Publicacao/Comunicacao
Intimação - sentença
SENTENÇA
APELANTE: OSMAR FERREIRA DA SILVA Advogados do(a)
APELANTE: ANDREA DE LIMA MELCHIOR - SP149480-A, MARCELO DE LIMA MELCHIOR - SP287156-A
APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS OUTROS PARTICIPANTES: PODER JUDICIÁRIO Tribunal Regional Federal da 3ª Região 9ª Turma APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 5006473-68.2019.4.03.6130 RELATOR: Gab. 33 - DES. FED. GILBERTO JORDAN
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APELANTE: ANDREA DE LIMA MELCHIOR - SP149480-A, MARCELO DE LIMA MELCHIOR - SP287156-A
APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS OUTROS PARTICIPANTES: R E L A T Ó R I O
APELANTE: OSMAR FERREIRA DA SILVA Advogados do(a)
APELANTE: ANDREA DE LIMA MELCHIOR - SP149480-A, MARCELO DE LIMA MELCHIOR - SP287156-A
APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS OUTROS PARTICIPANTES: V O T O Tempestivo o recurso e presentes os demais requisitos de admissibilidade, passo ao exame da matéria objeto de devolução. DA APOSENTADORIA POR INCAPACIDADE PERMANENTE E AUXÍLIO POR INCAPACIDADE TEMPORÁRIA A cobertura do evento invalidez é garantia constitucional prevista no Título VIII, Capítulo II da Seguridade Social, no art. 201, I, da Constituição Federal. A Lei nº 8.213/91 preconiza, nos arts. 42 a 47, que o benefício previdenciário da aposentadoria por invalidez, atualmente denominada aposentadoria por incapacidade permanente, nos termos da EC n° 103/2019, será devido ao segurado que tiver cumprido o período de carência exigido de 12 (doze) contribuições mensais, estando ou não em gozo de auxílio doença, atualmente denominado auxílio por incapacidade temporária, nos termos da EC n° 103/2019, for considerado incapaz e insusceptível de reabilitação para o exercício da atividade que lhe garanta a subsistência e a condição de segurado. Independe, porém, de carência a concessão do benefício nos casos de acidente de qualquer natureza ou causa e de doença profissional ou do trabalho, bem como ao segurado que, após filiar-se ao Regime Geral da Previdência Social, for acometido das doenças relacionadas no art. 151 da Lei de Benefícios. Cumpre salientar que a doença ou lesão de que o segurado já era portador ao filiar-se ao Regime Geral da Previdência Social não impede a concessão do benefício na hipótese em que a incapacidade tenha decorrido de progressão ou agravamento da moléstia. Acerca da matéria, há de se observar o disposto na seguinte ementa: "PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA POR INVALIDEZ. CARÊNCIA E QUALIDADE DE SEGURADO NÃO COMPROVAÇÃO. INCAPACIDADE PREEXISTENTE. REFILIAÇÃO. 1- Não é devida a aposentadoria por invalidez à parte Autora que não cumpriu a carência, bem como não demonstrou a manutenção da qualidade de segurado no momento em sobreveio a incapacidade para o trabalho. 2- Incapacidade constatada em perícia médica realizada pelo INSS no procedimento administrativo originado do requerimento de auxílio - doença. 3- Ainda que se considerasse a refiliação da Autora à Previdência pelo período necessário de 1/3 do número de contribuições exigidas para o cumprimento da carência definida para o benefício a ser requerido, esta se deu posteriormente à sua incapacidade. 4- A doença preexistente não legitima o deferimento de aposentadoria por invalidez ou auxílio - doença, à exceção de quando a incapacidade laborativa resulte progressão ou agravamento do mal incapacitante. 5- A Autora quando reingressou no sistema previdenciário, logrando cumprir a carência exigida e recuperando sua qualidade de segurada, já era portadora da doença e da incapacidade, o que impede a concessão do benefício pretendido, segundo vedação expressa do art. 42, § 2º, da Lei nº 8.213/91. 