nacional de Saúde Suplementar - ANS, no exercício de seu poder de polícia. 2. Não se vislumbra falta de fundamentação. Pelo contrário, de forma precisa e objetiva, foram enfrentados todos os questionamentos pertinentes e relevantes ao deslinde da controvérsia. Ademais, é entendimento sedimentado do Superior Tribunal de Justiça que o julgador não está obrigado a responder a todas as questões suscitadas pelas partes, quando já tenha encontrado motivo suficiente para proferir a decisão (EDcl no MS 21.315-DF, Rel. Min. Diva Malerbi, Desembargadora convocada do TRF da 3ª Região, julgado em 8/6/2016, DJe 15/6/2016 - Informativo de Jurisprudência nº 0585). 3. As agências reguladoras são autarquias especiais, dotadas de alto grau de especialização técnica e autonomia funcional, decisória, administrativa e financeira, concebidas com finalidade de regulação e fiscalização de setores econômicos explorados pela iniciativa privada, de modo a assegurar a prevalência do interesse público, nos termos do art. 174 da Constituição Federal. A Agência Nacional de Saúde Suplementar - ANS é amplamente disciplinada pela Lei 13.848/19 e, de modo específico, pela Lei 9.961/00 de cujo art. 4º se extraem suas atribuições. 4. O art. 20, caput, da Lei 9.656/98 prevê o dever de as operadoras de planos de assistência à saúde enviarem regularmente à Agência Nacional de Saúde Suplementar - ANS documentação indicativa de informações e estatísticas acerca de suas atividades. Com efeito, no âmbito de seu poder de polícia e normativo-regulamentar, Agência Reguladora editou a Resolução Normativa 124/06, cominando multa administrativa de até R$ 25.000,00 em caso de descumprimento de exigência de envio de informação periódica. 5. Na situação, é incontroverso, conforme sustenta a própria recorrente, que a documentação informativa foi enviada a destempo, em discordância com o exigido pelo art. 6º da Resolução Normativa 205/09. É indiferente à caracterização da infração administrativa o fato de existir ou não prejuízo econômico resultante do atraso na remessa da informação periódica. Isto porque o tipo infracional em questão tem natureza formal e não prevê qualquer resultado naturalístico, consumando-se plenamente com a mera inobservância do prazo de envio indicado. 6. A fixação e quantificação de penalidade pela Administração Pública, com fundamento no exercício de poder de polícia, é atividade sujeita à discricionariedade, competindo ao Poder Judiciário, tão somente, verificar a observância de parâmetros legais, sob pena de imiscuir-se indevidamente no mérito administrativo. 7. Acrescenta-se que as balizas fixadas pela Resolução Normativa ANS 124/06 buscam concretizar o princípio da individualização das sanções e a diretriz que impõe que as penalidades sejam arbitradas de acordo com a gravidade das infrações e com porte econômico do agente envolvido, prevista nos art. 25 e 27 Lei 9.656/98. 8. Impõe-se também maior postura de autocontenção do Poder Judiciário, tendo em vista que as agências reguladoras são entidades institucionalmente desenhadas e tecnicamente aparatadas para a tomada de decisões regulatórias afeitas a determinado setor. A fixação da multa em valor total de R$ 40.000,00 mostra-se razoável e satisfaz sua finalidade punitiva e preventiva, sem que tenha ocorrido qualquer violação ao princípio do devido processo legal administrativo ou situação que enseje a substituição da penalidade aplicada ou sua redução. 9. Quanto aos juros moratórios, a incidência da Taxa Selic para fins de atualização monetária dos créditos da Fazenda Nacional decorre do art. 61 da Lei 9.430/06 c/c art. 37A da Lei 10.522/02. 10. Não se cogita de exclusão do consectário legal durante o contencioso administrativo. Ou seja, ainda que haja discussão administrativa da multa imposta pelo auto de infração, os encargos moratórios são devidos desde o vencimento do prazo para pagamento, e não somente a partir da decisão final do processo administrativo (constituição definitiva do crédito). 