Publicacao/Comunicacao
Intimação - Sentença
SENTENÇA
AUTOR: KRONA TECH SERVICOS GERENCIAMENTO DE RISCOS LTDA Advogados do(a)
AUTOR: EDSON BALDOINO - SP32809, EDSON BALDOINO JUNIOR - SP162589
REU: UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL SENTENÇA
12ª Vara Cível Federal de São Paulo PROCEDIMENTO COMUM CÍVEL (7) Nº 5002201-95.2022.4.03.6301
Trata-se de ação ordinária, com pedido de antecipação dos efeitos da tutela jurisdicional, proposta por KRONA TECH SERVIÇOS GERENCIAMENTO DE RISCOS LTDA. em face de UNIÃO FEDERAL, objetivando a declaração da inexigibilidade da inclusão do ISS destacado/incidente nas notas fiscais na base de cálculo do PIS e da COFINS, inclusive, com a exclusão do imposto ora rebatido, nos recolhimentos futuros, bem como que a União Federal se abstenha de praticar atos de fiscalização e cobrança do referido tributo. A parte afirma que, no exercício de suas atividades, está obrigada ao recolhimento das contribuições para o PIS e a COFINS, cuja apuração leva em conta parcela relativa ao ISS. Sustenta que a referida inclusão é inconstitucional, pois aquele imposto não constitui receita ou faturamento, encontrando-se à margem do fato gerador das contribuições federais citadas, razão pela qual propõe esta demanda para desobrigá-la de pagar as contribuições acima com a inclusão no cálculo da parcela correspondente aos mencionados impostos. Inicial acompanhada de procuração e documentos. A tutela antecipada foi indeferida (ID. 244364535). Citada, a União Federal apresentou contestação (ID. 263764394). Aberta a oportunidade, a parte Autora requereu a designação de perícia técnica para eventual apuração de valores indevidamente recolhidos (ID. 288808227). A Ré requereu o julgamento antecipado do mérito (ID. 286191261). Houve saneamento do feito (ID. 307168918). Os autos vieram conclusos para sentença. É o breve relatório. Decido. De início, consigno que o artigo 355 do Código de Processo Civil permite que o magistrado julgue antecipadamente o pedido deduzido pelas partes, proferindo sentença com resolução de mérito nas hipóteses de desnecessidade de dilação probatória ou caso tenha sido decretada a revelia e seus efeitos em desfavor do réu e este não tenha requerido provas, nos termos do artigo 349 do Estatuto processual Civil. In casu, passo ao julgamento antecipado do feito ante a prescindibilidade de produção de novas provas. Passo à análise do mérito. No caso dos autos, a Autora alega ser pessoa jurídica ao recolhimento da COFINS e PIS sendo que, na base de cálculo destas contribuições encontra-se embutido o valor do imposto sobre Serviços de Qualquer Natureza – ISSQN. Destaca o julgamento do Recurso Extraordinário nº 240.785, onde a maioria dos Ministros integrantes do Plenário do Supremo Tribunal Federal entendeu inconstitucional a inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS, podendo ser aplicado por analogia ao caso em apreço. Afirma a Autora que, se referidas contribuições são calculadas com base no faturamento, correspondendo este à receita bruta da pessoa jurídica, não poderia o valor correspondente ao ISSQN integrar a base de cálculo, uma vez que não representa faturamento ou receita. Reputo sem razão a parte Autora. De fato, embora a aparente semelhança entre as matérias abordadas no RE nº 240.785 e não presente lide, os preceitos lá estabelecidos não são aplicáveis na situação ora em exame. É cediço que existem dois tipos de tributos: os “cumulativos” e os “não cumulativos”. O tributo cumulativo não possibilita um crédito para a empresa, sendo, portanto, um imposto “em cascata”. Já no segundo tipo enquadram-se aqueles que podem gerar um crédito para a empresa. Sendo o imposto cumulativo, portanto, a empresa não terá direito a crédito do tributo pago no momento da aquisição de uma mercadoria. O ISS enquadra-se na categoria de tributo cumulativo e o Supremo Tribunal Federal, ao estabelecer a tese jurídica do tema 69, destacou o caráter não cumulativo do ICMS como fundamento para sua exclusão da base de cálculo das contribuições ao PIS e Cofins, preceito que não encontra paralelo na regulamentação do ISS, sendo que o valor suportado pelo beneficiário do serviço, nele incluindo a quantia referente ao ISS, compõe o conceito de receita ou faturamento para fins de adequação à hipótese de incidência do PIS e da Cofins. Aplicável, portanto, entendimento do Superior Tribunal de Justiça, que assim decidiu: TRIBUTÁRIO. RECURSO ESPECIAL REPRESENTATIVO DE CONTROVÉRSIA. ART. 543-C DO CPC E RESOLUÇÃO STJ N. 8/2008. PRESTADOR DE SERVIÇO. PIS E COFINS. INCLUSÃO DO ISSQN NO CONCEITO DE RECEITA OU FATURAMENTO. POSSIBILIDADE. INEXISTÊNCIA DE VIOLAÇÃO DOS ARTS. 109 E 110 DO CTN. 1. Para efeitos de aplicação do disposto no art. 543-C do CPC, e levando em consideração o entendimento consolidado por esta Corte Superior de Justiça, firma-se compreensão no sentido de que o valor suportado pelo beneficiário do serviço, nele incluindo a quantia referente ao ISSQN, compõe o conceito de receita ou faturamento para fins de adequação à hipótese de incidência do PIS e da COFINS. 