Apelação / Remessa Necessária 5004586-78.2021.4.03.6130 - TRF3

Apelação / Remessa Necessária 5004586-78.2021.4.03.6130 - TRF3 | JusConsulta

Movimentações

Por decisão judicial

18/05/2023, 16:52

Publicação

29/03/2023, 00:00

Disponibilização no Diário da Justiça Eletrônico

28/03/2023, 07:00

Publicacao/Comunicacao Intimação - Decisão DECISÃO APELANTE: UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL APELADO: TPC LOGISTICA SUDESTE S.A Advogados do(a) APELADO: ADALBERTO CALIL - SP36250-A, LUIS FERNANDO GIACON LESSA ALVERS - SP234573-A OUTROS PARTICIPANTES: D E C I S Ã O PODER JUDICIÁRIO Tribunal Regional Federal da 3ª Região Vice Presidência APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA (1728) Nº 5004586-78.2021.4.03.6130 RELATOR: Gab. Vice Presidência Trata-se de Recurso Extraordinário interposto pela União contra acórdão proferido por órgão fracionário deste E. Tribunal Regional Federal. Decido. A matéria veiculada no recurso corresponde à controvérsia a ser objeto de decisão no RE 592.616/RS, vinculado ao tema 118, no qual foi reconhecida a existência de repercussão geral pelo Supremo Tribunal Federal (Inclusão de ISS na base de cálculo do PIS e da COFINS), ainda pendente de julgamento. Eventuais recursos, e até mesmo teses ou capítulos recursais, que não cuidem de matéria submetida ao regime dos recursos representativos de controvérsia, deverão aguardar o desfecho do capítulo submetido a tal sistemática para, só então, serem apreciados. Em face do exposto, com fulcro no art. 1.030, III, do CPC, determino o sobrestamento do feito até resolução do recurso acima indicado. Int. São Paulo, 27 de março de 2023.

28/03/2023, 00:00

Expedida/certificada (Decisão)

27/03/2023, 18:51

Recurso Extraordinário com repercussão geral (Sentença)

27/03/2023, 18:30

Conclusão (para admissibilidade recursal)

23/03/2023, 23:57

Publicação

02/03/2023, 00:00

Disponibilização no Diário da Justiça Eletrônico

01/03/2023, 07:00

Publicacao/Comunicacao Intimação APELANTE: UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL APELADO: TPC LOGISTICA SUDESTE S.A Advogados do(a) APELADO: ADALBERTO CALIL - SP36250-A, LUIS FERNANDO GIACON LESSA ALVERS - SP234573-A CERTIDÃO Certifico a regularidade formal do(s) recurso(s) excepcional(ais) interposto(s) nestes autos por TPC LOGISTA SUDESTE SA (ID´s 264125468 e 264125449) quanto à tempestividade, preparo e representação processual. Certifico, ainda, a regularidade formal do(s) recurso(s) excepcional(ais) interposto(s) nestes autos por UNIÃO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL (ID´s 270480843 e 270480845) quanto à tempestividade, VISTA - CONTRARRAZÕES Certifico que os presentes autos acham-se com vista ao(s) recorrido(s) para apresentar(em) contrarrazões ao(s) recurso(s) especial(ais) e/ou extraordinário(s) interposto(s), nos termos do artigo 1.030 do Código de Processo Civil. São Paulo, 28 de fevereiro de 2023. Certidão - Poder Judiciário TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 3ª REGIÃO Divisão de Recursos - DARE APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA (1728) Nº 5004586-78.2021.4.03.6130

01/03/2023, 00:00

Expedida/certificada

28/02/2023, 14:34

Remessa (outros motivos)

28/02/2023, 12:44

Petição (Recurso especial)

