Publicacao/Comunicacao
Intimação - sentença
SENTENÇA
APELANTE: UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL
APELADO: VIXEN DISTRIBUIDORA DE COSMETICOS LTDA Advogado do(a)
APELADO: ADRIANA MARIA BARREIRO TELLES - SP111348-A OUTROS PARTICIPANTES: PODER JUDICIÁRIO Tribunal Regional Federal da 3ª Região 3ª Turma APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA (1728) Nº 5003948-71.2019.4.03.6144 RELATOR: Gab. 09 - DES. FED. NELTON DOS SANTOS
APELANTE: UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL
APELADO: VIXEN DISTRIBUIDORA DE COSMETICOS LTDA Advogado do(a)
APELADO: ADRIANA MARIA BARREIRO TELLES - SP111348-A OUTROS PARTICIPANTES: R E L A T Ó R I O
APELANTE: UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL
APELADO: VIXEN DISTRIBUIDORA DE COSMETICOS LTDA Advogado do(a)
APELADO: ADRIANA MARIA BARREIRO TELLES - SP111348-A OUTROS PARTICIPANTES: V O T O O Senhor Doutor Desembargador Federal Nelton dos Santos (Relator): Pela análise do quanto reconhecido por esta e. Terceira Turma, a dissonância quanto ao julgamento proferido pelo a. Supremo Tribunal Federal refere-se unicamente em relação à modulação de efeitos reconhecida no paradigma julgado (RE nº 574.706), cuja ementa ainda não se encontra disponível, porém a decisão do julgamento já fora publicada nos seguintes termos: “Decisão: O Tribunal, por maioria, acolheu, em parte, os embargos de declaração, para modular os efeitos do julgado cuja produção haverá de se dar após 15.3.2017 - data em que julgado o RE nº 574.706 e fixada a tese com repercussão geral "O ICMS não compõe a base de cálculo para fins de incidência do PIS e da COFINS" -, ressalvadas as ações judiciais e administrativas protocoladas até a data da sessão em que proferido o julgamento, vencidos os Ministros Edson Fachin, Rosa Weber e Marco Aurélio. Por maioria, rejeitou os embargos quanto à alegação de omissão, obscuridade ou contradição e, no ponto relativo ao ICMS excluído da base de cálculo das contribuições PIS-COFINS, prevaleceu o entendimento de que se trata do ICMS destacado, vencidos os Ministros Nunes Marques, Roberto Barroso e Gilmar Mendes. Tudo nos termos do voto da Relatora. Presidência do Ministro Luiz Fux. Plenário, 13.05.2021 (Sessão realizada por videoconferência - Resolução 672/2020/STF).” A fim de se adequar ao quanto delimitado no julgamento proferido em sede de embargos de declaração no Recurso Extraordinário submetido à Repercussão Geral (RE nº 574.706) e, haja vista que os presentes autos foram ajuizados em 21.08.2019, a produção dos efeitos do reconhecimento do direito à repetição apenas iniciam posteriormente a 15.03.2017.
