Publicacao/Comunicacao
Intimação - Sentença
SENTENÇA
AUTOR: VILMAR RODRIGUES ALVES Advogados do(a)
AUTOR: AMANDA ANASTACIO DE SOUZA - SP384342, MARCIA REGINA SAKAMOTO - SP412082, SANDRA MARIA LACERDA RODRIGUES - SP163670
REU: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS S E N T E N Ç A
PROCEDIMENTO COMUM CÍVEL (7) Nº 5012516-85.2021.4.03.6183 / 4ª Vara Previdenciária Federal de São Paulo
Vistos. VILMAR RODRIGUES ALVES, qualificado nos autos, propõe Ação Previdenciária, pelo procedimento comum, em face do Instituto Nacional do Seguro Social, com pedido de tutela antecipada, pretendendo o reconhecimento de períodos de labor como exercidos em atividade especial e a condenação do réu à concessão do benefício de aposentadoria por tempo de contribuição na data do requerimento administrativo – 02.07.2021 ou com a reafirmação da DER, bem como ao pagamento das prestações vencidas e vincendas, acrescidas de juros e correção monetária. A parte autora ainda requereu a condenação do réu ao pagamento de indenização por danos morais no valor de R$ 37.370,55 (trinta e sete mil, trezentos e setenta reais e cinquenta centavos). Com a inicial vieram documentos. Decisão de ID 150151003 concedendo o benefício da justiça gratuita, indeferindo o pedido de tutela antecipada e determinando a citação do INSS. Contestação de ID 235733185 e extratos, na qual suscitada a preliminar da incompetência absoluta desse Juízo diante do valor dado a causa, conforme indicado pelo autor, além da ocorrência da prescrição quinquenal e, ao mérito, trazidas alegações atreladas às exigências regulamentares da atividade especial. Nos termos da decisão de ID 240919489, petição da parte autora de ID 242634925 na qual formulada pretensão de produção de provas testemunhal e pericial técnica. Réplica de ID 242636749. Pela decisão de ID 244991809 afastada a preliminar de incompetência jurisdicional deste Juízo arguida pelo réu, bem como indeferida a realização das provas pretendidas pela parte autora, sendo determinada a conclusão dos autos para sentença. Petição da parte autora de ID 245448643 postulando a reconsideração da decisão para deferimento da realização da prova pericial técnica. Decisão de ID 259343525 mantendo os termos da decisão de ID 244991809 quanto a produção da prova requerida pelo autor e determinando a conclusão dos autos para sentença. É o relatório. Decido. Julga-se antecipadamente a lide. É certo que, em matéria Previdenciária não há que se falar em prescrição do fundo de direito. Mas, via de regra, há incidência da prescrição às parcelas vencidas, haja vista que a exigibilidade das parcelas consideradas como devidas e não pagas resta condicionada ao lapso quinquenal. Na hipótese, não decorrido lapso superior a cinco anos entre a data da propositura da ação e o indeferimento administrativo do benefício. Define-se atividade especial aquela desempenhada sob determinadas condições peculiares – insalubridade, periculosidade ou penosidade - que, de alguma forma, causem prejuízos à saúde ou integridade física do indivíduo. Em virtude das várias modificações legislativas, algumas considerações devem ser feitas acerca do posicionamento deste Juízo. Num primeiro momento, tem-se que “direito à contagem de tempo de serviço” é diverso do “direito à aposentadoria”. Na esfera previdenciária, ‘direito adquirido’ à fruição de um benefício somente existirá quando implementados todos os requisitos e condições fáticas/legais. Até porque não existe direito adquirido à manutenção de um regime jurídico específico. Contudo, a contagem de tempo de serviço deve ser regida pela legislação vigente à época da prestação do serviço. Nos termos da Lei 9032/95, não há mais que se falar em conversão de tempo de serviço comum em