27/02/2023, 12:41

Publicação

30/11/2022, 00:00

Disponibilização no Diário da Justiça Eletrônico

29/11/2022, 07:00

Documentos

Decisão

•28/03/2023, 00:00

Publicacao/Comunicacao Intimação - decisão DECISÃO APELANTE: UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL APELADO: TPC LOGISTICA SUDESTE S.A Advogados do(a) APELADO: ADALBERTO CALIL - SP36250-A, LUIS FERNANDO GIACON LESSA ALVERS - SP234573-A OUTROS PARTICIPANTES: PODER JUDICIÁRIO Tribunal Regional Federal da 3ª Região 6ª Turma APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA (1728) Nº 5004586-78.2021.4.03.6130 RELATOR: Gab. 21 - DES. FED. JOHONSOM DI SALVO APELANTE: UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL APELADO: COLUMBIA S/A Advogados do(a) APELADO: ADALBERTO CALIL - SP36250-A, LUIS FERNANDO GIACON LESSA ALVERS - SP234573-A OUTROS PARTICIPANTES: R E L A T Ó R I O O Excelentíssimo Senhor Desembargador Federal Johonsom di Salvo, Relator: APELANTE: UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL APELADO: COLUMBIA S/A Advogados do(a) APELADO: ADALBERTO CALIL - SP36250-A, LUIS FERNANDO GIACON LESSA ALVERS - SP234573-A OUTROS PARTICIPANTES: V O T O O julgado não apresenta qualquer vício. Não há que se falar na existência de vício (de contradição ou omissão) a macular a decisão vergastada, tornando imperioso concluir pela manifesta improcedência deste recurso. Sim, pois "não se revelam cabíveis os embargos de declaração quando a parte recorrente - a pretexto de esclarecer uma inexistente situação de obscuridade, omissão, contradição ou ambiguidade (CPP, art. 619) - vem a utilizá-los com o objetivo de infringir o julgado e de, assim, viabilizar um indevido reexame da causa" (destaque-se - STF, ARE 967190 AgR-ED, Relator(a): Min. CELSO DE MELLO, Segunda Turma, julgado em 28/06/2016, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-178 DIVULG 22-08-2016 PUBLIC 23-08-2016). Ausente qualquer omissão, é inviável o emprego dos aclaratórios com propósito de prequestionamento (STJ, EDcl nos EDcl nos EDcl no AgRg no REsp 1445857/RS, Rel. Ministro HUMBERTO MARTINS, SEGUNDA TURMA, julgado em 02/06/2016, REPDJe 22/06/2016, DJe 08/06/2016). Constata-se sem rebuços o mau emprego dos aclaratórios, mera tentativa de rejulgamento da causa, com ofensa à ordem processual civil e autêntico abuso no direito de recorrer. São manifestamente incabíveis os embargos quando exprimem apenas o inconformismo da parte embargante com o resultado do julgamento, como aqui ocorre, ao buscar rediscutir matéria julgada sem lograr êxito em demonstrar a presença de um dos vícios previstos no art. 1.022 do CPC/15. Nessa situação o embargante deve sofrer a multa no valor de 02% sobre o valor atualizado da causa, corrigido pela Res. 267-CJF, conforme entende o plenário do STF (AR 2671 AgR-ED, Relator(a): LUIZ FUX, Tribunal Pleno, julgado em 15/06/2018, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-124 DIVULG 21-06-2018 PUBLIC 22-06-2018- MS 36671 AgR-ED-ED, Relator(a): MARCO AURÉLIO, Tribunal Pleno, julgado em 31/08/2020, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-233 DIVULG 21-09-2020 PUBLIC 22-09-2020). Nesse sentir: EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. AUSÊNCIA DE OMISSÃO, CONTRADIÇÃO, OBSCURIDADE OU ERRO MATERIAL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO MANIFESTAMENTE PROTELATÓRIOS. REJEIÇÃO. MULTA APLICADA. I - Os embargos de declaração apenas são cabíveis, nos termos do art. 1.022 do CPC, quando no acórdão recorrido estiver presente omissão, contradição, obscuridade ou erro material. II - São manifestamente incabíveis os embargos quando exprimem apenas o inconformismo da parte embargante com o resultado do julgamento, ao buscar rediscutir matéria julgada, sem lograr êxito em demonstrar a presença de um dos vícios previstos no art. 1.022 do CPC. III - Embargos de declaração rejeitados, com aplicação de multa (art. 1.026, § 2°, do CPC). (ARE 975993 AgR-ED, Relator(a): RICARDO LEWANDOWSKI, Segunda Turma, julgado em 31/08/2018, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-189 DIVULG 10-09-2018 PUBLIC 11-09-2018) EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO AGRAVO INTERNO NA AÇÃO RESCISÓRIA. INEXISTÊNCIA DE OMISSÃO, CONTRADIÇÃO, OBSCURIDADE OU ERRO MATERIAL. ARTS. 1.022 DO CPC/2015. MANIFESTO INTUITO PROTELATÓRIO. MULTA PREVISTA NO ART. 1.026, § 2º, DO CPC/2015. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO DESPROVIDOS COM APLICAÇÃO DE MULTA. 1. A omissão, contradição, obscuridade ou erro material, quando inocorrentes, tornam inviável a revisão da decisão em sede de embargos de declaração, em face dos estreitos limites do art. 1.022 do CPC/2015. 2. A revisão do julgado, com manifesto caráter infringente, revela-se inadmissível em sede de embargos quando inocorrentes seus requisitos autorizadores. Precedentes: ARE 944537 AgR-ED, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, Tribunal Pleno, DJe 10/08/2016; ARE 755228 AgR-ED-EDv-AgR-ED, Rel. Min. Rosa Weber, Tribunal Pleno, DJe 12/08/2016 e RHC 119325 ED, Rel. Min. Edson Fachin, Primeira Turma, DJe 09/08/2016. 3. A oposição de embargos de declaração com caráter eminentemente protelatório autoriza a imposição de multa, com fundamento no art. 1.026, § 2º, do CPC/2015. 4. Embargos de declaração DESPROVIDOS, com aplicação de multa de 0,05% (dois por cento) sobre o valor atualizado da causa. (AR 2671 AgR-ED, Relator(a): LUIZ FUX, Tribunal Pleno, julgado em 15/06/2018, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-124 DIVULG 21-06-2018 PUBLIC 22-06-2018) EMBARGOS DECLARATÓRIOS – ACÓRDÃO FORMALIZADO POR FORÇA DE IDÊNTICO RECURSO – ADEQUAÇÃO. Segundos embargos de declaração são adequados quando o vício haja surgido pela primeira vez no julgamento de declaratórios anteriores. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO – MULTA. Se os embargos são protelatórios, cumpre aplicar a multa prevista no § 2º do artigo 1.026 do Código de Processo Civil. (MS 36671 AgR-ED-ED, Relator(a): MARCO AURÉLIO, Tribunal Pleno, julgado em 31/08/2020, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-233 DIVULG 21-09-2020 PUBLIC 22-09-2020) Pelo exposto, nego provimento aos aclaratórios, com imposição de multa. É como voto. E M E N T A EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. INOCORRÊNCIA DE QUALQUER DOS VÍCIOS DO ART. 1.022 DO CPC/15. IMPOSSIBILIDADE DE DESVIRTUAMENTO DOS DECLARATÓRIOS PARA OUTRAS FINALIDADES QUE NÃO A DE APERFEIÇOAMENTO DO JULGADO. RECURSO DESPROVIDO, COM IMPOSIÇÃO DE MULTA. Constata-se sem rebuços o mau emprego dos aclaratórios, mera tentativa de rejulgamento da causa, com ofensa à ordem processual civil e autêntico abuso no direito de recorrer. São manifestamente incabíveis os embargos quando exprimem apenas o inconformismo da parte embargante com o resultado do julgamento, como aqui ocorre, ao buscar rediscutir matéria julgada sem lograr êxito em demonstrar a presença de um dos vícios previstos no art. 1.022 do CPC/15. Nessa situação o embargante deve sofrer a multa no percentual de 02% do valor da causa, corrigido pela Res. 267-CJF, conforme entende o plenário do STF (AR 2671 AgR-ED, Relator(a): LUIZ FUX, Tribunal Pleno, julgado em 15/06/2018, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-124 DIVULG 21-06-2018 PUBLIC 22-06-2018- MS 36671 AgR-ED-ED, Relator(a): MARCO AURÉLIO, Tribunal Pleno, julgado em 31/08/2020, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-233 DIVULG 21-09-2020 PUBLIC 22-09-2020). ACÓRDÃO Acórdão - PODER JUDICIÁRIO Tribunal Regional Federal da 3ª Região 6ª Turma APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA (1728) Nº 5004586-78.2021.4.03.6130 RELATOR: Gab. 21 - DES. FED. JOHONSOM DI SALVO Trata-se de embargos declaratórios opostos pela UNIÃO FEDERAL após acórdão assim proferido: AGRAVOS. TRIBUTÁRIO. ISS E BASE DE CÁLCULO DO PIS/COFINS. PLENA APLICABILIDADE DA TESE FIXADA NO TEMA 69, INCLUSIVE QUANTO À MODULAÇÃO TEMPORAL. SITUAÇÕES TRIBUTÁRIA E JURISPRUDENCIAL IDÊNTICAS. COMPENSAÇÃO ADMINISTRATIVA. RESTITUIÇÃO OBEDIENTE AO REGIME DE PRECATÓRIOS. RECURSOS DESPROVIDOS. Deu-se à causa o valor de R$ 500.000,00. A União alega omissão quanto à distinção entre a situação jurídica do ICMS e do ISS, pendente este de julgamento junto ao STF. Defende a constitucionalidade da inclusão. Resposta. A impetrante interpôs recursos especial e extraordinário. É o relatório. PODER JUDICIÁRIO Tribunal Regional Federal da 3ª Região 6ª Turma APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA (1728) Nº 5004586-78.2021.4.03.6130 RELATOR: Gab. 21 - DES. FED. JOHONSOM DI SALVO Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Sexta Turma, por unanimidade, negou provimento aos embargos declaratórios, com imposição de multa, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