Acórdão - PODER JUDICIÁRIO Tribunal Regional Federal da 3ª Região 3ª Turma APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA (1728) Nº 5003948-71.2019.4.03.6144 RELATOR: Gab. 09 - DES. FED. NELTON DOS SANTOS
Trata-se de reexame necessário e recurso de apelação interposto pela União contra a r. sentença que concedeu a segurança no mandamus impetrado por Vixen Distribuidora de Cosméticos Ltda. O juízo a quo reconheceu a inconstitucionalidade da inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS, haja vista que tal parcela não se caracteriza como receita da sociedade empresária. Sua Excelência, ainda, afirmou pelo direito à compensação dos valores recolhidos indevidamente nos cinco anos anteriores ao ajuizamento da demanda, nos termos da legislação vigente àquela época, corrigidos pela taxa SELIC, somente após o trânsito em julgado, nos moldes do artigo 170-A, do Código Tributário Nacional. A apelante alega, em síntese, que: a) o julgamento fora ultra petita, uma vez que em nenhum momento fora trava a discussão acerca da extensão da parcela do ICMS aser excluído da base de cálculo do PIS e da COFINS; b) o ICMS caracteriza-se como receita e, por essa razão, deve compor a base de cálculo do PIS e da COFINS e, ademais, as exclusões daquela base de cálculo são apenas as delimitadas na legislação de regência, sendo certo que com a instituição da Lei nº 12.973/14, não há o que se falar em mácula na incidência do PIS e da COFINS sobre a receita que ingressa no caixa da apelada a título de ICMS; c) caso o entendimento se firme pela possibilidade de exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e da COFINS, é de rigor o reconhecimento de que apenas o ICMS a recolher que possa ser excluído das mencionadas bases de cálculo, haja vista que apenas esta parcela que não se configura como receita da ora apelada; d) deve ser atribuído efeito suspensivo ao recurso de apelação, em razão do risco dos tributos aos quais não se proceder com o recolhimento no presente momento, tornarem-se inadimplidos futuramente. Com as contrarrazões, vieram os autos a este Tribunal. O Ministério Público Federal, em manifestação de lavra da e. Procuradora Regional da República, Maria Emilia Moraes de Araujo, opinou pelo regular prosseguimento do feito. Com o devido processamento, fora proferido o julgamento por esta e. Terceira Turma no seguinte sentido (ID nº 145347968): “PROCESSUAL CIVIL. RECURSO DE APELAÇÃO. REEXAME NECESSÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. TRIBUTÁRIO. PIS. COFINS. INCLUSÃO DO ICMS NA BASE DE CÁLCULO. IMPOSSIBILIDADE. LEI Nº 12.973/14. IRRELEVÂNCIA. PARCELA A SER EXCLUÍDA. ICMS DESTACADO NA NOTA FISCAL. COMPENSAÇÃO. FACULDADE DO CONTRIBUINTE. LEGISLAÇÃO DO AJUIZAMENTO DA DEMANDA OU DO ENCONTRO DE CONTAS. RECURSO DE APELAÇÃO CONHECIDO EM PARTE E, NA PARTE EM QUE CONHECIDO, DESPROVIDO. REEXAME NECESSÁRIO PARCIALMENTE PROVIDO. 1. A jurisprudência do A. Supremo Tribunal Federal reconheceu a inconstitucionalidade da inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS, visto que aquela parcela não se encontrar inserida dentro do conceito de faturamento ou receita bruta, mesmo entendimento adotado pela jurisprudência desse E. Tribunal Regional Federal da 3ª Região. 2. Reforce-se que mesmo com as alterações posteriores na legislação que institui o PIS e a COFINS – Lei nº 12.973/14 – não tem o condão de afastar o quanto decidido, pois, conforme amplamente demonstrado, o conceito constitucional de receita não comporta a parcela atinente ao ICMS e, portanto, tais contribuições não podem incidir sobre aquela parcela. 3. No que concerne ao valor a ser excluído do ICMS da base de cálculo do PIS e da COFINS, razão assiste ao contribuinte, haja vista que, embora ainda pendente de julgamento os embargos de declaração opostos pela Fazenda Nacional no RE nº 574.706, o entendimento naquele precedente julgado sob o rito da Repercussão Geral é o de que o valor destacado na nota a título da tributação estadual é que deve ser excluído da base de cálculo das contribuições federais, pois, é justamente aquela parcela que não encontra a natureza de receita para o contribuinte. 