especial. E, atualmente, também não é permissível o inverso – conversão do tempo especial em comum, se adotados os critérios da Lei 9.711/98. E, até 28/05/98, por força das normas contidas na MP 1663-10, convalidada pela Lei 9711/98, vigoraria regra de transição, através da qual se permite a contagem do período diferenciado com a conversão, mas, repisa-se, observado dito período de transição a conversão do tempo de atividade especial em comum passa a ser cogitada quando implementadas as condições à aposentadoria por tempo de contribuição. Não obstante, reconheço a possibilidade de conversão, sem dita limitação temporal, pautando-se no artigo 15, da EC 20/98, com a adoção dos critérios previstos nos artigo 57 e 58, da Lei 8.213/91, até que haja edição de lei complementar. Até a Lei 9032/95, as atividades especiais eram aquelas insertas nos Anexos I e II, do Decreto 83.080/79, e Anexo III, do Decreto 53.814/64. A partir da vigência do citado ato normativo, faz necessária a prova de exposição efetiva do segurado aos agentes nocivos à saúde ou à integridade física, consubstanciada na apresentação de laudo pericial. Em outros termos, antes da Lei 9032/95, a prova do exercício de atividade especial era feita somente através do SB40 (atual DSS 8030), exceto em relação ao ruído, para o qual sempre foi imprescindível a realização/existência de laudo pericial. Após, DSS8030 e laudo técnico, além do enquadramento das atividades, ainda que de forma analógica, nos mencionados Decretos. A partir de 03/97, exigível o DSS8030 ou Perfil Profissiográfico Profissional - PPP, laudo técnico e enquadramento das atividades no Anexo IV, do Decreto 2172, de 05/03/97. Ressalta-se que, segundo entendo, o preceito contido na Lei 9032/95 não necessitava de norma regulamentadora (só existente a partir do Decreto 2172/97) para produzir eficácia. Tem-se que, o fornecimento pela empresa e o uso de equipamentos de proteção individual, neutralizadores ou eliminadores da presença do agente nocivo, bem como as condições ambientais, descaracterizam a atividade como especial. E, especificamente em relação ao agente nocivo ‘ruído’, agora, passa essa Magistrada a adotar também os critérios do Decreto 4882/2003. Assim, até a vigência do Decreto 2172/97, o limite é de 80 dB, dada a coexistência dos Decretos 83.080/79 e 53.814/64, incidente a norma mais benéfica ao segurado. Após, e até 18.11.2003, o limite tolerável é de 90 dB, e a partir de então, passa ser de 85 dB. Some-se ainda a premissa de que, o fato do trabalhador pertencer a determinada categoria profissional ou, até mesmo, de a atividade exercida gerar, na esfera trabalhista, o percebimento de determinado adicional, não conduz ao entendimento ou constitui-se em pressuposto para que tal atividade, obrigatoriamente, seja tida como especial para fins previdenciários. Sob outro prisma, consigna-se que, pelas normas constitucionais inseridas no Texto quando da EC 20/98, a concessão de aposentadoria por tempo de contribuição está condicionada ao preenchimento simultâneo dos requisitos - tempo de contribuição e idade; desde a Emenda Constitucional n.º 20/98, àqueles que ingressarem no RGPS após 15.12.98, não existe a aposentadoria proporcional. Contudo e, partindo-se da premissa de que "o benefício deve ser regido pela lei vigente ao tempo do preenchimento dos requisitos legais" (T.R.F. 3ª Reg., 5ª Turma, Ap. Cível n.