29/11/2022, 00:00

Publicacao/Comunicacao Intimação - decisão DECISÃO APELANTE: UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL APELADO: COLUMBIA S/A Advogados do(a) APELADO: LUIS FERNANDO GIACON LESSA ALVERS - SP234573-A, ADALBERTO CALIL - SP36250-A OUTROS PARTICIPANTES: PODER JUDICIÁRIO Tribunal Regional Federal da 3ª Região 6ª Turma APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA (1728) Nº 5004586-78.2021.4.03.6130 RELATOR: Gab. 21 - DES. FED. JOHONSOM DI SALVO APELANTE: UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL APELADO: COLUMBIA S/A Advogados do(a) APELADO: LUIS FERNANDO GIACON LESSA ALVERS - SP234573-A, ADALBERTO CALIL - SP36250-A OUTROS PARTICIPANTES: R E L A T Ó R I O O Excelentíssimo Senhor Desembargador Federal Johonsom di Salvo, Relator: APELANTE: UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL APELADO: COLUMBIA S/A Advogados do(a) APELADO: LUIS FERNANDO GIACON LESSA ALVERS - SP234573-A, ADALBERTO CALIL - SP36250-A OUTROS PARTICIPANTES: V O T O Em sede preliminar, a decisão monocrática é cabível por força da jurisprudência formada nesta turma e da celeridade processual, inexistindo prejuízo ante o conhecimento dos presentes recursos. No mérito, reiteram-se os fundamentos dispendidos no sentido de que, em sendo situações tributárias idênticas, exclui-se da base de cálculo do PIS/COFINS tanto os valores destacados de ICMS quanto os de ISS, enquanto tributos indiretos e que apenas circulam na cadeia econômica, representando mero ingresso contábil a ser destinado aos cofres estadual e municipal. É certo que o tema do imposto municipal acha-se em sede de repercussão geral no STF (RE 592.616/RG atualmente sob relatoria do Min. Celso de Melo), mas não há decisão de mérito e o processo encontra-se sem data de julgamento. Aliás, existe também a Ação Direta de Constitucionalidade 18 (ADC 18), que objetiva a declaração de constitucionalidade do artigo 3º, § 2º, I, da Lei 9.718/98. Sucede que em sessão plenária do dia 25/03/2010, o Tribunal, por maioria, resolveu questão de ordem no sentido de prorrogar, pela última vez, por mais 180 dias (cento e oitenta) dias, a eficácia da medida cautelar anteriormente deferida para o fim de suspender as demandas em curso que tratavam do tema (3ª QO-MC-ADC 18/DF, rel. Min. Celso de Mello). Ultrapassado há muito tempo esse prazo fixado em 25/03/2010, não há óbice a que o julgamento que trata de incidência de ISS na base de cálculo de PIS/COFINS prossiga. Em caso específico sobre esse tema, assim se posicionou o STJ: "O reconhecimento de repercussão geral, no âmbito do Supremo Tribunal Federal, em regra, não impõe o sobrestamento do trâmite dos recursos nesta Corte. Questão de Ordem nos REsps 1.289.609/DF e 1.495.146/MG (1ª Seção, julg. 10.09.2014 e 13.05.2015, respectivamente)..." (AgInt no REsp 1684928/RJ, Rel. Ministra REGINA HELENA COSTA, PRIMEIRA TURMA, julgado em 03/10/2017, DJe 20/10/2017). À míngua de pronunciamento conclusivo do STF, há de prevalecer a jurisprudência já firmada”. Aplicada a tese fixada no tema 69, observa-se a limitação temporal ali definida após julgamento de aclaratórios. A conclusão deriva do fato de que, tal como no ICMS, a orientação jurisprudencial, resultante inclusive do regime de repetitivos (REsp 1.330.737), era no sentido de inclusão do ISS na base de cálculo do PIS/COFINS. Firmada posição diversa no julgamento do RE 574.706 e feita a modulação temporal, há de se observar o marco em situação tributária e jurisprudência idêntica, sob pena de quebra da isonomia. Doravante, reconhecido o direito de compensar os indébitos, a correção do indébito deverá ser feita na forma fixada em sentença, tal como ocorre nos débitos tributários, pela Taxa SELIC e com a incidência de 1% no mês da compensação (STF: RE 582.461-RG, rel. Min. GILMAR MENDES - tema 214 da sistemática da repercussão geral - RE 870.947, rel. Min. LUIZ FUX, j. 20/09/2017), bem como deverá ser observado o marco temporal fixado no RE nº 574.706 – 15.03.2017 -, e os termos do art. 170-A do CTN e do art. 26-A da Lei 11.457/07. Não se pode assegurar à impetrante também a repetição direta a ser feita pela RFB, até porque isso contraria o sistema de precatórios. Não há óbice a que a empresa – seja por opção, seja porque poderá não haver débitos próprios a serem compensados com os créditos que apurar – possa se valer da regra do 100 da CF. Pelo exposto, nego provimento aos agravos. É como voto. O EXMO. DESEMBARGADOR FEDERAL SOUZA RIBEIRO Divirjo parcialmente do e. Relator. Isto porque, no que toca ao ISS, compartilho do entendimento externado de que tal tributo não compõe a base de cálculo das contribuições do PIS e da COFINS, aplicando, por similaridade, a tese fixada no RE nº 574.706. Entretanto, tenho que a modulação dos efeitos da decisão do RE nº 574.706/PR não se aplica aos casos do ISS. Acórdão - PODER JUDICIÁRIO Tribunal Regional Federal da 3ª Região 6ª Turma APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA (1728) Nº 5004586-78.2021.4.03.6130 RELATOR: Gab. 21 - DES. FED. JOHONSOM DI SALVO Trata-se de agravos interpostos pelas partes perante decisão terminativa que concedeu parcialmente a segurança, reconhecendo a inexigibilidade do PIS/COFINS sobre valores destacados de ISS, e o direito de reaver os indébitos tributários, observada a modulação fixada no tema 69, o regime de precatórios para a restituição, e a legislação tributária para a compensação administrativa. Deu-se à causa o valor de R$ 500.000,00. A União defende: a necessidade de suspensão do feito, pendente o tema de apreciação no STF; a impossibilidade da aplicação do tema 69; e a constitucionalidade da exação.. A impetrante pede que lhe seja garantido o direito de compensar e restituir os indébitos tributários sem a limitação temporal. Contrarrazões. É o relatório. PODER JUDICIÁRIO Tribunal Regional Federal da 3ª Região 6ª Turma APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA (1728) Nº 5004586-78.2021.4.03.6130 RELATOR: Gab. 21 - DES. FED. JOHONSOM DI SALVO Ante o exposto, voto por provimento ao agravo interno interposto pela parte e, com isso, afastar a modulação de efeitos em relação ao ISS, acompanhando, no mais, a Relatoria. O Desembargador Federal Mairan Maia: Vênia devida ao entendimento esposado pelo e. Relator, ouso divergir em parte. Entendo assistir razão à Agravante COLUMBIA S/A, uma vez que a questão discutida nos presentes autos (exclusão do ISS da base de cálculo do PIS e da COFINS) foi afetada à sistemática da repercussão geral pelo C. Supremo Tribunal Federal (RE 592.616 – Tema nº 118) e está pendente de apreciação. Sendo assim, em que pese tenham sido utilizados os fundamentos do RE 574.706 como razão de decidir, a modulação de efeitos somente pode ser realizada pelo órgão competente, neste caso, o próprio Supremo Tribunal Federal. Por outras palavras, trata-se de medida excepcional que necessita da maioria de dois terços dos membros do C. STF para ser implementada, o que demanda, portanto, interpretação restritiva. No mais, acompanho o e. Relator. Ante o exposto, divirjo parcialmente do e. Relator para dar provimento ao agravo interno interposto por COLUMBIA S/A, para afastar a modulação de efeitos em relação ao ISS. É como voto. E M E N T A AGRAVOS. TRIBUTÁRIO. ISS E BASE DE CÁLCULO DO PIS/COFINS. PLENA APLICABILIDADE DA TESE FIXADA NO TEMA 69, INCLUSIVE QUANTO À MODULAÇÃO TEMPORAL. SITUAÇÕES TRIBUTÁRIA E JURISPRUDENCIAL IDÊNTICAS. COMPENSAÇÃO ADMINISTRATIVA. RESTITUIÇÃO OBEDIENTE AO REGIME DE PRECATÓRIOS. RECURSOS DESPROVIDOS. ACÓRDÃO Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, prosseguindo no julgamento, realizado nos moldes do artigo 942, do CPC, a Sexta Turma, por unanimidade, negou provimento ao agravo da União e por maioria, negou provimento ao agravo interno da parte, nos termos do voto do Relator, acompanhado pelos votos dos Desembargadores Federais Paulo Domingues e Carlos Muta, vencidos, os Desembargadores Federais Souza Ribeiro e Mairan Maia, que lhe davam provimento. Lavrará o acórdão o Relator, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