4. O reconhecimento do direito à compensação, em sede judicial, se volta para a legislação vigente à época da propositura da demanda e, assim, conforme se verifica dos presentes autos, não vigia ainda a Lei nº 13.670/18 naquele momento. 5. Em outro giro, a autora não tem nenhum impedimento de realizar o procedimento de compensação da forma que melhor lhe aprouver, seja na modalidade reconhecida no momento do ajuizamento da demanda ou pela legislação superveniente no momento do encontro de contas, caso entenda que lhe seja mais favorável. 6. Insta salientar que não há como se reconhecer cada alteração do panorama normativo da compensação no curso do processo como passível de utilização pelo contribuinte, pois diversas mutações podem ocorrer até o trânsito em julgado, sendo certo que o direito à compensação poderá ser realizado, repita-se, pela legislação vigente à época do ajuizamento da demanda ou do encontro de contas. 7. Recurso de apelação conhecido em parte e, na parte em que conhecido, desprovido; e, reexame necessário parcialmente provido.” Irresignada, a União opusera embargos de declaração, alegando, em resumo: a) é de rigor o sobrestamento do feito, a fim de aguardar o integral julgamento dos embargos de declaração opostos pela União no recurso extraordinário submetido à repercussão geral; b) o acórdão não restou devidamente fundamentado em relação à parcela do ICMS a ser excluída da base de cálculo das contribuições federais, bem como em relação ao mérito propriamente dito; c) é impossível reconhecer que o ICMS destacado na NF é passível de exclusão da base de cálculo, pois superior a eventual montante reputado como de mera transitoriedade no caixa do contribuinte. Devidamente intimada, a embargada propugnou pelo não acolhimento dos embargos de declaração opostos. Foi proferida a seguinte decisão em sede de embargos de declaração (ID nº 153776387): “PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. TRIBUTÁRIO. PROSSEGUIMENTO NA TRAMITAÇÃO DO FEITO. INTELIGÊNCIA DO ART. 1.035, § 5º, CPC. TRIBUTÁRIO. PIS. COFINS. INCLUSÃO DO ICMS NA BASE DE CÁLCULO. IMPOSSIBILIDADE. LEI Nº 12.973/14. IRRELEVÂNCIA. MÉRITO E PARCELA DO TRIBUTO ESTADUAL A SER EXCLUÍDO. DECISÃO DEVIDAMENTE FUNDAMENTADA. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO REJEITADOS. 1. Cabe ao relator do processo submetido à repercussão geral determinar a suspensão dos feitos em trâmite nas instâncias inferiores, nos termos do artigo 1.035, § 5º, do Código de Processo Civil, sendo certo que o efeito suspensivo delimitado no atual Código de Processo Civil é ope juris e não ope legis, razão pela qual, enquanto o relator do recurso extraordinário repetitivo não determinar tal efeito, este não subsiste. 2. O acórdão não se baseou unicamente na decisão do RE nº 574.706/PR, por outro lado, o entendimento firmado se dá pela evolução jurisprudencial acerca do tema pelos Tribunais pátrios e pelo quanto já decidido reiteradamente nessa E. Terceira Turma, sendo certo que a ausência de trânsito em julgado daquele paradigma não interfere na decisão proferida nesses autos. 3. Veja-se que a decisão restou devidamente fundamentada em relação à questão de fundo e, nos termos do excerto a seguir, também no que concerne à parcela do ICMS a ser excluída da base de cálculo do PIS e da COFINS. 4. É de bom alvitre mencionar que, por se tratar de julgamento realizado sob a forma de repercussão geral pelo a. Supremo Tribunal Federal, a demonstração de que o caso posto a debate se subsume ao julgamento proferido pela a. Corte Suprema, demonstra-se como fundamentação idônea da decisão, pois as próprias razões do direito a ser aplicado já se encontram com a devida vinculação automática ope legis e expostas na decisão objeto de repercussão geral. 5. Destarte, as razões para o entendimento da parcela do ICMS a ser excluído da base de cálculo das contribuições foram suficientemente expendidas em sede do julgamento do recurso de apelação e do reexame necessário, não se acolhendo a insurgência da Fazenda Nacional também quanto a este ponto. 