Publicacao/Comunicacao
Intimação - sentença
SENTENÇA
APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
APELADO: SOLANGE APARECIDA TERIBELLI CALEGARI Advogado do(a)
APELADO: DANILO ROGERIO PERES ORTIZ DE CAMARGO - SP241175-N OUTROS PARTICIPANTES: PODER JUDICIÁRIO Tribunal Regional Federal da 3ª Região 7ª Turma APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA (1728) Nº 5225000-20.2019.4.03.9999 RELATOR: Gab. 22 - DES. FED. INÊS VIRGÍNIA
APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
APELADO: SOLANGE APARECIDA TERIBELLI CALEGARI Advogado do(a)
APELADO: DANILO ROGERIO PERES ORTIZ DE CAMARGO - SP241175-N OUTROS PARTICIPANTES: R E L A T Ó R I O A EXMA. SRA. DESEMBARGADORA FEDERAL INÊS VIRGÍNIA (RELATORA):
APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
APELADO: SOLANGE APARECIDA TERIBELLI CALEGARI Advogado do(a)
APELADO: DANILO ROGERIO PERES ORTIZ DE CAMARGO - SP241175-N OUTROS PARTICIPANTES: V O T O A EXMA. SRA. DESEMBARGADORA FEDERAL INÊS VIRGÍNIA (RELATORA):
autora: “Coletam material biológico, orientando e verificando preparo do paciente para o exame. Auxiliam os técnicos no preparo de vacinas; avisam fórmulas, sob orientação e supervisão. Preparam meios de cultura, estabilizantes e hemoderivados. Organizam o trabalho; recuperam material de trabalho, lavando, secando, separando e embalando. Trabalham em conformidade a normas e procedimentos técnicos e de biossegurança.”. Com relação ao período de 01/10/2005 a 26/08/2013, no qual a autora exerceu função de auxiliar de laboratório no Laboratório de Análises Clínicas Dra. Edna Jaguaribe Ltda., o PPP juntado a fls. 61-62 descreve as atividades desempenhadas pela
autora: “Coleta Material biológico de pacientes, observando a higienização do local de trabalho bem como das ensimas [sic] a serem utilizadas. Efetuando a triagem de matérias e enzimas a serem utilizadas na coleta de materiais biológicos, ordenando, classificando e armazenando os produtos. Efetua triagem de materiais biológicos para serem enviados aos laboratórios de apoio. Auxilia nos preparos de exames de Bioquímica Imunológica, prepara meios de cultura estabilizantes e hemoderivados, armazenando todo o material e estabilizando em câmara fria. Efetua a Limpeza, higiene e esterilização dos insumos a serem utilizados na realização de exames patológicos, zela pela limpeza, organização e a correta utilização de máquinas, produtos e EPI's, executa outras atividades correlatas a função.”. /.../ Assim, é patente que o trabalho exercido pela autora deve ser enquadrado como especial devido ao contato habitual e permanente com doentes e materiais infectocontagiosos, com enquadramento nos itens 1.3.2 do quadro anexo ao Decreto 53.831/1964, 1.3.4 do Anexo I do Decreto 83.080/1979, 3.0.1 do Anexo IV do Decreto 2.172/1997 e 3.0.1 do Anexo IV do Decreto 3.048/1999. /.../ Ante as provas produzidas e os cálculos devidamente efetuados, fica notoriamente atestado que a requerente faz jus ao benefício que pleiteia, podendo lhe ser concedida a aposentadoria especial, já que alcançou o tempo estipulado por lei. Diante da não incidência do fator previdenciário ao benefício ora reconhecido à autora, prejudicada a análise acerca de sua inconstitucionalidade.” Em face do teor da sentença recorrida, no tocante ao direito do benefício previdenciário considerando o reconhecimento dos períodos especiais, adoto seus fundamentos como razão de decidir, nos termos da jurisprudência do E. STF, que assim se pronunciou: "Reveste-se de plena legitimidade jurídico-constitucional a utilização, pelo Poder Judiciário, da técnica da motivação ‘per relationem’, que se mostra compatível com o que dispõe o art. 93, IX, da Constituição da República. A remissão feita pelo magistrado - referindo-se, expressamente, aos fundamentos (de fato e/ou de direito) que deram suporte a anterior decisão (ou, então, a pareceres do Ministério Público ou, ainda, a informações prestadas por órgão apontado como coator) - constitui meio apto a promover a formal incorporação, ao ato decisório, da motivação a que o juiz se reportou como razão de decidir." (STF, AI 825520 AgR-ED, Relator: Min. Celso De Mello, Segunda Turma, julgado em 31/05/2011, DJe-174 DIVULG 09-09-2011 PUBLIC 12-09-2011). Destaco que todos os PPPs apresentados pela parte autora atestam que no exercício das atividades estava exposta a agentes biológicos, como bactérias, fungos e vírus (id 31269672 – págs. 26/27, 29/30 e 32/33). Acrescenta-se que, de acordo com as atividades desempenhadas pela segurada e pelo risco biológico ser intrínseco à atividade que desempenhou, conclui-se ser induvidosa a insalubridade pelos trabalhos e operações em contato permanente com pacientes ou com material infectocontagiante, comprovando-se, portanto, as exigências legais para o reconhecimento do tempo de trabalho exercido sob condições especiais. HABITUALIDADE DA EXPOSIÇÃO E EPI INEFICAZ Segundo o Anexo 14 da NR-15 do Ministério do Trabalho, a exposição do trabalhador a agentes biológicos tem sua intensidade medida a partir de análise qualitativa, bastando apenas o contato físico para caracterização da especialidade do labor. Assim, independentemente do PPP revelar a que concentração se deu a exposição, houve o contato habitual e permanente aos agentes biológicos. Quanto aos agentes biológicos, sabe-se que, mesmo havendo informação nesse sentido no PPP, a utilização de EPI não tem o condão de neutralizar o efeito dos agentes nocivos, embora possam