30/08/2022, 00:00

Publicacao/Comunicacao Intimação - Decisão DECISÃO APELANTE: UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL APELADO: COLUMBIA S/A Advogados do(a) APELADO: LUIS FERNANDO GIACON LESSA ALVERS - SP234573-A, ADALBERTO CALIL - SP36250-A OUTROS PARTICIPANTES: D E C I S Ã O PODER JUDICIÁRIO Tribunal Regional Federal da 3ª Região 6ª Turma APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA (1728) Nº 5004586-78.2021.4.03.6130 RELATOR: Gab. 21 - DES. FED. JOHONSOM DI SALVO Trata-se de apelação interposta pela UNIÃO FEDERAL e de reexame necessário perante sentença que concedeu a segurança pleiteada, reconhecendo à impetrante o direito de excluir o ISS destacado da base de cálculo do PIS/COFINS, e o direito de restituir ou compensar administrativamente os indébitos tributários, observada a prescrição quinquenal. O juízo sujeitou sua decisão ao reexame. Deu-se à causa o valor de R$ 500.000,00. Os aclaratórios opostos pela impetrante foram rejeitados. A União defende: a observância do regime de precatórios, a inaplicabilidade do RE 574.706, e a obediência à legislação compensatória, como o art. 26-A da Lei 11.457/07, e a impossibilidade da restituição administrativa. Contrarrazões. A Procuradoria Regional da República negou sua intervenção no feito. É o relatório. Decido. O Supremo Tribunal Federal declarou inconstitucional a inclusão do ICMS (faturado) na base de cálculo do PIS e da COFINS – situação idêntica àquela do ISS -, fazendo-o por ocasião do julgamento do RE nº 574.706. A corte, por maioria e nos termos do voto da Relatora Ministra Cármen Lúcia, apreciando o tema nº 69 da repercussão geral, deu provimento ao recurso extraordinário e fixou a seguinte tese: "O ICMS não compõe a base de cálculo para a incidência do PIS e da Cofins". É certo que o tema do imposto municipal acha-se em sede de repercussão geral no STF (RE 592.616/RG atualmente sob relatoria do Min. Celso de Melo), mas não há decisão de mérito e o processo encontra-se sem data de julgamento. Aliás, existe também a Ação Direta de Constitucionalidade 18 (ADC 18), que objetiva a declaração de constitucionalidade do artigo 3º, § 2º, I, da Lei 9.718/98. Sucede que em sessão plenária do dia 25/03/2010, o Tribunal, por maioria, resolveu questão de ordem no sentido de prorrogar, pela última vez, por mais 180 dias (cento e oitenta) dias, a eficácia da medida cautelar anteriormente deferida para o fim de suspender as demandas em curso que tratavam do tema (3ª QO-MC-ADC 18/DF, rel. Min. Celso de Mello). Ultrapassado há muito tempo esse prazo fixado em 25/03/2010, não há óbice a que o julgamento que trata de incidência de ISS na base de cálculo de PIS/COFINS prossiga. Em caso específico sobre esse tema, assim se posicionou o STJ: "O reconhecimento de repercussão geral, no âmbito do Supremo Tribunal Federal, em regra, não impõe o sobrestamento do trâmite dos recursos nesta Corte. Questão de Ordem nos REsps 1.289.609/DF e 1.495.146/MG (1ª Seção, julg. 10.09.2014 e 13.05.2015, respectivamente)..." (AgInt no REsp 1684928/RJ, Rel. Ministra REGINA HELENA COSTA, PRIMEIRA TURMA, julgado em 03/10/2017, DJe 20/10/2017). À míngua de pronunciamento conclusivo do STF, há de prevalecer a jurisprudência já firmada. De outro lado, manifestou-se o Supremo Tribunal Federal – ao acolher o voto da ministra Relatora – no sentido de que, embora nem todo o valor do ICMS destacado nas notas fiscais seja imediatamente recolhido pelo Estado ou Distrito Federal, eventualmente a sua totalidade será transferida à Fazenda Pública; logo deixará de compreender receita auferida pelo contribuinte, razão pela qual a íntegra do referido ICMS não deve ser considerada como faturamento para fins de incidência da contribuição para o PIS e da COFINS (AgInt no AREsp 1543219/RS, Rel. Ministro FRANCISCO FALCÃO, SEGUNDA TURMA, julgado em 12/11/2019, DJe 22/11/2019). Essa é a postura que este Relator sempre defende desde o momento em que surdiu o julgamento do Tema nº 69 (ApReeNec - APELAÇÃO / REEXAME NECESSÁRIO - 5000596-53.2018.4.03.6108, Rel. Desembargador Federal LUIS ANTONIO JOHONSON DI SALVO, julgado em 02/12/2019, Intimação via sistema DATA: 10/12/2019), e foi recentemente confirmada pelo pleno do STF quando da apreciação dos aclaratórios no RE 574.706. A aplicabilidade deve ser observada também para o ISS. O Plenário do Supremo Tribunal Federal também decidiu que a exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS/Cofins é válida somente a partir de 15 de março de 2017, data em que foi fixada a tese de repercussão geral no julgamento do RE nº 574.706. O marco se impõe também ao ISS enquanto medida de adequação à jurisprudência agora consolidada, permitindo o exercício da retratação conferido pelo art. 1.021, § 2º, do CPC/15. A conclusão deriva do fato de que, tal como no ICMS, a orientação jurisprudencial, resultante inclusive do regime de repetitivos (REsp 1.330.737), era no sentido de inclusão do ISS na base de cálculo do PIS/COFINS. Firmada posição diversa no julgamento do RE 574.706 e feita a modulação temporal, há de se observar o marco em situação tributária idêntica. Doravante, reconhecido o direito de compensar os indébitos, a correção do indébito deverá ser feita na forma fixada em sentença, tal como ocorre nos débitos tributários, pela Taxa SELIC e com a incidência de 1% no mês da compensação (STF: RE 582.461-RG, rel. Min. GILMAR MENDES - tema 214 da sistemática da repercussão geral - RE 870.947, rel. Min. LUIZ FUX, j. 20/09/2017), bem como deverá ser observado o marco temporal fixado no RE nº 574.706 – 15.03.2017 -, e os termos do art. 170-A do CTN e do art. 26-A da Lei 11.457/07. Não se pode assegurar à impetrante também a repetição direta a ser feita pela RFB, até porque isso contraria o sistema de precatórios. Não há óbice a que a empresa – seja por opção, seja porque poderá não haver débitos próprios a serem compensados com os créditos que apurar – possa se valer da regra do 100 da CF desde que seja observada a via ordinária (Súmula 271/STF) e o art. 165 do CTN” (grifo nosso). Pelo exposto, dou parcial provimento ao reexame necessário e ao apelo da União Federal, concedendo parcialmente a segurança. Intimem-se. Publique-se. Com o trânsito, dê-se baixa. São Paulo, 8 de março de 2022.