6- Apelação da parte Autora improvida. Sentença mantida." (TRF3, 9ª Turma, AC nº 2005.03.99.032325-7, Des. Fed. Rel. Santos Neves, DJU de 13/12/2007, p. 614). É certo que o art. 43, §1º, da Lei de Benefícios disciplina que a concessão da aposentadoria depende da comprovação da incapacidade total e definitiva mediante exame médico-pericial a cargo da Previdência Social. O entendimento jurisprudencial, no entanto, firmou-se no sentido de que também gera direito ao benefício a incapacidade parcial e definitiva para o trabalho, atestada por perícia médica, a qual inabilite o segurado de exercer sua ocupação habitual, tornando inviável a sua readaptação. Tal entendimento traduz, da melhor forma, o princípio da universalidade da cobertura e do atendimento da Seguridade Social. É que, para efeitos previdenciários, basta a incapacidade permanente que impeça o exercício da atividade laborativa nos moldes ditados pelo mercado de trabalho, evidenciando, dessa forma, padecer o periciando de incapacidade total. Nesse sentido, destaco acórdão desta Turma: "PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA POR INVALIDEZ. REQUISITOS: PREENCHIMENTO. NÃO VINCULAÇÃO DO JUIZ AO LAUDO PERICIAL. INVIABILIDADE DE EXERCÍCIO DAS ATIVIDADES HABITUAIS E DE READAPTAÇÃO A OUTRAS. TERMO INICIAL DO BENEFÍCIO. (...) II - O laudo pericial concluiu pela incapacidade parcial da autora. Porém, o Juiz não está adstrito unicamente às suas conclusões, devendo valer-se de outros elementos para a formação de sua convicção. No caso, corretamente considerada a falta de condições da autora para exercer suas funções habituais de cozinheira, em razão de tenossinovite no punho e problemas de coluna, que levaram-na a perder as forças das mãos, bem como sua idade avançada e as dificuldades financeiras e físicas para exercer outra profissão ou aprender novo ofício. Mantida a sentença que deferiu o benefício da aposentadoria por invalidez à autora. (...) IV - Apelações improvidas." (9ª Turma, AC nº 1997.03.007667-0, Des. Fed. Rel. Marisa Santos, v.u., DJU de 04.09.2003, p. 327). É necessário, também, para a concessão da aposentadoria por incapacidade permanente o preenchimento do requisito da qualidade de segurado. Mantém essa qualidade aquele que, mesmo sem recolher as contribuições, conserve todos os direitos perante a Previdência Social, durante um período variável, a que a doutrina denominou "período de graça", conforme o tipo de segurado e a sua situação, nos termos do art. 15 da Lei de Benefícios, a saber: "Mantém a qualidade de segurado, independentemente de contribuições: I - sem limite de prazo, quem está em gozo de benefício; II - até 12 (doze) meses após a cessação das contribuições, o segurado que deixar de exercer atividade remunerada abrangida pela Previdência Social ou estiver suspenso ou licenciado sem remuneração; III - até 12 (doze) meses após cessar a segregação, o segurado acometido de doença de segregação compulsória; IV - até 12 (doze) meses após o livramento, o segurado retido ou recluso; V - até 3 (três) meses após o licenciamento, o segurado incorporado às Forças Armadas para prestar serviço militar; VI - até (seis) meses após a cessação das contribuições, o segurado facultativo." É de se observar, ainda, que o §1º do supracitado artigo prorroga por 24 meses tal período de graça aos que contribuíram por mais de 120 meses. Em ambas as situações, restando comprovado o desemprego do segurado perante o órgão do Ministério de Trabalho ou da Previdência Social, os períodos serão acrescidos de mais 12 meses. Convém esclarecer que, conforme disposição inserta no §4º do art. 15 da Lei nº 8.213/91, c.c. o art. 14 do Decreto Regulamentar nº 3.048/99, com a nova redação dada