minimizá-los. Dessa forma, por não haver prova nos autos da real neutralização ou atenuação do agente nocivo, não há que se falar em descaracterização da insalubridade. O e. Tribunal Regional Federal da 3ª Região já decidiu neste sentido em caso análogo: PREVIDENCIÁRIO. PROCESSO CIVIL. APOSENTADORIA ESPECIAL. ATIVIDADE ESPECIAL. EXPOSIÇÃO A AGENTES NOCIVOS. HIDROCARBONETOS. COMPROVAÇÃO. EPI EFICAZ. INOCORRÊNCIA. MULTIPLICIDADE DE TAREFAS. USO INTERMITENTE. I - Não se encontram presentes no caso em comento os requisitos previstos no §4º do art. 1.012 do CPC de 2015 para concessão do efeito suspensivo ao recurso. II - No que tange à atividade especial, a jurisprudência pacificou-se no sentido de que a legislação aplicável para sua caracterização é a vigente no período em que a atividade a ser avaliada foi efetivamente exercida. III - Nos termos do §4º do art.68 do Decreto 8.123/2013, que deu nova redação do Decreto 3.048/99, a exposição, habitual e permanente, às substâncias químicas com potencial cancerígeno justifica a contagem especial, independentemente de sua concentração. No caso dos autos, os hidrocarbonetos aromáticos possuem em sua composição o benzeno, substância relacionada como cancerígena no anexo nº13-A da NR-15 do Ministério do Trabalho. IV - Ressalto que devem prevalecer as conclusões do perito judicial, de confiança do magistrado e equidistante das partes, mormente que a aferição do ambiente laborativo foi realizada na mesma empresa em que o autor exerceu suas atividades e funções. V - No julgamento do Recurso Extraordinário em Agravo (ARE) 664335, em 04.12.2014, com repercussão geral reconhecida, o E. STF expressamente se manifestou no sentido de que, relativamente a outros agentes (químicos, biológicos, etc.) pode-se dizer que a multiplicidade de tarefas desenvolvidas pela parte autora demonstra a impossibilidade de atestar a utilização do EPI durante toda a jornada diária; normalmente todas as profissões, como a do autor, há multiplicidade de tarefas, que afastam a afirmativa de utilização do EPI em toda a jornada diária, ou seja, geralmente a utilização é intermitente. VI - Preliminar do INSS rejeitada. Apelação do réu e remessa oficial improvidas. (TRF 3ª Região, DÉCIMA TURMA, AC - APELAÇÃO CÍVEL - 2210829 - 0041646-82.2016.4.03.9999, Rel. DESEMBARGADOR FEDERAL SERGIO NASCIMENTO, julgado em 25/04/2017, e-DJF3 Judicial 1 DATA:04/05/2017) Dessa forma, restando comprovado que a autora estava exposta a agentes biológicos, é possível reconhecer os períodos de 01/05/1974 a 04/12/1976, 13/12/1977 a 29/12/1979, 01/04/1992 a 21/03/2005 e de 01/10/2005 a 26/08/2013 como especial com fulcro nos códigos 3.0.1 do Decreto nº 2.172/97 e Decreto nº 3.048/99, que reproduziu no ponto o Decreto nº 2.172/97, de modo que a parte autora faz jus ao benefício de aposentadoria especial, nos termos decidido na r. sentença recorrida. DA LIMITAÇÃO DO ARTIGO 57, § 8º DA LEI Nº 8.213/91 O artigo 57, § 8°, da Lei nº 8.213/91, estabelece que "Aplica-se o disposto no art. 46 ao segurado aposentado nos termos deste artigo que continuar no exercício de atividade ou operação que o sujeite aos agentes nocivos constantes da relação referida no art. 58 desta Lei". Já o artigo 46, da Lei 8.231/91, determina que "o aposentado por invalidez que retornar voluntariamente à atividade terá sua aposentadoria automaticamente cancelada, a partir da data do retorno". A inteligência do artigo 57, § 8º, c.c. o artigo 46, ambos da Lei nº 8.231/91, revela que o segurado que estiver recebendo aposentadoria especial terá tal benefício cancelado se retornar voluntariamente ao exercício da atividade especial. Logo, só há que se falar em cancelamento do benefício e, consequentemente, em incompatibilidade entre o recebimento deste e a continuidade do exercício da atividade especial se houver (i) a concessão do benefício e, posteriormente, (ii) o retorno ao labor especial. No caso, não houve a concessão administrativa da aposentadoria especial, tampouco o retorno ao labor especial. A parte autora requereu o benefício; o INSS o indeferiu na esfera administrativa, circunstância que, evidentemente, levou o segurado a continuar a trabalhar, até mesmo para poder prover a sua subsistência e da sua família. Considerando que a aposentadoria especial só foi concedida na esfera judicial e que o segurado não retornou ao trabalho em ambiente nocivo, mas sim continuou nele trabalhando após o INSS ter indeferido seu requerimento administrativo, tem-se que a situação fática verificada in casu não se amolda ao disposto no artigo 57, § 8°, da Lei nº 8.213/91, de sorte que esse dispositivo não pode ser aplicado ao caso vertente, ao menos até que ocorra o trânsito em julgado da decisão que concedeu a aposentadoria especial. Destaque-se que esta C. Turma, ao interpretar tal dispositivo, já decidiu que "Não há que se falar na impossibilidade do beneficiário continuar exercendo atividade especial, pois diferentemente do benefício por incapacidade, cujo exercício de atividade remunerada é incompatível com a própria natureza da cobertura securitária, a continuidade do labor sob condições especiais na pendência de ação judicial, na qual postula justamente o respectivo enquadramento, revela cautela do segurado e não atenta contra os princípios gerais de direito; pelo contrário, privilegia a norma protetiva do trabalhador". (ApReeNec - APELAÇÃO/REMESSA NECESSÁRIA - 1928650 / SP 0002680-43.2012.4.03.6102, DESEMBARGADOR FEDERAL