10/03/2022, 00:00

Publicacao/Comunicacao Intimação - sentença SENTENÇA IMPETRANTE: COLUMBIA S/A Advogados do(a) IMPETRANTE: ADALBERTO CALIL - SP36250, LUIS FERNANDO GIACON LESSA ALVERS - SP234573 IMPETRADO: UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL, DELEGADO DA RECEITA FEDERAL EM OSASCO//SP S E N T E N Ç A RELATÓRIO Intimação - MANDADO DE SEGURANÇA CÍVEL (120) Nº 5004586-78.2021.4.03.6130 / 2ª Vara Federal de Osasco Trata-se de mandado de segurança impetrado por TPC LOGÍSTICA SUDESTE S.A. em face de ato do DELEGADO DA RECEITA FEDERAL DO BRASIL EM OSASCO, objetivando provimento jurisdicional no sentido de reconhecer a inexigibilidade do crédito tributário decorrente da inclusão do ISSQN na base de cálculo das contribuições ao PIS e COFINS. Ao final, requer o reconhecimento do direito de compensação/restituição dos valores indevidamente recolhidos, devidamente corrigidos pela taxa SELIC, nos termos da Lei 9.250/95. Juntou documentos. O pedido liminar foi deferido (Id 104924467). A autoridade impetrada prestou informações em Id 105780074. A União requereu seu ingresso no feito (Id 111205018). O Ministério Público Federal, por sua vez, apresentou manifestação informando a desnecessidade de pronunciamento sobre o mérito da lide (Id 111457783). Vieram os autos conclusos para sentença. É o relatório. FUNDAMENTAÇÃO EXCLUSÃO DO ISSQN DA BASE DE CÁLCULO DA CONTRIBUIÇÃO AO PIS E DA COFINS A Seguridade Social será financiada por toda a sociedade, de forma direta e indireta, nos termos da lei, mediante recursos provenientes dos orçamentos da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, e contribuições sociais, conforme disposto no art. 195, “caput”, da Constituição Federal. Especificamente no que importa ao caso em tela, a Seguridade Social será financiada mediante contribuições sociais do empregador, da empresa e da entidade a ela equiparada na forma da lei, incidentes sobre a receita ou faturamento, nos termos expressamente previstos no citado art. 195, inciso I, alínea “b”, da CF, com redação dada pela Emenda Constitucional 20/98. Tais contribuições sociais foram instituídas pelas Leis Complementares 7 e 8/70 (PIS e PASEP) e 70/91 (COFINS). Após muitas alterações legislativas, para o regime de apuração cumulativa, tanto a contribuição para o PIS/PASEP quanto a COFINS são regidas pela Lei 9.718/98; já para o regime de apuração não cumulativa, a primeira é regida pela Lei 10.637/02 e a segunda pela Lei 10.833/03. O fato gerador do PIS e da COFINS fixado pela Lei 9.718/98 é o faturamento das pessoas jurídicas de direito privado, este compreendido como sua receita bruta, com as deduções taxativamente previstas (arts. 2º e 3º, §2º, incisos I a VI). As Leis 10.637/02 e 10.833/03, estabeleceram como fato gerador do PIS e da COFINS o total das receitas auferidas no mês pela pessoa jurídica, independentemente de sua denominação ou classificação contábil (art. 1º de ambas as leis, na redação dada pela Lei 12.973/14). Valores que não constituam faturamento ou receita não podem, portanto, ser inseridos na base de cálculo do PIS e da COFINS. O Supremo Tribunal Federal reconheceu a possibilidade de exclusão do ICMS da base de cálculo da contribuição ao PIS e a COFINS no julgamento do RE 240.785/MG(Rel. Min. Marco Aurélio, 08.10.2014, Informativo 762, de 6 a 11 de outubro de 2014) em decisão vinculante apenas para as partes do caso concreto. Transcrevo abaixo a ementa do acórdão: TRIBUTO – BASE DE INCIDÊNCIA – CUMULAÇÃO – IMPROPRIEDADE. Não bastasse a ordem natural das coisas, o arcabouço jurídico constitucional inviabiliza a tomada de valor alusivo a certo tributo como base de incidência de outro. COFINS – BASE DE INCIDÊNCIA – FATURAMENTO – ICMS. O que relativo a título de Imposto sobre a Circulação de Mercadorias e a Prestação de Serviços não compõe a base de incidência da Cofins, porque estranho ao conceito de faturamento. (RE 240785, Relator(a): Min. MARCO AURÉLIO, Tribunal Pleno, julgado em 08/10/2014, DJe-246 DIVULG 15-12-2014 PUBLIC 16-12-2014 EMENT VOL-02762-01 PP-00001) Tal entendimento foi consolidado no julgamento do Recurso Extraordinário (RE) 574.706, com repercussão geral reconhecida, em que foi fixada a seguinte tese: "O ICMS não compõe a base de cálculo para a incidência do PIS e da COFINS" (Tema 69) – já com trânsito em julgado. Entendeu a Corte Suprema, que a inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS viola o art. 195, I, “b” da Constituição Federal, porquanto os valores a ele referentes não se incorporam ao patrimônio do contribuinte, e, portanto, não configuram faturamento ou receita, não podendo integrar a base de cálculo daquelas contribuições. No presente caso, a impetrante argumenta pela impossibilidade de se incluir o valor pago a título de ISSQN nas bases de cálculo do PIS e da COFINS, alegando ser aplicável o mesmo raciocínio adotado pelo STF no julgamento do RE 574706/PR. Neste cenário, a base de cálculo da contribuição ao PIS e da COFINS consiste na receita bruta ou no faturamento. O entendimento do STF deve ser aplicado aos tributos indiretos, em que o encargo financeiro é transmitido diretamente na operação ao contribuinte de fato. Desta forma, tais tributos não devem ser vistos como receita, uma vez que apenas transitam pela contabilidade do contribuinte de direito para serem repassados ao ente arrecadador do tributo. Nesse caso, o tributo é um plus que se agrega ao preço do produto. Trata-se da hipótese do