Publicacao/Comunicacao
Intimação - Sentença
SENTENÇA
AUTOR: OTACILIO CAMILO DE SOUZA Advogados do(a)
AUTOR: HELOISA COSTA DE OLIVEIRA - SP430043, KATIUSSA OLIVEIRA LIMA - SP298605
REU: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS S E N T E N Ç A
PROCEDIMENTO COMUM CÍVEL (7) Nº 5013419-23.2021.4.03.6183 / 4ª Vara Previdenciária Federal de São Paulo
Vistos. OTACILIO CAMILO DE SOUZA, qualificado nos autos, propõe “Ação Previdenciária”, pelo procedimento comum, em face do Instituto Nacional de Seguro Social, pretendendo o reconhecimento dos períodos de labor como exercidos em atividade especial, conforme especificados na emenda à inicial – ID 170601192, e respectiva concessão de aposentadoria especial, desde a DER 25.10.2018 e o consequente pagamento das prestações vencidas e demais consectários legais. Com a inicial, vieram ID’s com documentos. Decisão de ID 160657883 concedendo o benefício da justiça gratuita e determinando a emenda da inicial. Petição de ID 170601192. Regularmente citado o INSS, contestação de ID 241243151 com extratos, na qual suscitadas as preliminares de impugnação à justiça gratuita e da ocorrência da prescrição quinquenal e, ao mérito, trazidas alegações atreladas às exigências regulamentares da atividade especial. Nos termos da decisão de ID 244876137, réplica de ID 247679471, na qual requerida a produção de prova pericial técnica. Pela decisão de ID 252223344, não acolhida a impugnação à justiça gratuita aduzida pelo réu, sendo mantido o benefício concedido ao autor. Decisão de ID 269123787 indeferindo a produção de prova pericial técnica requerida pelo autor e determinando a conclusão dos autos para sentença. É o relatório. Decido. Passo ao julgamento antecipado da lide. É certo que, em matéria Previdenciária não há que se falar em prescrição do fundo de direito. Mas, via de regra, há incidência da prescrição às parcelas vencidas, haja vista que a exigibilidade das parcelas consideradas como devidas e não pagas resta condicionada ao lapso quinquenal. Na hipótese, não decorrido lapso superior a cinco anos entre a data da propositura da ação e o indeferimento administrativo do pedido de concessão do benefício. Define-se atividade especial aquela desempenhada sob determinadas condições peculiares – insalubridade, periculosidade ou penosidade - que, de alguma forma, causem prejuízos à saúde ou integridade física do indivíduo. Em virtude das várias modificações legislativas, algumas considerações devem ser feitas acerca do posicionamento deste Juízo. Num primeiro momento, tem-se que “direito à contagem de tempo de serviço” é diverso do “direito à aposentadoria”. Na esfera previdenciária, ‘direito adquirido’ à fruição de um benefício somente existirá quando implementados todos os requisitos e condições fáticas/legais. Até porque não existe direito adquirido à manutenção de um regime jurídico específico. Contudo, a contagem de tempo de serviço deve ser regida pela legislação vigente à época da prestação do serviço. Nos termos da Lei 9032/95, não há mais que se falar em conversão de tempo de serviço comum em especial. E, atualmente, também não é permissível o inverso – conversão do tempo especial em comum, se adotados os critérios da Lei 9.711/98. E, até 28/05/98, por força das normas contidas na MP 1663-10, convalidada pela Lei 9711/98, vigoraria regra de transição, através da qual se permite a contagem do período diferenciado com a conversão, mas, repisa-se, observado dito período de transição a conversão do tempo de atividade especial em comum passa a ser cogitada quando implementadas as condições à aposentadoria por tempo de contribuição. Não obstante, reconheço a possibilidade de conversão, sem dita limitação temporal, pautando-se no artigo 15, da EC 20/98, com a adoção dos critérios previstos nos artigos 57 e 58, da Lei 8.213/91, até que haja edição de lei complementar. Até a Lei 9032/95, as atividades especiais eram aquelas insertas nos Anexos I e II, do Decreto 83.080/79, e Anexo III, do Decreto 53.814/64. A partir da vigência do citado ato normativo, faz necessária a prova de exposição efetiva do segurado aos agentes nocivos à saúde ou à integridade física, consubstanciada na apresentação de laudo pericial. Em outros termos, antes da Lei 9032/95, a prova do exercício de atividade especial era feita somente através do SB40 (atual DSS 8030), exceto em relação ao ruído, para o qual sempre foi imprescindível a realização/existência de laudo pericial. Após, DSS8030 e laudo técnico, além do enquadramento das atividades, ainda