pelo Decreto nº 4.032/01, a perda da qualidade de segurado ocorrerá no 16º dia do segundo mês seguinte ao término do prazo fixado no art. 30, II, da Lei nº 8.212/91 para recolhimento da contribuição, acarretando, consequentemente, a caducidade do direito pretendido. O benefício de auxílio por incapacidade temporária, por sua vez, é devido ao segurado que tiver cumprido o período de carência exigido de 12 contribuições mensais e for considerado temporariamente incapacitado para o seu trabalho ou para a sua atividade habitual, por mais de 15 dias consecutivos e possuir a condição de segurado (arts. 59 a 63 da Lei de Benefícios). Cumpre salientar, ainda, que o benefício acima referido é um "minus" em relação à aposentadoria por incapacidade permanente, a qual sendo concedida não gera cumulação, mas sim cessação daquele. DO CASO DOS AUTOS No tocante à incapacidade laborativa, o laudo pericial, elaborado em 13.11.2020 (ID 258122857), concluiu pela ausência de incapacidade laborativa do autor, porteiro, com 49 anos, 2° grau completo, conforme segue: “(...) HISTÓRICO CLÍNICO (...) Refere que entre os anos de 2000/2001 – não se recorda ao certo a data - iniciou quadro de formigamento/ parestesia na região do cotovelo direito. Na ocasião, procurou assistência medica ortopédica, havendo sido indicado procedimento cirúrgico após a adoção de medidas comportamentais, analgésicas e fisioterápicas. Reclamante submetido a cirurgia do cotovelo direito em 06/12/2001, realizada pelo Dr. Pedro (sic), alega afastamento pôs cirúrgico. Posteriormente, referiu dor em ombro direito, aproximadamente em 2009, havendo passado em consulta com o mesmo médico emitente do relatório de ID 24575909 - Pág.5. Nega trauma em atividade laborativa. Não houve emissão de CAT. Após o procedimento cirúrgico, periciando referiu melhora substancial, no entanto, alega episódios álgicos esporádicos. Nega episódio compressivo em região de epicondilo medial de cotovelo direito. Nega estar em tratamento fisioterápico, sendo certo que a última consulta se deu em 2017, conforme relatórios presentes nos autos. (...) OBSERVAÇÕES CLÍNICAS Bom estado geral. Corado, hidratado, eupneico e eutrófico. Sentou-se e levantou-se sem dificuldades durante todo o exame pericial; Manipulou pertences e documentos sem dificuldade aparente; Marcha: a) preservada, sem alterações (...) Coluna vertebral: mobilidade preservada [movimentos de flexão, extensão e rotação], não refere dores aos movimentos, não havendo sinal objetivo que justifique alterações. Membro superior direito: normofuncional, sem atrofias e sem limitações. Movimentos de elevação preservados. Abdução contra a resistência preservada. Apresenta força de preensão preservada, ausência de atrofias na musculatura. Membro superior esquerdo: normofuncional, sem atrofias e sem limitações. Movimentos de elevação preservados. Abdução contra a resistência preservada. Apresenta força de preensão preservada, ausência de atrofias na musculatura AVALIAÇÕES OSTEOMUSCULARES (...) REGIÃO LOMBAR – Não refere dores à lateralização da coluna. Musculatura torácica: adequada para a faixa etária. Inspeção da coluna vertebral: sem alterações. Ausência de contraturas, flexão, lateralização e hiperdistensão preservados. Lasegue - compressão medular: negativo. CONCLUSÃO: SEM ALTERAÇÕES DIGNAS DE NOTA OMBROS - Sem atrofias ou deformidades. Mobilidade ativa e passiva: sem alterações bilateralmente, articulações normais, ausência de crepitações. Teste de Neer – “irritativo” do manguito rotator, síndrome do impacto: negativo. Teste de Patte - integridade do manguito rotator: negativo. Teste “Palm up” - “irritativo” do manguito rotator: negativo. Teste de Jobe - músculo supraespinhoso: negativo. Teste