º 94.03.050763-2, de 23.07.97, Rel. Des. Fed. RamzaTartuce), aos segurados que, antes da promulgação da E.C. 20/98 (15.12.1998), já possuíam os requisitos da Lei 8.213/91, aplicável a regra inserta no artigo 53, quais sejam, se MULHER – 25 anos de serviço, situação em que será devida uma renda mensal de 70% do salário-de-contribuição, mais 6% deste para cada ano novo trabalhado até no máximo 100% do salário de benefício; se HOMEM – 30 anos de serviço, situação em que será devida uma renda mensal de 70% do salário-de-contribuição, mais 6% deste para cada ano novo trabalhado até no máximo 100% do salário de benefício. Ainda, necessário que o(a) requerente faça prova da carência exigida para concessão do benefício. A esse respeito, o artigo 142, da Lei 8.213/91, com redação dada pela Lei 9.032/95. Já para aqueles que ainda não tinham implementados os requisitos da aposentadoria proporcional à época da reforma, a E.C. n.º 20/98 estabelece o que se chama de "regras de transição", quase sejam: a) contar com cinquenta e três anos de idade, se homem, e quarenta e oito anos de idade, se mulher; b) contar tempo de contribuição igual, no mínimo, à soma de trinta e cinco anos, se homem, e trinta anos se mulher; c) um período adicional de contribuição equivalente a vinte por cento do tempo que, na data da publicação desta Emenda, faltaria para atingir o limite de tempo constante da alínea anterior. E para a aposentadoria proporcional: a)contar com cinquenta e três anos de idade, se homem, e quarenta e oito anos de idade, se mulher; b)contar com tempo de contribuição igual, no mínimo, a 30 anos, se homem, e 25 anos, se mulher; e c)um período adicional de contribuição equivalente a 40% do tempo que, na data da publicação da E.C. n.º 20/98 faltaria para atingir o limite de tempo constante na alínea anterior. Verifica-se, ainda, que, com o advento da MP 676/2015, convertida na Lei nº 13.183, de 04 de novembro de 2015, agregada uma nova regra para a aposentadoria por tempo de contribuição, conhecida como “fator 85/95”, dispondo nova redação do artigo 29-C da Lei 8.213/91. Assim, caso o segurado opte pela obtenção do benefício sob tal norma, e ainda, preencher os respectivos requisitos, poderá desobrigar da incidência do fator previdenciário no cálculo de sua aposentadoria: “Art. 29-C. O segurado que preencher o requisito para a aposentadoria por tempo de contribuição poderá optar pela não incidência do fator previdenciário no cálculo de sua aposentadoria, quando o total resultante da soma de sua idade e de seu tempo de contribuição, incluídas as frações, na data de requerimento da aposentadoria, for: I - igual ou superior a noventa e cinco pontos, se homem, observando o tempo mínimo de contribuição de trinta e cinco anos; ou II - igual ou superior a oitenta e cinco pontos, se mulher, observado o tempo mínimo de contribuição de trinta anos. Com a vigência da EC nº 103/2019, foi acrescentado, ao texto constitucional, o requisito da idade mínima de 65 (sessenta e cinco) anos de idade, se homem, e 62 (sessenta e dois) anos de idade, se mulher, observado tempo mínimo de contribuição. Não obstante, ao segurado ao segurado filiado ao Regime Geral de Previdência Social até a data de entrada em vigor da EC nº 103/2019, e que na referida data contar com mais de 28 (vinte e oito) anos de contribuição, se mulher, e 33 (trinta e três) anos de contribuição, se homem, fica assegurado o direito à aposentadoria quando preencher, cumulativamente, os seguintes requisitos: I - 30 (trinta) anos de contribuição, se mulher, e 35 (trinta e cinco) anos de contribuição, se homem; e II - cumprimento de período adicional correspondente a 50% (cinquenta por cento) do tempo que, na data de entrada em vigor desta Emenda Constitucional, faltaria para atingir 30 (trinta) anos de contribuição, se mulher, e 35 (trinta e cinco) anos de contribuição, se homem. Deve ser observado, por fim, que a EC nº 109/2019 incorporou ao texto constitucional, com algumas modificações, as regras criadas pela MP 676/2015, convertida na Lei nº 13.183, de 04 de novembro de 2015. No que se refere à aposentadoria especial, deve ser observado