que de forma analógica, nos mencionados Decretos. A partir de 03/97, exigível o DSS8030 ou Perfil Profissiográfico Profissional - PPP, laudo técnico e enquadramento das atividades no Anexo IV, do Decreto 2172, de 05/03/97. Ressalta-se que, segundo entendo, o preceito contido na Lei 9032/95 não necessitava de norma regulamentadora (só existente a partir do Decreto 2172/97) para produzir eficácia. Tem-se que, o fornecimento pela empresa e o uso de equipamentos de proteção individual, neutralizadores ou eliminadores da presença do agente nocivo, bem como as condições ambientais, descaracterizam a atividade como especial. E, especificamente em relação ao agente nocivo ‘ruído’, agora, passa essa Magistrada a adotar também os critérios do Decreto 4882/2003. Assim, até a vigência do Decreto 2172/97, o limite é de 80 dB, dada a coexistência dos Decretos 83.080/79 e 53.814/64, incidente a norma mais benéfica ao segurado. Após, e até 18.11.2003, o limite tolerável é de 90 dB, e a partir de então, passa ser de 85 dB. Some-se ainda a premissa de que, o fato do trabalhador pertencer a determinada categoria profissional ou, até mesmo, de a atividade exercida gerar, na esfera trabalhista, o percebimento de determinado adicional, não conduz ao entendimento ou constitui-se em pressuposto para que tal atividade, obrigatoriamente, seja tida como especial para fins previdenciários. Sob outro prisma, consigna-se que, pelas normas constitucionais inseridas no Texto quando da EC 20/98, a concessão de aposentadoria por tempo de contribuição está condicionada ao preenchimento simultâneo dos requisitos - tempo de contribuição e idade; desde a Emenda Constitucional n.º 20/98, àqueles que ingressarem no RGPS após 15.12.98, não existe a aposentadoria proporcional. Contudo e, partindo-se da premissa de que "o benefício deve ser regido pela lei vigente ao tempo do preenchimento dos requisitos legais" (T.R.F. 3ª Reg., 5ª Turma, Ap. Cível n.º 94.03.050763-2, de 23.07.97, Rel. Des. Fed. Ramza Tartuce), aos segurados que, antes da promulgação da E.C. 20/98 (15.12.1998), já possuíam os requisitos da Lei 8.213/91, aplicável a regra inserta no artigo 53, quais sejam, se MULHER – 25 anos de serviço, situação em que será devida uma renda mensal de 70% do salário-de-contribuição, mais 6% deste para cada ano novo trabalhado até no máximo 100% do salário de benefício; se HOMEM – 30 anos de serviço, situação em que será devida uma renda mensal de 70% do salário-de-contribuição, mais 6% deste para cada ano novo trabalhado até no máximo 100% do salário de benefício. Ainda, necessário se faz que o(a) requerente faça prova da carência exigida para concessão do benefício. A esse respeito, o artigo 142, da Lei 8.213/91, com redação dada pela Lei 9.032/95. Já para aqueles que ainda não tinham implementado os requisitos da aposentadoria proporcional à época da reforma, a E.C. n.º 20/98 estabelece o que se chama de "regras de transição", quais sejam: a) contar com cinquenta e três anos de idade, se homem, e quarenta e oito anos de idade, se mulher; b) contar tempo de contribuição igual, no mínimo, à soma de trinta e cinco anos, se homem, e trinta anos se mulher; c) um período adicional de contribuição equivalente a vinte por cento do tempo que, na data da publicação desta Emenda, faltaria para atingir o limite de tempo constante da alínea anterior. E para a aposentadoria proporcional: a) contar com cinquenta e três anos de idade, se homem, e quarenta e oito anos de idade, se mulher; b) contar com tempo de contribuição igual, no mínimo, a 30 anos, se homem, e 25 anos, se mulher; e c) um período adicional de contribuição equivalente a 40% do tempo que, na data da publicação da E.C. n.º 20/98 faltaria para atingir o limite de tempo constante na alínea anterior. Verifica-se, ainda, que, com o advento da MP 676/2015, convertida na Lei nº 13.183, de 04 de novembro de 2015, agregada uma nova regra para a aposentadoria por tempo de contribuição, conhecida como “fator 85/95”, dispondo nova redação do artigo 29-C da Lei 8.213/91. Assim, caso o segurado opte pela obtenção do benefício sob tal norma, e ainda, preencher os respectivos requisitos, poderá desobrigar da incidência do fator previdenciário no cálculo de sua aposentadoria: “Art. 29-C. O segurado que preencher o requisito para a aposentadoria por tempo de contribuição poderá optar pela não incidência do fator previdenciário no cálculo de sua aposentadoria, quando o total resultante da soma de sua idade e de seu tempo de contribuição, incluídas as