2. A orientação das Turmas que compõem a Primeira Seção deste Tribunal Superior consolidou-se no sentido de que "o valor do ISSQN integra o conceito de receita bruta, assim entendida como a totalidade das receitas auferidas com o exercício da atividade econômica, de modo que não pode ser dedutível da base de cálculo do PIS e da COFINS" (REsp 1.145.611/PR, Rel. Ministra Eliana Calmon, Segunda Turma, DJe 8/9/2010; AgRg no REsp 1.197.712/RJ, Rel. Ministro Benedito Gonçalves, Primeira Turma, DJe 9/6/2011; AgRg nos EDcl no REsp 1.218.448/RS, Rel. Ministro Arnaldo Esteves Lima, Primeira Turma, DJe 24/8/2011; AgRg no AREsp 157.345/SE, Rel. Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, DJe 2/8/2012; AgRg no AREsp 166.149/CE, Rel. Ministro Castro Meira, Segunda Turma, julgado em 28/08/2012, DJe 4/9/2012; EDcl no AgRg no REsp 1.233.741/PR, Rel. Ministro Humberto Martins, Segunda Turma, julgado em 7/3/2013, DJe 18/3/2013; AgRg no AREsp 75.356/SC, Rel. Ministro Sérgio Kukina, Primeira Turma, julgado em 15/10/2013, DJe 21/10/2013). 3. Nas atividades de prestação de serviço, o conceito de receita e faturamento para fins de incidência do PIS e da COFINS deve levar em consideração o valor auferido pelo prestador do serviço, ou seja, valor desembolsado pelo beneficiário da prestação; e não o fato de o prestador do serviço utilizar parte do valor recebido pela prestação do serviço para pagar o ISSQN - Imposto Sobre Serviços de Qualquer Natureza. Isso por uma razão muito simples: o consumidor (beneficiário do serviço) não é contribuinte do ISSQN. 4. O fato de constar em nota fiscal informação no sentido de que o valor com o qual arcará o destinatário do serviço compreende quantia correspondente ao valor do ISSQN não torna o consumidor contribuinte desse tributo a ponto de se acolher a principal alegação das recorrentes, qual seja, de que o ISSQN não constituiu receita porque, em tese, diz respeito apenas a uma importância que não lhe pertence (e sim ao município competente), mas que transita em sua contabilidade sem representar, entretanto, acréscimo patrimonial. 5. Admitir essa tese seria o mesmo que considerar o consumidor como sujeito passivo de direito do tributo (contribuinte de direito) e a sociedade empresária, por sua vez, apenas uma simples espécie de "substituto tributário", cuja responsabilidade consistiria unicamente em recolher aos cofres públicos a exação devida por terceiro, no caso o consumidor. Não é isso que se tem sob o ponto de vista jurídico, pois o consumidor não é contribuinte (sujeito passivo de direito da relação jurídico-tributária). 6. O consumidor acaba suportando o valor do tributo em razão de uma política do sistema tributário nacional que permite a repercussão do ônus tributário ao beneficiário do serviço, e não porque aquele (consumidor) figura no polo passivo da relação jurídico-tributária como sujeito passivo de direito. 7. A hipótese dos autos não se confunde com aquela em que se tem a chamada responsabilidade tributária por substituição, em que determinada entidade, por força de lei, figura no polo passivo de uma relação jurídico-tributária obrigacional, cuja prestação (o dever) consiste em reter o tributo devido pelo substituído para, posteriormente, repassar a quantia correspondente aos cofres públicos. Se fosse essa a hipótese (substituição tributária), é certo que a quantia recebida pelo contribuinte do PIS e da COFINS a título de ISSQN não integraria o conceito de faturamento. No mesmo sentido se o ônus referente ao ISSQN não fosse transferido ao consumidor do serviço. Nesse caso, não haveria dúvida de que o valor referente ao ISSQN não corresponderia a receita ou faturamento, já que faticamente suportado pelo contribuinte de direito, qual seja, o prestador do serviço. 8. Inexistência, portanto, de ofensa aos arts. 109 e 110 do CTN, na medida em que a consideração do valor correspondente ao ISSQN na base de cálculo do PIS e da COFINS não desnatura a definição de receita ou faturamento para fins de incidência de referidas contribuições. 9. Recurso especial a que se nega provimento. (REsp 1330737/SP, Rel. Ministro OG FERNANDES, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 10/06/2015, DJe 14/04/2016) DISPOSITIVO.
Ante o exposto, JULGO IMPROCEDENTE a demanda, extinguindo o processo com resolução do mérito, nos termos do art. 487, inciso I, do Código de Processo Civil. Condeno a parte autora ao pagamento de custas e honorários advocatícios em favor de cada um dos réus, fixados em 10% (dez por cento) sobre o valor atualizado da causa (CPC, art. 85, § 2º). Transitada em julgado a presente decisão, o pagamento dos honorários pela autora observará o procedimento de cumprimento de sentença, estabelecido nos arts. 523 a 527 do CPC, a ser promovido pela ré com demonstrativo atualizado do valor da causa, corrigido monetariamente até a data do trânsito em julgado e acrescido de juros de mora a partir de então (CPC, art. 85, § 16), observando, no mais, o Manual de Procedimentos para Cálculos da Justiça Federal, conforme determina art. 454 do Provimento COGE nº 64, de 28 de abril de 2005. Publique-se. Registre-se. Intime-se. Cumpra-se. São Paulo, 28 de fevereiro de 2024