de Gerber - integridade do músculo subescapular: negativo. CONCLUSÃO: SEM ALTERAÇÕES DIGNAS DE NOTA. (...) MEMBROS SUPERIORES – Membros superiores: simétricos, musculatura adequada para a faixa etária, força muscular preservada, sem sinais de hipotrofias características de “desuso”, ausência de edemas. Mobilidade ativa e passiva: sem alterações. Rotação interna: sem alterações. Rotação externa: sem alterações. CONCLUSÃO: SEM ALTERAÇÕES DIGNAS DE NOTA. COTOVELOS – Simétricos, sem sinais de atrofias ou deformidades na musculatura periarticular, amplitude de movimentos articulares preservadas. Cicatriz em cotovelo direito decorrente do procedimento cirúrgico realizado. Teste Cozen - epicondilite: positivo. Teste de Mill - epicondilite: positivo. CONCLUSÃO: ALTERAÇÕES ACIMA DESCRITAS. (...) DISCUSSÃO Periciando exerceu como última função a atividade de porteiro. Refere trauma em 2014 na região lombar, sendo este relato não comprovado por nenhum documento. Passou a sentir na região após o trauma. Possui também histórico de procedimento cirúrgico em cotovelo direito, realizado em DEZ/2001, relatando afastamento pós cirúrgico. Em pericia relata melhora substancial pós procedimento cirúrgico, sem sintomatologia sugestiva de compressão nervosa ou formigamento do membro acometido. Não apresenta relatório médico recente – nem tampouco consta dos autos – ou de Unidade de Urgência e Emergência, que descreva agudização da patologia ou tratamento clinico ineficaz. Assim, encontra-se estável do ponto de vista clinico. (...) CONCLUSÃO (...) Não apresentou nenhum relatório médico recente, nem comprovação de internações ou de atendimento médico de urgência para controle de dor. Em últimos exames apresentados e que constam dos autos, é possível evidenciar tendinite crônica e epicondilite medial, patologias de caráter crônico degenerativas e de tratamento clinico, tendo em vista que já foi previamente realizado procedimento cirúrgico, conforme relatado. Conclui-se, assim, que o periciando se encontra apto para a realização de atividades profissionais habituais. (...) Com base nos elementos e fatos expostos e analisados, conclui-se: NÃO HÁ INCAPACIDADE para exercer sua atividade profissional habitual. (...)” (ID 258122857 – págs. 02-05, 07-08 e 12-13). Anoto que a documentação colacionada pela parte autora (ID’s 258122837/838/866/871) não tem o condão de afastar a conclusão da perícia, realizada por profissional médico equidistante das partes. Vale destacar que os relatórios médicos juntados aos autos não indicam a necessidade do afastamento da atividade habitual, o que se coaduna à conclusão pericial. Apesar do juiz não estar adstrito às conclusões ou informações de tais documentos, não há como aplicar o preceito contido no art. 479 do Código de Processo Civil/2015, à míngua de informações que conduzam à convicção da incapacidade laboral do postulante. No que concerne especificamente ao laudo pericial, transcrevo, por oportuno, lição de De Plácido e Silva: "Embora peça de relevância no processo judicial, não está o juiz adstrito às conclusões ou informações do laudo, desde que tenha suas razões para o julgar longe da verdade ou incongruente em face de outras provas. Mas, quando se trate de questões técnicas, e não possua o julgador outros elementos probatórios do fato ou dos fatos constantes do laudo e nele evidenciados, não deve o juiz desprezá-lo ou se afastar de suas conclusões. Somente motivos fortes e ponderáveis, em tal caso, poderiam anular uma prova parcial de tal natureza." (Vocabulário Jurídico. 22ª ed. revista e atualizada, Rio de Janeiro: Forense, 2003, p. 819). Para exaurimento da matéria trago a colação o seguinte julgado: "PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA POR INVALIDEZ OU AUXÍLIO-DOENÇA. AUSÊNCIA DE INCAPACIDADE LABORATIVA. (...) 