FAUSTO DE SANCTIS). Não se pode olvidar, ainda, que o entendimento que, com base numa interpretação extensiva, aplica o artigo 57, § 8°, da Lei nº 8.213/91, a casos em que a aposentadoria especial é concedida apenas judicialmente, impedindo o pagamento dos valores correspondentes à aposentadoria especial no período em que o segurado continuou trabalhando em ambiente nocivo, não se coaduna com a interpretação teleológica, tampouco com o postulado da proporcionalidade e com a proibição do venire contra factum proprium (manifestação da boa-fé objetiva). De fato, o artigo 57, § 8°, da Lei nº 8.213/91, tem como finalidade proteger a saúde do trabalhador, vedando que o beneficiário de uma aposentadoria especial continue trabalhando num ambiente nocivo. Sendo assim, considerando que tal norma visa proteger o trabalhador, ela não pode ser utilizada para prejudicar aquele que se viu na contingência de continuar trabalhando pelo fato de o INSS ter indevidamente indeferido seu benefício. A par disso, negar ao segurado os valores correspondentes à aposentadoria especial do período em que ele, após o indevido indeferimento do benefício pelo INSS, continuou trabalhando em ambiente nocivo significa, a um só tempo, beneficiar o INSS por um equívoco seu - já que, nesse cenário, a autarquia deixaria de pagar valores a que o segurado fazia jus por ter indeferido indevidamente o requerido - e prejudicar duplamente o trabalhador - que se viu na contingência de continuar trabalhando em ambiente nocivo mesmo quando já tinha direito ao benefício que fora indevidamente indeferido pelo INSS - o que colide com os princípios da proporcionalidade e da boa-fé objetiva (venire contra factum proprium). O Supremo Tribunal Federal - STF, de seu turno, ao apreciar o RE 79161/PR, pela sistemática da repercussão geral da matéria (artigo 543-B do CPC/1973), assentou, no julgamento realizado em 08/06/2020, as seguintes teses: “I) É constitucional a vedação de continuidade da percepção de aposentadoria especial se o beneficiário permanece laborando em atividade especial ou a ela retorna, seja essa atividade especial aquela que ensejou a aposentação precoce ou não. II) Nas hipóteses em que o segurado solicitar a aposentadoria e continuar a exercer o labor especial, a data de início do benefício será a data de entrada do requerimento, remontando a esse marco, inclusive, os efeitos financeiros. Efetivada, contudo, seja na via administrativa, seja na judicial a implantação do benefício, uma vez verificado o retorno ao labor nocivo ou sua continuidade, cessará o benefício previdenciário em questão". Vê-se, assim, que o STF, embora tenha reconhecido a constitucionalidade do artigo 57, § 8°, da Lei nº 8.213/91, e da vedação de continuidade da percepção de aposentadoria especial se o beneficiário permanece laborando em atividade especial, concluiu que tal vedação só se aplica após a efetivação, na via administrativa ou judicial, da aposentadoria especial. Portanto, na forma delineada pelo E. STF, o segurado que tem o seu pedido de aposentadoria especial indeferido pelo INSS e que, posteriormente, tenha seu direito à aposentadoria especial reconhecido no âmbito judicial, faz jus ao recebimento dos valores atrasados de tal benefício, desde a data do requerimento administrativo até a data da efetiva implantação (administrativa ou judicial) da aposentadoria, ainda que tenha continuado a laborar em condições especiais nesse intervalo de tempo. Por tais razões, é devido o pagamento dos valores atrasados relativos à aposentadoria especial deferida neste feito, desde a citação até a véspera da data da efetiva implantação (administrativa ou judicial) de referida jubilação. Por fim, cabe advertir que, uma vez implantada a aposentadoria especial deferida neste processo e comunicado tal fato à parte autora, o INSS poderá cassar referido benefício, em regular processo administrativo, se vier a ser apurado que a parte autora não se desligou ou retornou a laborar em atividades especiais. JUROS DE MORA E CORREÇÃO MONETÁRIA Para o cálculo dos juros de mora e correção monetária, devem ser aplicados os índices previstos no Manual de Orientação de Procedimentos para os Cálculos da Justiça Federal, aprovado pelo Conselho da Justiça Federal, (i) à exceção da correção monetária a partir de julho de 2009, período em que deve ser observado o Índice de Preços ao Consumidor Amplo Especial - IPCA-e, critério estabelecido pelo Pleno do Egrégio Supremo Tribunal Federal, quando do julgamento do Recurso Extraordinário nº 870.947/SE, realizado em 20/09/2017, na sistemática de Repercussão Geral, e confirmado em 03/10/2019, com a rejeição dos embargos de declaração opostos pelo INSS, e, (ii) a partir da promulgação da Emenda Constitucional nº 113, de 08/12/2021, será aplicada a taxa SELIC, "para fins de atualização monetária, de remuneração do capital e de compensação da mora, inclusive do precatório, uma única vez, até o efetivo pagamento, acumulado mensalmente". Se a sentença determinou a aplicação de critérios de juros de mora e correção monetária diversos, ou, ainda, se ela deixou de estabelecer os índices a serem observados, pode esta Corte alterá-los ou fixá-los, inclusive de ofício, para adequar o julgado ao entendimento pacificado nos Tribunais Superiores. HONORÁRIOS RECURSAIS Os honorários recursais foram instituídos pelo CPC/2015, em seu artigo 85, § 11, como um desestímulo à interposição de recursos protelatórios, e consistem na majoração dos honorários de sucumbência em razão do trabalho adicional exigido do advogado da parte contrária, não podendo a verba honorária de sucumbência, na sua totalidade, ultrapassar os limites estabelecidos na lei. Assim, desprovido o apelo do INSS interposto na vigência da nova lei, os honorários fixados na sentença devem, no caso, ser majorados em 2%, nos termos do artigo 85, § 11, do CPC/2015, ficando a sua exigibilidade condicionada à futura deliberação sobre o Tema nº 1.059/STJ, o que será examinado oportunamente pelo Juízo da execução. CONCLUSÃO