11. Apelação improvida. (TRF3ª – AC nº 0001342-49.2018.4.03.6126, Rel. Des. Fed. CONSUELO YOSHIDA, 3ª Turma, v. unânime, e-DJF3: 19/07/2022). (Grifos próprios) É certo que não compete ao Poder Judiciário adentrar no exame do mérito do ato administrativo, sendo possível sua intervenção apenas em situações excepcionais de abuso ou ilegalidade. No presente caso, não se verifica qualquer vício na aplicação da multa, razão pela qual a redução do valor fixado na esfera administrativa ou a conversão da penalidade em advertência configuraria indevida ingerência judicial no mérito do ato administrativo. Cumpre destacar, ainda, que a sanção, além de possuir natureza punitiva e repressiva diante da infração cometida, desempenha função preventiva, ao buscar coibir condutas das operadoras de planos de saúde que contrariem o marco regulatório do setor. Desta forma, tenho que o valor fixado mostra-se proporcional, por atender plenamente às finalidades da penalidade aplicada. Por fim, em relação à manifestação da Apelante quanto ao cálculo da multa de mora (ID 374846841), teço as seguintes observações. Em regra, um pedido ou manifestação feito após a interposição de uma apelação não é analisado pelo tribunal, à luz da preclusão consumativa e consequente vedação à inovação recursal. Uma vez que a parte exerce seu direito de recorrer, ele se esgota, e a matéria impugnada é fixada nos limites da petição inicial do recurso de apelação. A interposição da apelação consome o direito de a parte se manifestar novamente sobre o mérito do recurso. O que pode ser feito posteriormente é apenas uma complementação de razões, se for o caso, mas não um novo pedido. Significa dizer que, uma vez decidida a questão, acaso a parte inconformada não se insurja tempestivamente por meio do recurso adequado, a matéria restará preclusa, vedada sua rediscussão nos autos, sob pena de ofensa à coisa julgada. Nesse sentido dispõe o Código de Processo Civil: Art. 507. É vedado à parte discutir no curso do processo as questões já decididas a cujo respeito se operou a preclusão. Art. 508. Transitada em julgado a decisão de mérito, considerar-se-ão deduzidas e repelidas todas as alegações e as defesas que a parte poderia opor tanto ao acolhimento quanto à rejeição do pedido. Pois bem. Em que pese a tese firmada no julgamento do REsp 2.126.210-CE, em relação à multa de mora, não se trata de precedente vinculante (artigos 927 e 928, do CPC), de forma que, utilizado como novo pedido em manifestação muito posterior à interposição do recurso de apelação, não integra o efeito devolutivo do presente recurso. No caso em tela, corrobora-se ao fato de que é a primeira vez que o tema é discutido nos autos, uma vez que as partes, durante toda a instrução processual, não questionaram a aplicação da multa de mora, tratando-se de absoluta inovação recursal da embargante, que não pode ser admitida. Afinal, não há como o julgador omitir-se na análise de tese não suscitada pelas partes, não incorrendo na hipótese do art. 489, § 1º, VI, do CPC. Nesse sentido, precedentes desta Primeira Turma e do C. Superior Tribunal de Justiça: DIREITO PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. OMISSÃO QUANTO À APLICAÇÃO DA SÚMULA 530 DO STJ. INEXISTÊNCIA. MATÉRIA NÃO ARGUIDA OPORTUNAMENTE. INOVAÇÃO RECURSAL. OMISSÃO QUANTO À FUNDAMENTAÇÃO PARA APLICAÇÃO DO ART. 85, § 11, DO CPC. VERIFICADA. REQUISITOS DEFINIDOS PELO C. STJ. AUSÊNCIA EM RELAÇÃO À CEF. INDEVIDA MAJORAÇÃO DA VERBA EM SEU DESFAVOR. EMBARGOS CONHECIDOS E PROVIDOS EM PARTE, COM EFEITOS INFRINGENTES. 1. Os embargos de declaração destinam-se a sanar omissão, obscuridade, contradição ou erro material de que esteja eivado o julgado. Ausentes tais hipóteses, não merece acolhimento o recurso. 2. Quanto à alegada omissão acerca da incidência da Súmula 530 do STJ ao caso, é de se registrar que não há como o julgador omitir-se na análise de tese não suscitada pela parte, não incorrendo na hipótese do art. 489, § 1º, VI, do CPC. Nesse caso, é evidente a inovação recursal em sede de embargos declaratórios, o que não pode ser admitido. Precedentes. 