que, a partir da vigência da EC nº 103/2019, o texto constitucional passou a prever requisito etário para concessão do benefício: Art. 19. (...) § 1º Até que lei complementar disponha sobre a redução de idade mínima ou tempo de contribuição prevista nos §§ 1º e 8º do art. 201 da Constituição Federal, será concedida aposentadoria: I - aos segurados que comprovem o exercício de atividades com efetiva exposição a agentes químicos, físicos e biológicos prejudiciais à saúde, ou associação desses agentes, vedada a caracterização por categoria profissional ou ocupação, durante, no mínimo, 15 (quinze), 20 (vinte) ou 25 (vinte e cinco) anos, nos termos do disposto nos arts. 57 e 58 da Lei nº 8.213, de 24 de julho de 1991, quando cumpridos: a) 55 (cinquenta e cinco) anos de idade, quando se tratar de atividade especial de 15 (quinze) anos de contribuição; b) 58 (cinquenta e oito) anos de idade, quando se tratar de atividade especial de 20 (vinte) anos de contribuição; ou c) 60 (sessenta) anos de idade, quando se tratar de atividade especial de 25 (vinte e cinco) anos de contribuição; Além disso, o art. 25, §2º, da EC nº 103/2019, proíbe a conversão de período especial em comum, desde que exercido a partir de sua vigência, nos seguintes termos: “Será reconhecida a conversão de tempo especial em comum, na forma prevista na Lei nº 8.213, de 24 de julho de 1991, ao segurado do Regime Geral de Previdência Social que comprovar tempo de efetivo exercício de atividade sujeita a condições especiais que efetivamente prejudiquem a saúde, cumprido até a data de entrada em vigor desta Emenda Constitucional, vedada a conversão para o tempo cumprido após esta data”. De acordo com o documentado nos autos, em 02.07.2021 o autor formulou pedido administrativo de concessão de aposentadoria por tempo de contribuição – NB 42/200.926.790-1, época em que, pelas regras gerais, não preenchia o requisito da ‘idade mínima’. Conforme simulação administrativa de contagem de tempo de contribuição, computados 32 anos, 02 meses e 15 dias (pgs. 66/68 – ID 130862377), restando indeferido o benefício (pgs. 82/85 – ID 130862377). Nos termos do pedido inicial, o autor postula o reconhecimento dos períodos de 29.04.1995 a 17.05.2005, de 01.07.2005 a 31.07.2010, de 01.12.2011 a 31.12.2014 e de 01.01.2015 a 13.11.2019, todos junto à empresa “VIAÇÃO SANTA BRIGIDA LTDA”, como exercidos em atividades especiais. À consideração de um período laboral como especial, seja pelo enquadramento da atividade exercida, seja pela inserção a agentes nocivos químicos, físicos e/ou biológicos, sempre fora imprescindível documentação pertinente – DSS 8030 e laudo pericial e/ou Perfil Profissiográfico Previdenciário - todos, correlatos ao próprio interessado e sua empregadora, preferencialmente, contemporâneos ao exercício das atividades ou, ainda se extemporâneos, contendo determinadas peculiaridades/informações - elaborado por profissional técnico competente, com referências acerca das datas de medições no endereço e local de trabalho do interessado, da mantença ou não das mesmas condições ambientais, além da existência ou não de EPI’s. A presunção do reconhecimento da função de ‘cobrador’ e ‘motorista’ como em atividade especial tem respaldo pelo Código 2.4.4, do Decreto 53.831/64 até 28.04.1995. A partir de então, quando vigente as normas contidas na Lei 9.032/95, necessário a existência de laudo pericial, fornecido pela própria empregadora, com dados técnicos, avaliações, etc. Após 05.03.1997, quando em vigor as normas do Decreto 2.172/97, pressuposto essencial à consideração da atividade como especial, a partir de então, seria o fático enquadramento em dito Ato Normativo, mediante a exposição aos agentes nocivos nele especificados. Aos períodos e