Acórdão - PODER JUDICIÁRIO Tribunal Regional Federal da 3ª Região 7ª Turma APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA (1728) Nº 5225000-20.2019.4.03.9999 RELATOR: Gab. 22 - DES. FED. INÊS VIRGÍNIA
Trata-se de apelação interposta pelo INSS em face da r. sentença que julgou o pedido deduzido na inicial nos seguintes termos (id 31269858): “Ante o exposto, e considerando o que mais dos autos consta, JULGO PROCEDENTES os pedidos para: a) reconhecer e averbar como tempo de serviço/contribuição especial os períodos de 01/05/1974 a 04/12/1976, de 13/12/1977 a 29/12/1979, de 01/04/1992 a 21/03/2005 e de 01/10/2005 a 26/08/2013; e b) condenar o INSS a conceder à autora o benefício de aposentadoria especial, de que trata o artigo 57 da Lei 8.213/91, calculada nos termos do artigo 57, § 1º, da mesma Lei, no percentual de 100% do salário de benefício, apurado com base na média aritmética simples dos maiores salários de contribuição correspondentes a 80% de todo o período contributivo, sem incidência do fator previdenciário, conforme dispõe o artigo 29, inciso II, da Lei 8.213/91, na redação conferida pela Lei 9.876/99. Condeno o INSS a pagar de uma só vez as parcelas em atraso, assim consideradas as vencidas após o requerimento administrativo, incidindo sobre as mesmas correção monetária e juros, na forma do art. 1º-F, da Lei 9.494/97, na redação da Lei 11.960/2009, até 25.03.2015; após esta data, correção monetária, calculada de acordo com o INPC em razão da declaração de inconstitucionalidade parcial do artigo 5º da Lei n. 11.960, de 2009 (ADIs n. 4.357 e 4.425/DF e REsp 1.492.221 do STJ – Tema 905), além de juros de mora nos mesmos patamares aos aplicáveis às cadernetas de poupança, conforme Lei n. 11.960/2009. Condeno o INSS ao pagamento dos honorários advocatícios ao patrono da autora, que arbitro em 10% (dez por cento) sobre o valor da condenação, devidamente atualizado, excluídas as parcelas vincendas, consoante orientação jurisprudencial firmada pelo C. STJ na Súmula nº 111. Deixo de condenar o INSS ao pagamento das custas processuais, em razão da isenção instituída pelo artigo 8º, § 1º, da Lei 8.620/93. Sujeita ao reexame necessário.” Nas razões recursais o INSS pugna pela reforma da sentença para excluir a especialidade dos períodos de 01/05/1974 a 04/12/1976, 13/12/1977 a 29/12/1979, 01/04/1992 a 21/03/2005 e de 01/10/2005 a 26/08/2013 e a improcedência do pedido de concessão de aposentadoria especial, sustentando que para fins de caracterização de tempo de serviço especial, há necessidade que a parte autora prove o contato permanente, não ocasional e nem intermitente, com os agentes agressivos, ou seja, para fazer jus à contagem de tempo de serviço especial, deve comprovar que no exercício de suas funções ficava efetivamente exposto ao agente agressivo acima dos limites de tolerância, de forma permanente, habitual e não intermitente. Aduz, ainda, que a utilização de EPI eficaz descaracteriza a atividade como especial (id 31269877). Com as contrarrazões os autos foram remetidos a esta E. Corte. É o relatório. PODER JUDICIÁRIO Tribunal Regional Federal da 3ª Região 7ª Turma APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA (1728) Nº 5225000-20.2019.4.03.9999 RELATOR: Gab. 22 - DES. FED. INÊS VIRGÍNIA Recebo a apelação interposta sob a égide do Código de Processo Civil/2015, e, em razão de sua regularidade formal, possível sua apreciação, nos termos do artigo 1.011 do Codex processual. DO REEXAME NECESSÁRIO A hipótese dos autos não demanda reexame necessário. A sentença recorrida foi proferida sob a égide do Novo Código de Processo Civil, o qual afasta a submissão da sentença proferida contra a União e suas respectivas autarquias e fundações de direito público ao reexame necessário quando a condenação imposta for inferior a 1.000 (mil) salários-mínimos (artigo 496, I c.c. § 3º, I, do CPC/2015). In casu, considerando os elementos dos autos - o INSS foi condenado a averbar períodos considerados como atividade de natureza especial e conceder à parte autora o benefício de aposentadoria especial desde a DER, bem como ao pagamento das prestações atrasadas, acrescidas de correção monetária e juros de mora, o montante da condenação não excederá a 1.000 (mil) salários-mínimos, ainda que o valor da aposentadoria seja igual ao teto previdenciário. Logo, a r. sentença não está sujeita ao reexame necessário. Cumpre esclarecer que o sobrestamento determinado pelo E. Superior Tribunal de Justiça, ao afetar os Recursos Especiais nºs. 1.882.236/RS, 1.893.709/RS e 1.894.666/SC, que tratam do tema, ao rito previsto no artigo 1.036 e seguintes do CPC/2015 (Tema 1.081/STJ), se restringe apenas aos recursos especiais e agravos em recurso especial. DO ENQUADRAMENTO DAS ATIVIDADES ESPECIAIS O artigo 201, §1°, da CF/88, prevê um tratamento diferenciado aos segurados que exerçam atividades com exposição a agentes