3. Com relação aos honorários recursais, de outro lado, assiste razão à embargante. De fato, ao proceder à redistribuição da sucumbência e fixar a remuneração dos patronos das partes, o acórdão embargado silenciou quanto às razões de majoração da verba honorária nos termos do art. 85, § 11, do CPC. 4. Consoante entendimento pacificado pela C. STJ, “É devida a majoração da verba honorária sucumbencial, na forma do art. 85, § 11, do CPC/2015, quando estiverem presentes os seguintes requisitos, simultaneamente: a) decisão recorrida publicada a partir de 18.3.2016, quando entrou em vigor o novo Código de Processo Civil; b) recurso não conhecido integralmente ou desprovido, monocraticamente ou pelo órgão colegiado competente; e c) condenação em honorários advocatícios desde a origem no feito em que interposto o recurso.” (STJ – AgInt nos EREsp n. 1.539.725/DF, Rel. Min. ANTONIO CARLOS FERREIRA, 2ª Seção, j. 09/08/2017, DJe 19/10/2017). 5. Ausente o requisito c em relação a CEF, que não foi condenada em honorários em primeiro grau, descabe a majoração da verba em seu desfavor, mesmo quanto à parcela do recurso a qual se deu provimento, sendo devida apenas a redistribuição da sucumbência, o que efetivamente se fez no acórdão recorrido. Precedentes do STJ. 6. Embargos de declaração conhecidos e providos em parte, com efeitos infringentes, a fim de sanar a omissão apontada e afastar a aplicação do art. 85, § 11, do CPC em desfavor da CEF, nos termos da fundamentação. (TRF3 – ApCiv n. 5000330-66.2019.4.03.6129, Rel. Des. Federal WILSON ZAUHY FILHO, 1ª Turma, j. 03/11/2021, DJEN 08/11/2021) PROCESSUAL CIVIL. ERRO MATERIAL. INOCORRÊNCIA. JUÍZO DE VALOR SOBRE OS FATOS DO PROCESSO. INOVAÇÃO RECURSAL. OCORRÊNCIA. MATÉRIA NÃO LEVANTADA NAS CONTRARRAZÕES DO RECURSO QUE FOI PROVIDO. REDISCUSSÃO DE MATÉRIA JÁ DECIDIDA. IMPOSSIBILIDADE. 1. A análise das razões recursais revela a pretensão da parte em alterar o resultado do decisum, o que é inviável nesta seara recursal. 2. A Segunda Turma proferiu juízo de valor ao rechaçar conhecimento à tese levantada extemporaneamente pelo Estado embargante. 3. Não há, portanto, erro material, aquele reconhecível primo ictu oculi, consistente em equívocos materiais sem conteúdo decisório, e cuja correção não implica em alteração do conteúdo do provimento jurisdicional. Precedentes. 4. Se pretendesse a parte ventilar a tese tardiamente invocada, deveria ter o cuidado de compô-la nas contrarrazões ao recurso em mandado de segurança - a oportunidade, porém, foi perdida. Precedentes. 5. Embargos de declaração rejeitados. (STJ – EDcl no AgRg no RMS n. 36.986/PB, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, 2ª Turma, J. 12/04/2016, DJe 18/04/2016) EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. REDISCUSSÃO DA LIDE. INOVAÇÃO. MATÉRIA NÃO DISCUTIDA NAS CONTRARRAZÕES. INADMISSIBILIDADE. PRECLUSÃO. RECURSO PROTELATÓRIO. EMBARGOS REJEITADOS. 1. Os embargos de declaração só se prestam a sanar obscuridade, omissão ou contradição porventura existentes no acórdão, não servindo à rediscussão da matéria já julgada no recurso. 2. A reiteração de fundamento anteriormente refutado, com base em entendimento uniformizado, deixa transparecer não apenas o inconformismo da parte recorrente, mas a manifesta improcedência do recurso, prolongando desnecessariamente a solução do litígio. 3. Não se admite a adição de teses não expostas nas contrarrazões, por força da preclusão consumativa. Precedente. 4. Embargos de declaração rejeitados. (STJ – EDcl nos EDcl no AgRg no AREsp n. 458.357/RS, Rel. Ministra MARIA ISABEL GALLOTTI, 4ª Turma, j. 19/08/2014, DJe 04/09/2014) Entendo, portanto, que a r. sentença analisou adequadamente toda a controvérsia, analisando toda a questão jurídico-processual ora debatida e aplicando a legislação incidente à espécie, observados os princípios da proporcionalidade e razoabilidade.