3 - A prova pericial acostada aos autos revela que as doenças diagnosticadas não causam na apelante qualquer incapacidade para o exercício de atividade que lhe garanta a subsistência. 4 - Não preenchidos os requisitos legais para obtenção dos benefícios de aposentadoria por invalidez nem de auxílio-doença, correta a sentença que os indeferiu. 5 - Agravos retidos não conhecidos e recurso improvido." (TRF 3ª Região, 2ª Turma, AC n.º 2002.03.99.026865-8, Des. Fed. Rel. Marisa Santos, v.u., DJU de 04.02.2003, p. 486). Desta feita, para obter auxílio por incapacidade temporária e/ou aposentadoria por incapacidade permanente, é requisito indispensável a incapacidade laborativa da parte autora, a qual não restou comprovada nos autos, não fazendo jus aos benefícios postulados. Assim, correta a sentença que julgou improcedente o pedido da parte autora. CERCEAMENTO DE DEFESA. NULIDADE. QUESITOS COMPLEMENTARES. NECESSIDADE DE NOVA PERÍCIA Muito embora o objeto da causa verse sobre matéria de direito e de fato, "in casu", prescinde da produção de novo laudo pericial, uma vez que existem provas material e pericial suficientes para o deslinde da causa, não se configurando hipótese de cerceamento de defesa ou de qualquer outra violação de ordem constitucional ou legal. O laudo pericial forneceu ao Juízo os elementos necessários à análise da demanda, estando em consonância com os documentos médicos apresentados. Ressalte-se que o questionamento suplementar apresentado pelo autor não sana dúvidas a respeito do seu estado de saúde, e sim, procrastina a resolução da lide. Nota-se que as respostas estão abrangidas no laudo pericial. Vale destacar que o expert, para inferir pela ausência da incapacidade laborativa, não só procedeu ao exame clínico, realizando os testes físicos específicos para as patologias, mas também apreciou os documentos médicos juntados aos autos pela parte autora. Ademais, da análise do laudo pericial produzido nos autos, verifico que o mesmo foi conduzido de maneira adequada, dispensando qualquer outra complementação. Vale ressaltar que o perito é médico devidamente registrado no respectivo Conselho de Classe (CRM), especializado em medicina do trabalho, presumindo-se detenha conhecimentos gerais da área de atuação, suficientes ao exame e produção da prova determinada. Desse modo, prescindível nova prova pericial a tal fim, conforme orienta o art. 464, §1º, II, do Código de Processo Civil/2015. CONSECTÁRIOS HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS Em razão da sucumbência recursal majoro em 100 % os honorários fixados em sentença, observando-se o limite máximo de 20% sobre o valor da causa, a teor dos §§ 2º e 11 do art. 85 do CPC/2015, suspensa sua exigibilidade, por ser a parte autora beneficiária da assistência judiciária gratuita, nos termos dos §§2º e 3º do art. 98 do CPC. PREQUESTIONAMENTO Por derradeiro, a sentença não ofendeu qualquer dispositivo legal, não havendo razão ao prequestionamento. DISPOSITIVO
Acórdão - PODER JUDICIÁRIO Tribunal Regional Federal da 3ª Região 9ª Turma APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 5006473-68.2019.4.03.6130 RELATOR: Gab. 33 - DES. FED. GILBERTO JORDAN