químicos, físicos e biológicos prejudiciais à saúde, ou associação desses agentes. O trabalho em condições especiais é objeto, ainda, dos artigos 57 e 58 da Lei nº 8.213/91 e dos artigos 64 a 70 do Decreto nº 3.048/99 (RPS – Regulamento da Previdência Social). A especialidade fica caracterizada quando constatada a exposição do segurado a agentes nocivos acima dos limites de tolerância (critério quantitativo), podendo tal avaliação ser também qualitativa. O Anexo IV do RPS traz um rol dos agentes nocivos, bem assim o respectivo tempo de exposição (15, 20 ou 25 anos) após o qual os segurados passam a fazer jus à aposentadoria especial. Desde 29/04/1995, data da publicação da Lei nº 9.032/95, exige-se a efetiva exposição do segurado a agentes nocivos. Até então, reconhecia-se a especialidade do labor de acordo com a categoria profissional, presumindo-se que os trabalhadores de determinadas categorias se expunham a ambiente nocivo. Nos termos da legislação de regência, a exposição do segurado a agentes nocivos há de ser permanente, não ocasional nem intermitente, o que, entretanto, não significa que o segurado tenha que se expor durante toda a sua jornada à nocividade, mas sim que a exposição aos agentes seja indissociável da produção do bem ou da prestação do serviço (Decreto nº 8.213/2013). Constando do PPP que o segurado ficava exposto a agente nocivo, deve-se concluir que tal exposição era suficiente à configuração da especialidade, nos termos do artigo 65 do RPS, não se exigindo menção expressa, no formulário, nesse sentido, já que no modelo de PPP concebido pelo INSS não existe campo específico para tanto. Logo, não prospera a alegação de impossibilidade de se reconhecer a especialidade do labor pelo fato de o PPP não consignar expressamente que a exposição era habitual, consoante jurisprudência desta C. Turma: APELAÇÃO/REMESSA NECESSÁRIA - 1773938 - 0008160-27.2011.4.03.6105, Rel. DESEMBARGADOR FEDERAL CARLOS DELGADO, julgado em 12/03/2018, e-DJF3 Judicial 1 DATA:20/03/2018. As condições de trabalho podem ser provadas pelos instrumentos previstos nas normas de proteção ao ambiente laboral (PPRA, PGR, PCMAT, PCMSO, LTCAT, PPP, SB-40, DISES BE 5235, DSS-8030, DIRBEN-8030 e CAT), sem prejuízos de outros meios de prova, sendo de se frisar que apenas a partir da edição do Decreto nº 2.172, de 05/03/1997, tornou-se exigível a apresentação de laudo técnico a corroborar as informações constantes nos formulários, salvo para o agente ruído e calor, que sempre exigiu laudo técnico. A partir de 01/01/2004, é obrigatório o fornecimento aos segurados expostos a agentes nocivos do PPP - Perfil Profissiográfico Previdenciário, documento que retrata o histórico laboral do segurado, evidenciando os riscos do respectivo ambiente de trabalho. Infere-se do artigo 58 da Lei nº 8.213/91 que (i) a comprovação da efetiva exposição do segurado aos agentes nocivos será feita por meio do PPP; (ii) o PPP deve ser emitido pela empresa, na forma estabelecida pelo INSS, com base em laudo técnico de condições ambientais do trabalho expedido por médico do trabalho ou engenheiro de segurança do trabalho; (iii) o empregador deve manter atualizado o PPP abrangendo as atividades desenvolvidas pelo trabalhador e fornecer a cópia desse documento; (iv) a empresa que não mantiver laudo técnico atualizado com referência aos agentes nocivos existentes no ambiente de trabalho de seus trabalhadores ou que emitir documento de comprovação de efetiva exposição em desacordo com o respectivo laudo estará sujeita à penalidade prevista em lei. Considerando que a empresa empregadora deve garantir a veracidade das declarações prestadas nos formulários de informações e laudos periciais (artigo 133 da Lei nº 8.213/91 e artigo 299 do Código Penal) e que cabe ao Poder Público fiscalizar o empregador no que tange à elaboração, manutenção e atualização do PPP, presume-se que as informações constantes do PPP são verdadeiras, não sendo razoável nem proporcional prejudicar o trabalhador por eventual irregularidade formal de referido formulário, seja porque ele não é responsável pela elaboração do documento, seja porque cabe ao Poder Público fiscalizar a elaboração do PPP pelas empresas. O Egrégio STJ fixou tese repetitiva no sentido acima expendido no julgamento da Petição nº 10.262/RS, de 08/02/2017. A apresentação do PPP dispensa a apresentação do laudo que o subsidia. E o fato de esse laudo não ser contemporâneo ao labor não invalida as informações constantes do PPP a respeito do tempo de trabalho dedicado em atividade de natureza especial, primeiro, porque não existe tal previsão decorrente da legislação e, segundo, porque a evolução da tecnologia aponta para o avanço das condições ambientais em relação àquelas experimentadas pelo trabalhador à época da execução dos serviços. (Precedentes desta Corte: AC 0012334- 39.2011.4.03.6183, 8ª Turma, Desembargador Federal Luiz Stefanini, DE 19/03/2018; AC/ReO 0027585-63.2013.4.03.6301, 10ª Turma, Relator Desembargador Federal Sérgio Nascimento e AC/ReO 0012008- 74.2014.4.03.6183, 7ª Turma, Relator Desembargador Federal Fausto de Sanctis, DE 17/10/2017) e Súmula nº 68, da Turma de Uniformização de Jurisprudência. O E. STF, no julgamento do ARE 664335, assentou o entendimento de que o fornecimento de EPI ao trabalhador afasta a especialidade do labor desde que tal equipamento se mostre efetivamente capaz de neutralizar ou eliminar a nocividade do ambiente laborativo. Assim, o