Diante do exposto, nego provimento ao recurso de apelação, nos termos da fundamentação supra. Sem adição de honorários advocatícios diante do encargo legal de 20% previsto no Decreto-lei n. 1.025/1996. É como voto. Desentranhe-se dos autos a manifestação de ID 374352648 e seus respectivos documentos (IDs 374344496, 374348702 e 374348703), conforme requerido pela apelante em ID 374846841. E M E N T A DIREITO ADMINISTRATIVO. APELAÇÃO CÍVEL. EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL. MULTA ADMINISTRATIVA APLICADA PELA ANS. LEI Nº 9.961/2000. LEGALIDADE. PRINCIPIOS DA RAZOABILIDADE E PROPORCIONALIDADE. NÃO VIOLAÇÃO. CÁLCULO DA MULTA DE MORA. INOVAÇÃO RECURSAL. PRECLUSÃO CONSUMATIVA. RECURSO DE APELAÇÃO DESPROVIDO. 1. Cinge-se a controvérsia acerca do valor da multa administrativa aplicada pela AGÊNCIA NACIONAL DE SAÚDE SUPLEMENTAR – ANS, decorrente da não localização de registro da operadora de saúde nos moldes da RN nº 85, de 2004, alterada pela RN nº 100, de 2005, nos termos apurados nos autos do processo administrativo nº 25789.007973/2005-01. 2. A ANS, autarquia sob o regime especial, vinculada ao Ministério da Saúde, criada pela Lei nº 9.961/2000, possui, dentre suas diversas competências, fiscalizar as atividades das operadoras de planos privados de assistência à saúde e zelar pelo cumprimento das normas atinentes ao seu funcionamento, bem como fiscalizar o cumprimento das disposições da Lei nº 9.656/1998 e aplicar as penalidades cabíveis em caso de descumprimento das diretrizes estabelecidas na referida legislação. 3. Especificamente em relação à sanção prevista para a hipótese de exercício da atividade de operadora de plano privado de assistência à saúde sem autorização da ANS está prevista no § 6º do artigo 19 da Lei nº 9.656/98. 4. É certo que não compete ao Poder Judiciário adentrar no exame do mérito do ato administrativo, sendo possível sua intervenção apenas em situações excepcionais de abuso ou ilegalidade. No presente caso, não se verifica qualquer vício na aplicação da multa, razão pela qual a redução do valor fixado na esfera administrativa ou a conversão da penalidade em advertência configuraria indevida ingerência judicial no mérito do ato administrativo. 5. Cumpre destacar, ainda, que a sanção, além de possuir natureza punitiva e repressiva diante da infração cometida, desempenha função preventiva, ao buscar coibir condutas das operadoras de planos de saúde que contrariem o marco regulatório do setor. 6. Desta forma, tenho que o valor fixado mostra-se proporcional, por atender plenamente às finalidades da penalidade aplicada. 7. Em relação à multa de mora, em que pese a tese firmada no julgamento do REsp 2.126.210-CE em relação à multa de mora, não se trata de precedente vinculante (artigos 927 e 928, do CPC), de forma que, utilizado como novo pedido em manifestação muito posterior à interposição do recurso de apelação, não integra o efeito devolutivo do presente recurso. 8. No caso em tela, corrobora-se ao fato de que é a primeira vez que o tema é discutido nos autos, uma vez que as partes, durante toda a instrução processual, não questionaram a aplicação da multa de mora, tratando-se de absoluta inovação recursal da embargante, que não pode ser admitida. 9. Afinal, não há como o julgador omitir-se na análise de tese não suscitada pelas partes, não incorrendo na hipótese do art. 489, § 1º, VI, do CPC. 10. Recurso de apelação desprovido. A C Ó R D Ã O Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Quarta Turma, à unanimidade, decidiu negar provimento ao recurso de apelação, nos termos da fundamentação supra. Sem adição de honorários advocatícios diante do encargo legal de 20% previsto no Decreto-lei n. 1.025/1996, nos termos do voto do Des. Fed. WILSON ZAUHY (Relator), com quem votaram a Des. Fed. LEILA PAIVA e a Des. Fed. MÔNICA NOBRE. Ausente, justificadamente, por motivo de licença saúde, o Des. Fed. ANDRÉ NABARRETE, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado. WILSON ZAUHY Relator