ISSQN em que há um repasse direto do ônus financeiro do tributo pelo prestador de serviço ao tomador, que apenas transita pela empresa para ao final ser recolhido ao município. A respeito do tema, cito precedente do E. Tribunal Regional Federal da 3a Região, que adoto como fundamentação: “(...) AGRAVO INTERNO. TRIBUTÁRIO. A NÃO INCIDÊNCIA DO ISS NA COMPOSIÇÃO DA BASE DE CÁLCULO DO PIS/COFINS DECORRE DO QUANTO DECIDIDO PELO STF NO TEMA 69 (RE Nº 574.706/PR). AGRAVO INTERNO IMPROVIDO. A não incidência do ISS na composição da base de cálculo do PIS/COFINS decorre do quanto decidido pelo STF no Tema 69 (RE nº 574.706/PR), matéria que não comporta discussão independentemente do ajuizamento de embargos de declaração ou de pedido de modulação, já que esses eventos não se constituem em óbice à aplicação imediata da tese (ARE 1202776 AgR, Relator(a): Min. CELSO DE MELLO, Segunda Turma, julgado em 11/10/2019, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-241 DIVULG 04-11-2019 PUBLIC 05-11-2019. Nesta Corte Regional: 6ª Turma, ApCiv - APELAÇÃO CÍVEL - 5001060-23.2017.4.03.6105, Rel. Desembargador Federal CONSUELO YATSUDA MOROMIZATO YOSHIDA, julgado em 16/12/2019, e - DJF3 Judicial 1 DATA: 26/12/2019 3ª Turma, ApCiv - APELAÇÃO CÍVEL - 5000328-22.2017.4.03.6144, Rel. Desembargador Federal CECILIA MARIA PIEDRA MARCONDES, julgado em 05/12/2019, e - DJF3 Judicial 1 DATA: 09/12/2019 - 6ª Turma, ApReeNec - APELAÇÃO / REEXAME NECESSÁRIO - 5018591-06.2018.4.03.6100, Rel. Desembargador Federal FABIO PRIETO DE SOUZA, julgado em 16/12/2019, e - DJF3 Judicial 1 DATA: 23/12/2019). Quanto a matéria de fundo, é pacífica a jurisprudência desta Corte Regional no sentido de que o quanto decidido como Tema 69 se aplica ao ISS, porque a lide é rigorosamente a mesma: gira em torno da possibilidade ou não de a base de cálculo de tributo representada sobre a receita e o faturamento, ser composta também por numerário que não integrará o patrimônio do contribuinte; "in caso", o ISSQN será repassado ao município. (...)” (Ap 5022639-08.2018.4.03.6100, 6ª Turma, Rel. Des. Fed. Johonsom di Salvo, DJe 28.4.2020) Por fim, destaco que o ISS a ser excluído da base de cálculo das contribuições é aquele destacado nas notas fiscais e não o efetivamente recolhido ao município, eis que a ausência de repasse aos cofres não altera a natureza jurídica da rubrica (tornando-a parte integrante do faturamento). Ademais, ressalto que o referido entendimento leva em conta conceitos constitucionais e legais da base de cálculo das contribuições, não podendo haver indevido alargamento com base em entendimento da administração. COMPENSAÇÃO/RESTITUIÇÃO Como consequência, reconhecido o recolhimento indevido de tributo, cabe a repetição do indébito ou a compensação do montante pago, nos termos do artigo 74 da Lei 9.430/96 e nos termos e condições estabelecidos pela Secretaria da Receita Federal do Brasil. A compensação somente poderá ser realizada após o trânsito em julgado, por força do art. 170-A, do Código Tributário Nacional, na redação da Lei Complementar 104/2001, conforme pacífica jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, estabelecida no regime do art. 543-C do CPC e da Resolução STJ 08/08. Deve ser observado o prazo prescricional para o exercício da pretensão de repetição do indébito de cinco anos (artigo 168, inciso I, do CTN), de acordo com a LC 118/2005, contado da data da impetração deste mandado de segurança. Sobre os valores a serem restituídos incide exclusivamente os juros equivalentes à taxa referencial do Sistema Especial de Liquidação e de Custódia – SELIC, a partir da data do recolhimento indevido, por força do artigo 39, §4º, da Lei 9.250/95. Entendo descabida a declaração de inaplicabilidade do art. 166 do CTN à espécie, na medida em que a contribuição ao PIS e a COFINS não são tributos indiretos, logo, não comportam, “por sua natureza, transferência do respectivo encargo financeiro” a terceiro. Devem ser observadas as regras legais e administrativas pertinentes, vigentes ao tempo do encontro de contas. DISPOSITIVO Diante do exposto, resolvo o mérito, nos termos do artigo 487, inciso I, do Código de Processo Civil, e ratifico a medida liminar deferida, CONCEDENDO A SEGURANÇA pretendida para o fim de: a) reconhecer o direito da impetrante de excluir o valor do ISSQN (destacado nas notas fiscais) da base de cálculo do PIS e da COFINS, devendo a autoridade impetrada abster-se de praticar atos de cobrança ou imposição de penalidades e restrições a esse respeito, afastando-se, ademais, as normas administrativas em sentido contrário; b) declarar a existência do direito à compensação/restituição, nos termos acima definidos. Custas ex lege. Incabível a condenação ao pagamento de honorários advocatícios, nos termos do artigo 25 da Lei 12.016/2009. Defiro o ingresso da União no feito, consoante interesse manifestado, devendo ser intimada de todos os atos decisórios. Oportunamente, providencie a Secretaria a retificação do polo ativo, a fim de constar o correto nome empresarial da Impetrante, conforme dados cadastrados na Receita Federal. Sentença sujeita ao duplo grau de jurisdição, de acordo com o art. 14, §1º, da Lei 12.016/2009. Decorrido o prazo para recursos, remetam-se os autos ao Tribunal Regional Federal da Terceira Região. Publique-se. Registre-se. Intimem-se. Oficie-se à autoridade impetrada. Osasco, data constante no sistema PJe. RAFAEL MINERVINO BISPO Juiz Federal Substituto