simples fato de o PPP atestar a eficácia do EPI não é suficiente para afastar a especialidade do labor, pois, conforme se infere do Anexo XV, da Instrução Normativa 11/2006, do INSS - o campo 15.7 do PPP deve ser preenchido com “S - Sim; N - Não, considerando se houve ou não a atenuação, com base no informado nos itens 15.2 a 15.5, observado o disposto na NR-06 do MET, observada a observância: [...]”, a eficácia atestada no PPP diz respeito à aptidão do EPI para atenuar - e não neutralizar – a nocividade do agente. Logo, não se pode, com base nisso, afastar a especialidade do labor, até porque, nos termos do artigo 264, § 5º, do RPS; “sempre que julgar necessário, o INSS poderá solicitar documentos para confirmar ou complementar as informações contidas no PPP, de acordo com § 7º do artigo 68 e inciso III do artigo 225, ambos do RPS” (Precedente: TRF 3ª Região, NONA TURMA, ApReeNec - APELAÇÃO/REMESSA NECESSÁRIA - 2228745 - 0001993-28.2015.4.03.6113, Rel. JUIZ CONVOCADO RODRIGO ZACHARIAS, julgado em 07/03/2018, e-DJF3 Judicial 1 DATA:21/03/2018) Não nos escapa a análise, em complemento às observações aqui lançadas que o momento atual de pandemia por COVID/19, considerando as medidas preventivas, sanitárias e pessoais, difundidas mundialmente apenas corrobora e lança luzes sobre a natureza meramente atenuadora dos EPI’s na prevenção de doenças, inclusive as ocupacionais. Não se pode, diante de tais elementos perder de vista que, a despeito do manejo de EPI’s de barreiras físicas pelos trabalhadores em suas jornadas, a reflexão sobre a neutralização dos efeitos deletérios se impõe no Poder Judiciário de maneira pungente, que deve estar atento na correspondente entrega da efetiva prestação jurisdicional para quem o procura. Diante das inúmeras alterações dos quadros de agentes nocivos, a jurisprudência consolidou o entendimento no sentido de que deve se aplicar, no particular, o princípio tempus regit actum, reconhecendo-se como especiais os tempos de trabalho se na época respectiva a legislação de regência os reputava como tal. Já quanto à conversão do tempo de trabalho, a lei vigente por ocasião da aposentadoria é a aplicável ao direito à conversão entre tempos de serviço especial e comum, independentemente do regime jurídico à época da prestação do serviço (Tese Repetitiva 546, REsp 1310034/PR). O artigo 57, §5°, da Lei nº 8.213/91, admitia a conversão de tempo de atividade especial para comum, nos termos da tabela do artigo 70 do Decreto nº 3.048/99. Todavia, a conversão do tempo especial em comum só é possível até 13/11/2019, pois a EC 103/2019 (artigos 10, §3° e 25, §2°) vedou a conversão para períodos posteriores a tal data. Comprovada a exposição do segurado a agentes nocivos, há que se reconhecer a respectiva especialidade, ainda que não tenham sido recolhidas as contribuições previdenciárias devidas em decorrência de tal fato gerador, não havendo que se falar, nesse caso, em ausência de prévia fonte de custeio (artigo 195, §§ 5° e 6°, da CF/88 e artigo 57, §§ 6° e 7°, da Lei nº 8.213/91) nem em ausência de registro do código da GFIP no formulário, até porque o não recolhimento da respectiva contribuição não pode ser atribuído ao trabalhador, mas sim à inércia estatal no exercício do seu poder de polícia. No Recurso Extraordinário com Agravo nº 664.335/SC, de Relatoria do Ministro Luiz Fux, do Supremo Tribunal Federal, em sede de Repercussão Geral, assentou-se que a ausência de prévia fonte de custeio não prejudica o direito dos segurados à aposentadoria especial, em razão de não haver ofensa ao princípio da preservação do equilíbrio financeiro e atuarial, eis que o artigo 195, § 5º, da Constituição Federal (que veda a criação, majoração ou a extensão de benefícios previdenciários sem a correspondente fonte de custeio), contém norma dirigida ao legislador ordinário, disposição inexigível quando se trata de benefício criado diretamente pela própria constituição, como é o caso da aposentadoria especial. EXPOSIÇÃO A AGENTES NOCIVOS BIOLÓGICOS (VÍRUS E BACTÉRIAS) Como visto, até 28/04/1995, o enquadramento do labor especial poderia ser feito com base na categoria profissional. Após essa data, o segurado passou a ter que provar, por meio de formulário específico, a exposição a agente nocivo, no caso biológico, previsto no item 3.0.1 do Anexo IV dos Decretos nºs. 2.172/97 e 3.048/99. São classificados, no item 3.0.1, alínea ‘e’, do Anexo IV dos Decretos nºs. 2.172/97 e 3.048/99, como agentes nocivos os microrganismos e parasitas infecciosos vivos e suas toxinas a trabalhos em galerias, fossas e tanques. (Precedentes desta E. Turma: Ap - APELAÇÃO CÍVEL - 1721166 - 0006329-91.2009.4.03.6111, Rel. DESEMBARGADOR FEDERAL PAULO DOMINGUES, julgado em 09/04/2018, e-DJF3 Judicial 1 DATA:18/04/2018, Ap - APELAÇÃO CÍVEL - 1394453 - 0000235-98.2007.4.03.6111, Rel. DESEMBARGADOR FEDERAL CARLOS DELGADO, julgado em 26/03/2018, e-DJF3 Judicial 1 DATA:09/04/2018) São classificados, no item 3.0.1, alínea ‘a’, do Anexo IV dos Decretos 2.172/97 e 3.048/99, como agentes nocivos os microrganismos e parasitas infecciosos vivos e suas toxinas a trabalhos em estabelecimentos de saúde em contato com pacientes portadores de doenças infectocontagiosas ou com manuseio de materiais contaminados. Nesse ponto, vale dizer que, segundo o Anexo 14 da NR-15 do Ministério do Trabalho, a exposição do trabalhador a agentes biológicos tem sua intensidade medida a partir de análise qualitativa, considerada insalubridade de grau médio, trabalho ou operações, em contato permanente com pacientes ou com material infectocontagiante em hospitais, serviços de emergência, enfermarias, ambulatórios, postos de vacinação e outros estabelecimentos destinados aos cuidados da saúde humana, bastando apenas o contato físico para caracterização da especialidade do labor. Assim, independentemente do PPP revelar o nível de concentração, há o contato habitual e permanente aos agentes biológicos. CASO CONCRETO