empregadora em questão, constam os PPP’s emitidos em 21.06.2021, nos quais informado o exercício dos cargos de ‘cobrador’ e, posteriormente, de ‘motorista’. Num primeiro momento, de fato haveria a possibilidade de enquadramento pela atividade até 05.03.1997, conforme Anexo 2.4.4., do Decreto 53.831/64; todavia, diante da ausência de laudo técnico, imprescindível a partir de 29.04.1995, nos termos da Lei 9032/95 e, tendo em vista a existência de registros ambientais somente após 01.12.2003, não há respaldo ao reconhecimento da atividade especial pela categoria profissional. Após 06.03.1997, com o advento do Decreto 2.172/97, não há mais viabilidade do enquadramento pela atividade, sendo necessária a devida exposição aos agentes nocivos. Nesse sentido, os documentos assinalam a exposição ao ‘ruído’ com níveis sempre dentro do limite de tolerância, além do ‘calor’, para qual observo que somente é considerado fator de risco quando excedidos os limites do Quadro nº 1, do Anexo III, da NR-15, ato normativo que leva em consideração não apenas a temperatura, mas também a natureza da atividade. Nesse sentido, não há informação de que o calor indicado nos documentos ultrapasse os limites de tolerância da NR-15. Ainda, após 01.10.2015 indicado o agente nocivo ‘vibração’, de fato previsto no Anexo IV do Decreto 2.172/97, contudo, considera-se a nocividade apenas em ‘trabalhos com perfuratrizes e marteletes pneumáticos’. Por fim, como outro elemento de prova, trazido determinando laudo técnico afeto a pessoa estranha ao feito em determinada ação judicial, no qual apontado o alegado agente nocivo ‘vibração’, para qual, razões de sua rejeição, aqui já explanadas. Destarte, em face de todo o exposto, não há resguardo à pretensão do autor do reconhecimento dos períodos controversos em atividade especial, não auferindo direito à concessão da aposentadoria por tempo de contribuição na DER 02.07.2021. Quanto ao pedido alternativo de reafirmação da DER, levando-se em conta o tempo contributivo apurado no requerimento administrativo – NB 42/200.926.790-1, lógico considerar que, mesmo que reafirmada a DER para a presente data, não haveria tempo de contribuição suficiente à concessão da aposentadoria por tempo de contribuição, sobretudo com as regras de transição previstas pela EC 103/2019. No mais, não obstante a situação do presente julgado, somente a registrar, não haveria de prosperar o pedido de indenização por danos morais. Com efeito, o dano moral se configura sempre que alguém, injustamente, com dolo, causa lesão a interesse não patrimonial relevante, o que, a meu ver, não ocorreu no presente caso. O indeferimento administrativo de benefício previdenciário, por si só, não caracteriza abuso de direito por parte do INSS. No caso em tela, o benefício foi indeferido em razão dos fundamentos administrativos por parte da Autarquia Previdenciária, não se vislumbrando má-fé ou ilegalidade flagrante a ensejar sua condenação em danos morais. Posto isto, a teor da fundamentação supra, julgo IMPROCEDENTES as pretensões iniciais, atinentes ao reconhecimento dos períodos de 29.04.1995 a 17.05.2005, de 01.07.2005 a 31.07.2010, de 01.12.2011 a 31.12.2014 e de 01.01.2015 a 13.11.2019 (“VIAÇÃO SANTA BRIGIDA LTDA”), como se exercidos em atividade especial e a concessão do benefício de aposentadoria por tempo de contribuição na DER 02.07.2021 ou com a reafirmação da DER, pleitos afetos ao NB 42/200.926.790-1. Condeno o autor ao pagamento da verba honorária, arbitrada em 10% (dez por cento) sobre o valor da causa, por ora, não exigida em razão da concessão do benefício da justiça gratuita. Isenção de custas na forma da lei. Decorrido o prazo legal, remetam-se os autos ao arquivo definitivo. P.R.I. São Paulo, 10 de fevereiro de 2023.