Trata-se de apelação interposta em ação ajuizada em face do INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, objetivando a concessão de aposentadoria por invalidez ou o restabelecimento de auxílio doença. A r. sentença, proferida em 29.09.2021, julgou improcedente o pedido e condenou a parte autora ao pagamento das custas processuais, e dos honorários advocatícios, fixados em 10% (dez por cento) sobre o valor da causa atualizado, com observância da gratuidade de justiça já deferida nos autos. (ID’s 258122862/867) Em suas razões recursais, a parte autora pugna pela decretação de procedência do pedido, ao argumento de que preenche os requisitos legais para a concessão de aposentadoria por invalidez ou de auxílio doença. Alternativamente, requer a nulidade da sentença para realização de nova perícia ou para a complementação do laudo pericial. Por fim, suscita o prequestionamento legal para fins de interposição de recursos. (ID 258122870). Sem contrarrazões, subiram os autos a este Eg. Tribunal. É o relatório. dcm PODER JUDICIÁRIO Tribunal Regional Federal da 3ª Região 9ª Turma APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 5006473-68.2019.4.03.6130 RELATOR: Gab. 33 - DES. FED. GILBERTO JORDAN
Ante o exposto, nego provimento à apelação da parte autora, observado o exposto acerca dos honorários advocatícios, nos termos da fundamentação. É o voto. E M E N T A DIREITO PREVIDENCIÁRIO. BENEFÍCIO DE AUXÍLIO POR INCAPACIDADE TEMPORÁRIA /APOSENTADORIA POR INCAPACIDADE PERMANENTE. REQUISITOS LEGAIS NÃO PREENCHIDOS. NULIDADE. CERCEAMENTO DE DEFESA. NOVA PERÍCIA. QUESITOS COMPLEMENTARES. DESNECESSIDADE. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. MAJORAÇÃO. SUCUMBÊNCIA RECURSAL. - A Lei nº 8.213/91 preconiza, nos arts. 42 a 47, que o benefício previdenciário da aposentadoria por invalidez, atualmente denominada aposentadoria por incapacidade permanente, nos termos da EC n° 103/2019, será devido ao segurado que tiver cumprido o período de carência exigido de 12 (doze) contribuições mensais, estando ou não em gozo de auxílio-doença, atualmente denominado auxílio por incapacidade temporária, nos termos da EC n° 103/2019, for considerado incapaz e insusceptível de reabilitação para o exercício da atividade que lhe garanta a subsistência e a condição de segurado. - O benefício de auxílio por incapacidade temporária, por sua vez, é devido ao segurado que tiver cumprido o período de carência exigido de 12 contribuições mensais e for considerado temporariamente incapacitado para o seu trabalho ou para a sua atividade habitual, por mais de 15 dias consecutivos e possuir a condição de segurado (arts. 59 a 63 da Lei de Benefícios). - Não restou suficientemente comprovado o preenchimento dos requisitos legais (incapacidade laborativa), não fazendo jus a parte autora à concessão dos benefícios. - Muito embora o objeto da causa verse sobre matéria de direito e de fato, "in casu", prescinde da produção de novo laudo pericial, uma vez que existem provas material e pericial suficientes para o deslinde da causa, não se configurando hipótese de cerceamento de defesa ou de qualquer outra violação de ordem constitucional ou legal. Da análise do laudo pericial produzido nos autos, verifico que o mesmo fora conduzido de maneira adequada, dispensando qualquer outra complementação. O questionamento suplementar apresentado pelo autor não sana dúvidas a respeito do seu estado de saúde, e sim, procrastina a resolução da lide. Nota-se que as respostas estão abrangidas no laudo pericial. Vale ressaltar que o perito é médico devidamente registrado no respectivo Conselho de Classe (CRM), especializado em medicina do trabalho, presumindo-se detenha conhecimentos gerais da área de atuação, suficientes ao exame e produção da prova determinada. - Honorários advocatícios majorados ante a sucumbência recursal, observando-se o limite legal, nos termos do §§ 2º e 11 do art. 85 do CPC/2015, e a gratuidade da justiça. - Apelação da parte autora não provida. ACÓRDÃO Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Nona Turma, por unanimidade, decidiu negar provimento à apelação da parte autora, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.