Cuida-se de apelação interposta pelo INSS visando a reforma da sentença para excluir a especialidade dos períodos de 01/05/1974 a 04/12/1976, 13/12/1977 a 29/12/1979, 01/04/1992 a 21/03/2005 e de 01/10/2005 a 26/08/2013 e a improcedência do pedido de aposentadoria especial. Após a devida análise das provas trazidas aos autos (cópia do procedimento administrativo, CTPS, CNIS e PPPs), o d. Juízo a quo entendeu por bem julgar procedente o pedido, reconhecendo os períodos de 01/05/1974 a 04/12/1976, 13/12/1977 a 29/12/1979, 01/04/1992 a 21/03/2005 e de 01/10/2005 a 26/08/2013 como de trabalho em condições especiais e condenando o INSS a implantar em favor da parte autora o benefício de aposentadoria especial desde a DER, conforme os seguintes fundamentos: “No caso dos autos, a autora pretende o reconhecimento da especialidade do trabalho exercido nos períodos de 01/05/1974 a 04/12/1976, de 13/12/1977 a 29/12/1979, de 01/04/1992 a 21/03/2005 e de 01/10/2005 a 26/08/2013. Com relação aos períodos de 01/05/1974 a 04/12/1976 e de 13/12/1977 a 29/12/1979, nos quais a autora exerceu a função de atendente de laboratório no HAOC, os PPP juntados a fls. 55 e 56, atestam que as atividades por ela desempenhadas consistiam em “Coletar material biológico de pacientes, observando a higienização do local de trabalho bem como dos insumos a serem utilizados; Efetuar a limpeza, higiene e esterilização de materiais, insumos a serem utilizados na realização de exames patológicos; Efetuar a triagem de materiais e insumos a serem utilizados na coleta de material biológico, ordenando, classificando e armazenando os produtos; Preparar meios de cultura, estabilizantes e hemoderivados, armazenando todo o material e estabilizantes em câmara fria; Zelar pela limpeza, organização e a correta utilização de máquinas, produtos e EPIs; Executar outras atividades correlatas à função.”. Com relação ao período de 01/04/1992 a 21/03/2005, no qual a autora exerceu função de “serviços gerais” no Sancel Serviços de Análises Clínicas e Especializadas S/C Ltda., o PPP juntado a fls. 58-59 descreve as atividades exercidas pela
Ante o exposto, NÃO CONHEÇO do Reexame Necessário, NEGO PROVIMENTO à Apelação do INSS, condenando-o ao pagamento dos honorários recursais e determino, DE OFÍCIO, a alteração dos juros de mora e correção monetária, nos termos expendidos no voto. É como voto. E M E N T A APELAÇÃO CÍVEL. DIREITO PREVIDENCIÁRIO. REEXAME NECESSÁRIO. NÃO CABIMENTO. TRABALHO EM CONDIÇÕES ESPECIAIS. AGENTES BIOLÓGICOS. HABITUALIDADE DA EXPOSIÇÃO COMPROVADA. EPI INEFICAZ. DIREITO AO BENEFÍCIO DE APOSENTADORIA ESPECIAL. LIMITAÇÃO DO ARTIGO 57, § 8º, DA LEI Nº 8.213/91. CORREÇÃO MONETÁRIA E JUROS DE MORA ALTERADOS DE OFÍCIO. HONORÁRIOS RECURSAIS DEVIDOS. APELAÇÃO IMPROVIDA. - Recebida a apelação nos termos do Código de Processo Civil/2015. - A sentença recorrida foi proferida sob a égide do Novo Código de Processo Civil, o qual afasta a submissão da sentença proferida contra a União e suas respectivas autarquias e fundações de direito público ao reexame necessário quando a condenação imposta for inferior a 1.000 (mil) salários-mínimos (artigo 496, I c.c. § 3º, I, do CPC/2015). - In casu, considerando os elementos dos autos - o INSS foi condenado a averbar períodos considerados como atividade de natureza especial e conceder à parte autora o benefício de aposentadoria especial desde a DER, bem como ao pagamento das prestações atrasadas, acrescidas de correção monetária e juros de mora, o montante da condenação não excederá a 1.000 (mil) salários-mínimos, ainda que o valor da aposentadoria seja igual ao teto previdenciário. - Cumpre esclarecer que o sobrestamento determinado pelo E. Superior Tribunal de Justiça, ao afetar os Recursos Especiais nºs. 1.882.236/RS, 1.893.709/RS e 1.894.666/SC, que tratam do tema, ao rito previsto no artigo 1.036 e seguintes do CPC/2015 (Tema 1.081/STJ), se restringe apenas aos recursos especiais e agravos em recurso especial. - Sobre o tempo de atividade especial, o artigo 57 da Lei nº 8.213/91, estabelece que "A aposentadoria especial será devida, uma vez cumprida a carência exigida nesta Lei (180 contribuições), ao segurado que tiver trabalhado sujeito a condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade física, durante 15 (quinze), 20 (vinte) ou 25 (vinte e cinco) anos, conforme dispuser a lei". Considerando a evolução da legislação de regência pode-se concluir que (i) a aposentadoria especial será concedida ao segurado que comprovar ter exercido trabalho permanente em ambiente no qual estava exposto a agente nocivo à sua saúde ou integridade física; (ii) o agente nocivo deve, em regra, assim ser definido em legislação contemporânea ao labor, admitindo-se excepcionalmente que se reconheça como nociva para fins de reconhecimento de labor especial a sujeição do segurado a agente não previsto em regulamento, desde que comprovada a sua efetiva danosidade; (iii) reputa-se permanente o labor