frações, na data de requerimento da aposentadoria, for: I - igual ou superior a noventa e cinco pontos, se homem, observando o tempo mínimo de contribuição de trinta e cinco anos; ou II - igual ou superior a oitenta e cinco pontos, se mulher, observado o tempo mínimo de contribuição de trinta anos. Com a vigência da EC nº 103/2019, foi acrescentado, ao texto constitucional, o requisito da idade mínima de 65 (sessenta e cinco) anos de idade, se homem, e 62 (sessenta e dois) anos de idade, se mulher, observado tempo mínimo de contribuição. Não obstante, ao segurado ao segurado filiado ao Regime Geral de Previdência Social até a data de entrada em vigor da EC nº 103/2019, e que na referida data contar com mais de 28 (vinte e oito) anos de contribuição, se mulher, e 33 (trinta e três) anos de contribuição, se homem, fica assegurado o direito à aposentadoria quando preencher, cumulativamente, os seguintes requisitos: I - 30 (trinta) anos de contribuição, se mulher, e 35 (trinta e cinco) anos de contribuição, se homem; e II - cumprimento de período adicional correspondente a 50% (cinquenta por cento) do tempo que, na data de entrada em vigor desta Emenda Constitucional, faltaria para atingir 30 (trinta) anos de contribuição, se mulher, e 35 (trinta e cinco) anos de contribuição, se homem. Deve ser observado, por fim, que a EC nº 109/2019 incorporou ao texto constitucional, com algumas modificações, as regras criadas pela MP 676/2015, convertida na Lei nº 13.183, de 04 de novembro de 2015. No que se refere à aposentadoria especial, deve ser observado que, a partir da vigência da EC nº 103/2019, o texto constitucional passou a prever requisito etário para concessão do benefício: Art. 19. (...) § 1º Até que lei complementar disponha sobre a redução de idade mínima ou tempo de contribuição prevista nos §§ 1º e 8º do art. 201 da Constituição Federal, será concedida aposentadoria: I - aos segurados que comprovem o exercício de atividades com efetiva exposição a agentes químicos, físicos e biológicos prejudiciais à saúde, ou associação desses agentes, vedada a caracterização por categoria profissional ou ocupação, durante, no mínimo, 15 (quinze), 20 (vinte) ou 25 (vinte e cinco) anos, nos termos do disposto nos arts. 57 e 58 da Lei nº 8.213, de 24 de julho de 1991, quando cumpridos: a) 55 (cinquenta e cinco) anos de idade, quando se tratar de atividade especial de 15 (quinze) anos de contribuição; b) 58 (cinquenta e oito) anos de idade, quando se tratar de atividade especial de 20 (vinte) anos de contribuição; ou c) 60 (sessenta) anos de idade, quando se tratar de atividade especial de 25 (vinte e cinco) anos de contribuição; Além disso, o art. 25, §2º, da EC nº 103/2019, proíbe a conversão de período especial em comum, desde que exercido a partir de sua vigência, nos seguintes termos: “Será reconhecida a conversão de tempo especial em comum, na forma prevista na Lei nº 8.213, de 24 de julho de 1991, ao segurado do Regime Geral de Previdência Social que comprovar tempo de efetivo exercício de atividade sujeita a condições especiais que efetivamente prejudiquem a saúde, cumprido até a data de entrada em vigor desta Emenda Constitucional, vedada a conversão para o tempo cumprido após esta data”. A situação fática documental retrata que o autor formulou pedido administrativo de concessão de aposentadoria especial, em 25.10.2018 – NB 46/188.617.075-1 (pg. 03 – ID 149646907), época na qual, se pelas regras gerais, não preenchia o requisito da ‘idade mínima’. De acordo com a simulação administrativa de contagem de tempo especial, afeta a tal requerimento, computados 04 anos, 10 meses e 24 dias (pgs. 51/52 – ID 149646907), restando indeferido o benefício (pgs. 53/54 – ID 149646907). Documentado ter o autor interposto recurso administrativo (ID 149646915), todavia, até o presente momento não apresentada aos autos eventual decisão recursal. Nos termos da inicial e respectiva emenda, pretende o autor o reconhecimento dos períodos de 06.03.1997 a 05.11.1999 e de 06.02.2000 a 01.11.2001 (“MONACE ENGENHARIA ELETRICIDADE LTDA”) e de 01.10.2002 a 15.06.2018, (“ELETROPAULO METROPOLITANA ELETRICIDADE DE SÃO PAULO S/A”) como exercidos em atividade especial. Á consideração de um período laboral como especial, seja com sujeição a agentes nocivo físicos, químicos ou biológicos, seja pela atividade, sempre fora imprescindível documentação pertinente – DSS 8030 e/ou laudo pericial e/ou PPP – todos, contendo determinadas peculiaridades e contemporâneos ao exercício das atividades ou, mesmo