07/10/2021, 00:00

Publicacao/Comunicacao Intimação - decisão DECISÃO IMPETRANTE: COLUMBIA S/A Advogados do(a) IMPETRANTE: ADALBERTO CALIL - SP36250, LUIS FERNANDO GIACON LESSA ALVERS - SP234573 IMPETRADO: UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL, DELEGADO DA RECEITA FEDERAL EM OSASCO//SP D E C I S Ã O Intimação - MANDADO DE SEGURANÇA CÍVEL (120) Nº 5004586-78.2021.4.03.6130 / 2ª Vara Federal de Osasco Vistos. Trata-se de mandado de segurança, com pedido de liminar, em que se objetiva determinação judicial para suspender a exigibilidade do crédito tributário. Alega, em suma, que os valores de ISS não estão compreendidos no conceito de faturamento ou receita bruta para fins de incidência do PIS e da COFINS. Sustenta, assim, a inconstitucionalidade e ilegalidade da exigência, porquanto os impostos mencionados não estariam inseridos no conceito legal de faturamento ou receita bruta. É o breve relato. Passo a decidir. O mandado de segurança é o instrumento legal colocado à disposição da pessoa física ou jurídica para proteger violação ou justo receio de sofrê-la ao seu direito líquido e certo, não amparado por habeas corpus ou habeas data, quando a ilegalidade ou o abuso de poder for praticado por parte de autoridade, seja de que categoria for e sejam quais forem as funções que exerça, ex vi do disposto no artigo 5º, inciso LXIX, da Constituição Federal, c/c o artigo 1º da Lei nº 12.016/09, sujeitando-se a concessão liminar da segurança ao exame da relevância dos fundamentos do pedido e a possibilidade de ineficácia da medida, caso concedida somente ao final, ex vi do artigo 7º, III, da Lei nº 12.016/09. O enfrentamento do pedido liminar é exercido em juízo de cognição sumária, pautado na verificação da aparência do direito e possibilidade de ineficácia da medida, caso seja ela concedida ao final, a revelarem o fumus boni iuris e o periculum in mora. A Seguridade Social será financiada por toda a sociedade, de forma direta e indireta, nos termos da lei, mediante recursos provenientes dos orçamentos da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, e contribuições sociais, conforme disposto no art. 195, “caput”, da Constituição Federal. Especificamente no que importa ao caso em tela, a Seguridade Social será financiada mediante contribuições sociais do empregador, da empresa e da entidade a ela equiparada na forma da lei, incidentes sobre a receita ou faturamento, nos termos expressamente previstos no citado art. 195, inciso I, alínea “b”, da CF, com redação dada pela Emenda Constitucional 20/98. Tais contribuições sociais foram instituídas pelas Leis Complementares 7 e 8/70 (PIS e PASEP) e 70/91 (COFINS). Após muitas alterações legislativas, para o regime de apuração cumulativa, tanto a contribuição para o PIS/PASEP quanto a COFINS são regidas pela Lei 9.718/98; já para o regime de apuração não cumulativa, a primeira é regida pela Lei 10.637/02 e a segunda pela Lei 10.833/03. O fato gerador do PIS e da COFINS fixado pela Lei 9.718/98 é o faturamento das pessoas jurídicas de direito privado, este compreendido como sua receita bruta, com as deduções taxativamente previstas (arts. 2º e 3º, §2º, incisos I a VI). As Leis 10.637/02 e 10.833/03, estabeleceram como fato gerador do PIS e da COFINS o total das receitas auferidas no mês pela pessoa jurídica, independentemente de sua denominação ou classificação contábil (art. 1º de ambas as leis, na redação dada pela Lei 12.973/14). Valores que não constituam faturamento ou receita não podem, portanto, ser inseridos na base de cálculo do PIS e da COFINS. O Supremo Tribunal Federal reconheceu a possibilidade de exclusão do ICMS da base de cálculo da contribuição ao PIS e a COFINS no julgamento do RE 240.785/MG(Rel. Min. Marco Aurélio, 08.10.2014, Informativo 762, de 6 a 11 de outubro de 2014) em decisão vinculante apenas para as partes do caso concreto. Transcrevo abaixo a ementa do acórdão: TRIBUTO – BASE DE INCIDÊNCIA – CUMULAÇÃO – IMPROPRIEDADE. Não bastasse a ordem natural das coisas, o arcabouço jurídico constitucional inviabiliza a tomada de valor alusivo a certo tributo como base de incidência de outro. COFINS – BASE DE INCIDÊNCIA – FATURAMENTO – ICMS. O que relativo a título de Imposto sobre a Circulação de Mercadorias e a Prestação de Serviços não compõe a base de incidência da Cofins, porque estranho ao conceito de faturamento. (RE 240785, Relator(a): Min. MARCO AURÉLIO, Tribunal Pleno, julgado em 08/10/2014, DJe-246 DIVULG 15-12-2014 PUBLIC 16-12-2014 EMENT VOL-02762-01 PP-00001) Tal entendimento foi consolidado no julgamento do Recurso Extraordinário (RE) 574.706, com repercussão geral reconhecida, em que foi fixada a seguinte tese: "O ICMS não compõe a base de cálculo para a incidência do PIS e da COFINS" (Tema 69). Entendeu a Corte Suprema que a inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS viola o art. 195, I, “b” da Constituição Federal, porquanto os valores a ele referentes não se incorporam ao patrimônio do contribuinte, e, portanto, não configuram faturamento ou receita, não podendo integrar a base de cálculo