exercido de forma não ocasional nem intermitente, no qual a exposição do segurado ao agente nocivo seja indissociável da produção do bem ou da prestação do serviço; e (iv) as condições de trabalho podem ser provadas pelos instrumentos previstos nas normas de proteção ao ambiente laboral (PPRA, PGR, PCMAT, PCMSO, LTCAT, PPP, SB-40, DISES BE 5235, DSS-8030, DIRBEN-8030 e CAT) ou outros meios de prova. - Segundo os Decretos nºs. 2.197/97 e 3.048/99, em seus códigos 3.0.1, são consideradas especiais as atividades que colocam os empregados em contato com agentes nocivos biológicos do tipo “Microorganismos e parasitas infecto-contagiosos vivos e suas toxinas”, citando como exemplo, “trabalhos em estabelecimentos de saúde em contato com pacientes portadores de doenças infecto-contagiosas ou com manuseio de materiais contaminados”, que correspondem aos casos estudados. - Em todos os PPPs há informação de que a autora ficou exposta de modo habitual e permanente a agentes biológicos, o que reforça o caráter insalubre do trabalho exercido. - Segundo o Anexo 14 da NR-15 do Ministério do Trabalho, a exposição do trabalhador a agentes biológicos tem sua intensidade medida a partir de análise qualitativa, bastando apenas o contato físico para caracterização da especialidade do labor. Assim, independentemente do PPP revelar a que concentração se deu a exposição, houve o contato habitual e permanente aos agentes biológicos. - Quanto aos agentes biológicos, sabe-se que, mesmo havendo informação nesse sentido no PPP, a utilização de EPI não tem o condão de neutralizar o efeito dos agentes nocivos, embora possam minimizá-los. Dessa forma, por não haver prova nos autos da real neutralização ou atenuação do agente nocivo, não há que se falar em descaracterização da insalubridade. - Restando comprovado que a autora estava exposta a agentes biológicos, é possível reconhecer os períodos de 01/05/1974 a 04/12/1976, 13/12/1977 a 29/12/1979, 01/04/1992 a 21/03/2005 e de 01/10/2005 a 26/08/2013 como especial com fulcro nos códigos 3.0.1 do Decreto nº 2.172/97 e Decreto nº 3.048/99, que reproduziu no ponto o Decreto nº 2.172/97, de modo que a parte autora faz jus ao benefício de aposentadoria especial, nos termos decidido na r. sentença recorrida. - Embora o STF tenha reconhecido a constitucionalidade do artigo 57, § 8°, da Lei nº 8.213/91, e da vedação de continuidade da percepção de aposentadoria especial se o beneficiário permanece laborando em atividade especial, concluiu que tal vedação só se aplica após a efetivação, na via administrativa ou judicial, da aposentadoria especial. - Portanto, na forma delineada pelo E. STF, o segurado que tem o seu pedido de aposentadoria especial indeferido pelo INSS e que, posteriormente, tenha seu direito à aposentadoria especial reconhecido no âmbito judicial, faz jus ao recebimento dos valores atrasados de tal benefício, desde a data do requerimento administrativo até a data da efetiva implantação (administrativa ou judicial) da aposentadoria, ainda que tenha continuado a laborar em condições especiais nesse intervalo de tempo. - Para o cálculo dos juros de mora e correção monetária, devem ser aplicados os índices previstos no Manual de Orientação de Procedimentos para os Cálculos da Justiça Federal, aprovado pelo Conselho da Justiça Federal, (i) à exceção da correção monetária a partir de julho de 2009, período em que deve ser observado o Índice de Preços ao Consumidor Amplo Especial - IPCA-e, critério estabelecido pelo Pleno do Egrégio Supremo Tribunal Federal, quando do julgamento do Recurso Extraordinário nº 870.947/SE, realizado em 20/09/2017, na sistemática de Repercussão Geral, e confirmado em 03/10/2019, com a rejeição dos embargos de declaração opostos pelo INSS, e, (ii) a partir da promulgação da Emenda Constitucional nº 113, de 08/12/2021, será aplicada a taxa SELIC, "para fins de atualização monetária, de remuneração do capital e de compensação da mora, inclusive do precatório, uma única vez, até o efetivo pagamento, acumulado mensalmente" - Se a sentença determinou a aplicação de critérios de juros de mora e correção monetária diversos, ou, ainda, se ela deixou de estabelecer os índices a serem observados, pode esta Corte alterá-los ou fixá-los, inclusive de ofício, para adequar o julgado ao entendimento pacificado nos Tribunais Superiores. - Os honorários recursais foram instituídos pelo CPC/2015, em seu artigo 85, § 11, como um desestímulo à interposição de recursos protelatórios, e consistem na majoração dos honorários de sucumbência em razão do trabalho adicional exigido do advogado da parte contrária, não podendo a verba honorária de sucumbência, na sua totalidade, ultrapassar os limites estabelecidos na lei. - Desprovido o apelo do INSS interposto na vigência da nova lei, os honorários fixados na sentença devem, no caso, ser majorados em 2%, nos termos do artigo 85, § 11, do CPC/2015, ficando a sua exigibilidade condicionada à futura deliberação sobre o Tema nº 1.059/STJ, o que será examinado oportunamente pelo Juízo da execução. - Reexame necessário não conhecido. Apelação improvida. Alteração de ofício dos juros e correção monetária. ACÓRDÃO Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Sétima Turma, por unanimidade, decidiu NÃO CONHECER do Reexame Necessário, NEGAR PROVIMENTO à Apelação do INSS e determinar, DE OFÍCIO, a alteração dos juros de mora e correção monetária, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.