6. Embargos de declaração rejeitados.” Contra tal decisão, a União interpôs recurso especial e recurso extraordinário. Devidamente intimadas, a impetrante apresentou as contrarrazões aos recursos interpostos. Encaminhado os autos à E. Vice-Presidência deste Tribunal, foi proferida a seguinte decisão (ID nº 160270200): “Trata-se de recurso extraordinário interposto pela UNIÃO, com fundamento no art. 102, III, “a”, da Constituição Federal, contra acórdão proferido por órgão fracionário deste Tribunal. A parte recorrente alega violação aos dispositivos constitucionais atinentes à inclusão do ICMS nas bases de cálculo do PIS e da COFINS e pugna pela reforma do julgado. É o relatório. Decido. A controvérsia recursal cinge-se à matéria discutida nos autos do RE 574.706, alçado como representativo de controvérsia (tema 69 da repercussão geral). Em Sessão de julgamento realizada em 15.3.2017, o Supremo Tribunal Federal apreciou o mérito do recurso paradigmático mencionado e firmou tese no sentido de que “o ICMS não compõe a base de cálculo para fins de incidência do PIS e da COFINS". A União opôs embargos de declaração, que aguardavam apreciação pelo Plenário daquela Corte Superior. O julgamento desses embargos declaratórios foi concluído na data de 13.5.2021. Por maioria de votos, o Pleno do STF os acolheu parcialmente para modular os efeitos do julgado, de modo a determinar que ocorram após 15.3.2017, ressalvadas as ações judiciais e administrativas protocoladas até essa data. Conforme assentado no voto da E. Ministra Cármen Lucia, relatora do feito, reputou-se “Admissível a produção de efeitos retroativos para os cidadãos que tinham questionado judicial ou administrativamente a exação, até a data daquela sessão de julgamento”. Na mesma ocasião, o Supremo Tribunal Federal rejeitou os embargos quanto à alegação de omissão, obscuridade ou contradição e, no ponto relativo ao ICMS a ser excluído das bases de cálculo das contribuições em apreço, prevaleceu o entendimento de que se trata do ICMS destacado nas notas fiscais. No caso concreto, a ação judicial foi ajuizada após a data de 15.03.2017, o que impõe a devolução dos autos para o órgão fracionário deste Tribunal, a teor do disposto no art. 1.040, II, do Código de Processo Civil, para que seja avaliada a pertinência de eventual adequação do julgamento à modulação de efeitos determinada pelo STF. Em face do exposto, determino a devolução dos autos à Turma Julgadora.” É o relatório. PODER JUDICIÁRIO Tribunal Regional Federal da 3ª Região 3ª Turma APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA (1728) Nº 5003948-71.2019.4.03.6144 RELATOR: Gab. 09 - DES. FED. NELTON DOS SANTOS
Ante o exposto, nos termos do artigo 932, inciso V, alínea "b", c/c artigo 1.040, II, ambos do Código de Processo Civil, cabível o juízo positivo de retratação, para adequar o julgado ao disposto no RE nº 574.706, aplicando-se a modulação de efeitos e delimitando pelo reconhecimento do direito aos recolhimentos posteriores a 15.03.2017. É como voto. E M E N T A TRIBUTÁRIO. PROCESSUAL CIVIL. JUÍZO DE RETRATAÇÃO. RE Nº 574.706. APLICAÇÃO DA MODULAÇÃO DE EFEITOS. INDÉBITO REFERENTE AOS RECOLHIMENTOS DO PIS E DA COFINS POSTERIORES A 15.03.2017. 1. Pela análise do quanto reconhecido por esta e. Terceira Turma, a dissonância quanto ao julgamento proferido pelo a. Supremo Tribunal Federal refere-se unicamente em relação à modulação de efeitos reconhecida no paradigma julgado (RE nº 574.706). 2. A fim de se adequar ao quanto delimitado no julgamento proferido em sede de embargos de declaração no Recurso Extraordinário submetido à Repercussão Geral (RE nº 574.706) e, haja vista que os presentes autos foram ajuizados em 21.08.2019, a produção dos efeitos do reconhecimento do direito à repetição apenas iniciam posteriormente a 15.03.2017. 3. Juízo positivo de retratação para adequar o julgado à modulação de efeitos realizada no julgamento do recurso paradigma pelo a. Supremo Tribunal Federal. ACÓRDÃO Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Terceira Turma, por unanimidade, nos termos do artigo 932, inciso V, alínea "b", c/c artigo 1.040, II, ambos do Código de Processo Civil, cabível o juízo positivo de retratação, para adequar o julgado ao disposto no RE nº 574.706, aplicando-se a modulação de efeitos e delimitando pelo reconhecimento do direito aos recolhimentos posteriores a 15.03.2017, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.