daquelas contribuições. No presente caso, a impetrante argumenta pela impossibilidade de se incluir o valor pago a título de ISSQN nas bases de cálculo do PIS e da COFINS, alegando ser aplicável o mesmo raciocínio adotado pelo STF no julgamento do RE 574706/PR. Neste cenário, a base de cálculo da contribuição ao PIS e da COFINS consiste na receita bruta ou no faturamento. O entendimento do STF deve ser aplicado aos tributos indiretos, em que o encargo financeiro é transmitido diretamente na operação ao contribuinte de fato. Desta forma, tais tributos não devem ser vistos como receita, uma vez que apenas transitam pela contabilidade do contribuinte de direito para serem repassados ao ente arrecadador do tributo. Nesse caso, o tributo é um plus que se agrega ao preço do produto. Trata-se da hipótese do ISSQN em que há um repasse direto do ônus financeiro do tributo pelo prestador de serviço ao tomador, que apenas transita pela empresa para ao final ser recolhido ao município. Destaco que não há necessidade de sobrestamento do feito em razão de pendência no julgamento de julgamento paradigma pelo E. STF. A respeito do tema, cito precedente do E. Tribunal Regional Federal da 3a Região, que adoto como fundamentação: “(...) AGRAVO INTERNO. TRIBUTÁRIO. A NÃO INCIDÊNCIA DO ISS NA COMPOSIÇÃO DA BASE DE CÁLCULO DO PIS/COFINS DECORRE DO QUANTO DECIDIDO PELO STF NO TEMA 69 (RE Nº 574.706/PR). AGRAVO INTERNO IMPROVIDO. A não incidência do ISS na composição da base de cálculo do PIS/COFINS decorre do quanto decidido pelo STF no Tema 69 (RE nº 574.706/PR), matéria que não comporta discussão independentemente do ajuizamento de embargos de declaração ou de pedido de modulação, já que esses eventos não se constituem em óbice à aplicação imediata da tese (ARE 1202776 AgR, Relator(a): Min. CELSO DE MELLO, Segunda Turma, julgado em 11/10/2019, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-241 DIVULG 04-11-2019 PUBLIC 05-11-2019. Nesta Corte Regional: 6ª Turma, ApCiv - APELAÇÃO CÍVEL - 5001060-23.2017.4.03.6105, Rel. Desembargador Federal CONSUELO YATSUDA MOROMIZATO YOSHIDA, julgado em 16/12/2019, e - DJF3 Judicial 1 DATA: 26/12/2019 3ª Turma, ApCiv - APELAÇÃO CÍVEL - 5000328-22.2017.4.03.6144, Rel. Desembargador Federal CECILIA MARIA PIEDRA MARCONDES, julgado em 05/12/2019, e - DJF3 Judicial 1 DATA: 09/12/2019 - 6ª Turma, ApReeNec - APELAÇÃO / REEXAME NECESSÁRIO - 5018591-06.2018.4.03.6100, Rel. Desembargador Federal FABIO PRIETO DE SOUZA, julgado em 16/12/2019, e - DJF3 Judicial 1 DATA: 23/12/2019). Quanto a matéria de fundo, é pacífica a jurisprudência desta Corte Regional no sentido de que o quanto decidido como Tema 69 se aplica ao ISS, porque a lide é rigorosamente a mesma: gira em torno da possibilidade ou não de a base de cálculo de tributo representada sobre a receita e o faturamento, ser composta também por numerário que não integrará o patrimônio do contribuinte; "in caso", o ISSQN será repassado ao município. (...)” (Ap 5022639-08.2018.4.03.6100, 6ª Turma, Rel. Des. Fed. Johonsom di Salvo, DJe 28.4.2020) Por fim, destaco que o ISS a ser excluído da base de cálculo das contribuições é aquele destacado nas notas fiscais e não o efetivamente recolhido ao município, eis que a ausência de repasse aos cofres não altera a natureza jurídica da rubrica (tornando-a parte integrante do faturamento). Ademais, ressalto que o referido entendimento leva em conta conceitos constitucionais e legais da base de cálculo das contribuições, não podendo haver indevido alargamento com base em entendimento da administração. Portanto, presente a probabilidade do direito alegado. Vislumbro "periculum in mora" para a concessão do pedido liminar, uma vez que o contribuinte poderá ter efeitos patrimoniais desfavoráveis importantes e ter outros efeitos como a negativa de CND, inscrição em cadastro de devedores, entre outros. Isto posto, DEFIRO o pedido de liminar para determinar que a autoridade impetrada se abstenha de cobrar o PIS e a COFINS com a inclusão do ISS (destacado nas notas fiscais) em sua base de cálculo a partir da intimação desta decisão e suspendo a exigibilidade dos créditos tributários correspondentes.. Notifique-se a Autoridade apontada como coatora para prestar informações, no prazo legal. Intime-se o representante judicial da pessoa jurídica interessada, nos termos do art. 7º, inciso II, da Lei nº 12.016/09. Por fim, remetam-se os autos ao Ministério Público Federal para parecer e, em seguida, voltem os autos conclusos para sentença. Intimem-se e oficie-se. Osasco, data incluída pelo sistema Pje. RAFAEL MINERVINO BISPO Juiz Federal Substituto

15/09/2021, 00:00

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Por decisão judicial

Publicação

Disponibilização no Diário da Justiça Eletrônico

Expedida/certificada (Decisão)

Recurso Extraordinário com repercussão geral (Sentença)

Conclusão (para admissibilidade recursal)

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Expedida/certificada

Remessa (outros motivos)

Petição (Recurso especial)

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