e, inclusive, se extemporâneos, algumas outras informações - elaborado por profissional técnico competente, com referências acerca das datas de medições no endereço e local de trabalho do interessado, da mantença ou não das mesmas condições ambientais, além da existência ou não de EPI’s. Outrossim, a atividade desempenhada e/ou a sujeição a tais agentes nocivos (químicos, físicos ou biológicos), também deve apresentar estrita correlação ao preceituado na legislação. Num primeiro momento, forçoso ressalvar que o julgado pelo REsp 1306113/SC, do STJ preceitua a viabilidade do reconhecimento da atividade especial mediante sujeição ao agente nocivo ‘eletricidade’, mesmo que posterior ao Decreto 2.172/97 e o reconhecimento da atividade especial devido à exposição à eletricidade, nos termos dos Decretos 53.814/64 e 83.080/79, ou seja, com tensões elétricas acima de 250V, ainda que o trabalhador não necessariamente exerça a função específica de ‘eletricista’’, devendo-se, ainda, a exposição ser comprovada através de laudo técnico. Em relação aos períodos de 06.03.1997 a 05.11.1999 e de 06.02.2000 a 01.11.2001 (“MONACE ENGENHARIA ELETRICIDADE LTDA”) consta o DIRBEN 8030, cujo respectivo laudo técnico foi apresentado somente em fase recursal administrativa. Nesses documentos, informado que o autor exerceu cargo de ‘oficial eletricista’, com exposição ao agente nocivo ‘eletricidade’ com tensão acima de 250 volts; de fato, condizente com as tarefas exercidas, tal como descritas, dentre elas - implantação de redes elétricas e de manutenção de iluminação pública, colocação de postes, instalações de estação transformadora, de fios e pára-raios em vias públicas, etc. Outrossim, o laudo técnico não consigna a utilização de EPI’s eficazes à neutralização dos efeitos de tal agente nocivo. Assim, resta passível o enquadramento dos períodos como em atividade especial, mediante a exposição ao agente nocivo ‘eletricidade’ de modo prejudicial e periculoso, dada a ausência da afirmação acerca da eficácia dos EPI’s. Quanto ao período de 01.10.2002 a 15.06.2018, (“ELETROPAULO METROPOLITANA ELETRICIDADE DE SÃO PAULO S/A”), consta o PPP de pgs. 26/30 – ID 149646907, com cópia repisada. Denota-se do documento que o autor, ao longo do período, exerceu os cargos de ‘auxiliar eletricista’ e ‘eletricista de sistema elétrico’ (com variações de nomenclaturas), sendo assinalado, como agente nocivo, a ‘eletricidade’ com tensão acima de 250 volts. Ocorre que, ainda que de fato descrita a realização das tarefas junto às estações transformadoras de transmissão, podas de árvores, operações em linha viva e de outras correlatas à distribuição de energia elétrica, tem-se que, ao contrário da outra empregadora aqui já analisada, resta consignada a utilização e eficácia dos EPC’s e EPI’s, informação que, a tal agente nocivo, afasta a possibilidade de considerar a especialidade do labor. Destarte, o reconhecimento dos períodos de 06.03.1997 a 05.11.1999 e de 06.02.2000 a 01.11.2001 (“MONACE ENGENHARIA ELETRICIDADE LTDA”) como em atividade especial, somados ao tempo contributivo apurado pela simulação administrativa, resta insuficiente à concessão do benefício de aposentadoria especial na DER 25.10.2018, restando resguardado ao autor o direito à averbação junto ao NB 46/188.617.075-1. Saliento, em oportuno, que o autor não formulou nos autos pretensão alternativa de concessão de aposentadoria por tempo de contribuição. Posto isto, a teor da fundamentação supra, julgo PARCIALMENTE PROCEDENTE a lide, para o fim de reconhecer ao autor o direito ao cômputo dos períodos de 06.03.1997 a 05.11.1999 e de 06.02.2000 a 01.11.2001 (“MONACE ENGENHARIA ELETRICIDADE LTDA”) como se exercidos em atividade especial, determinando ao réu que proceda à averbação e somatória com os demais, já computados administrativamente, atinentes ao NB 46/188.617.075-1. Em face da sucumbência parcial, condeno o INSS e a parte autora ao pagamento de honorários advocatícios (cf. artigos 85, § 14, e 86, parágrafo único, do Código de Processo Civil), os quais, sopesados os critérios legais (incisos do § 2º do artigo 85), arbitro em 10% (dez por cento) sobre o valor correspondente à metade do valor atualizado da causa (cf. artigo 85, § 4º, inciso III), observada a suspensão prevista no CPC (§§ 2º e 3º do artigo 98), por ser a parte autora beneficiária da justiça gratuita. Isenção de custas na forma da lei. Sentença não sujeita ao reexame necessário, conforme art. 496, § 3º, do Código de Processo Civil. P.R.I. São Paulo, 22 de março de 2023