Publicacao/Comunicacao
Intimação - sentença
SENTENÇA
APELANTE: MINISTERIO PUBLICO FEDERAL - PR/SP
APELADO: DARCY FREIRE, FRANCISCO DE ASSIS HONORATO RODRIGUES, CRISTIANE CARLOS PEREIRA ARCHILLA, PAULO CEZAR BIAGI PIRES, ROSANA RODRIGUES DE OLIVEIRA MEDEIROS, FARMACIA FARMASOS NN LTDA - ME Advogados do(a)
APELADO: CINTHIA DOS SANTOS SOUZA - MS17141-A, FERNANDA SHINOHARA NAKASE - MS22544-A, FREDERICO LUIZ GONCALVES - MS12349-A, LUCAS TABACCHI PIRES CORREA - MS16961-A Advogados do(a)
APELADO: CARLA FERNANDA GOULART HACH - MS24654-A, ELITON CARLOS RAMOS GOMES - MS16061-A, JOAO PAULO LACERDA DA SILVA - MS12723-A, LUIZ HENRIQUE DE CASTRO - PR98844-A Advogados do(a)
APELADO: ALAN CARLOS PEREIRA - MS14351-A, JOSE ALEX VIEIRA - MS8749-A OUTROS PARTICIPANTES: ASSISTENTE: UNIÃO FEDERAL JUIZO
RECORRENTE: SUBSEÇÃO JUDICIÁRIA DE DOURADOS/MS - 2ª VARA FEDERAL PODER JUDICIÁRIO Tribunal Regional Federal da 3ª Região 3ª Turma APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA (1728) Nº 5000582-96.2018.4.03.6002 RELATOR: Gab. 08 - DES. FED. CARLOS DELGADO
APELANTE: MINISTERIO PUBLICO FEDERAL - PR/SP
APELADO: DARCY FREIRE, FRANCISCO DE ASSIS HONORATO RODRIGUES, CRISTIANE CARLOS PEREIRA ARCHILLA, PAULO CEZAR BIAGI PIRES, ROSANA RODRIGUES DE OLIVEIRA MEDEIROS, FARMACIA FARMASOS NN LTDA - ME Advogados do(a)
APELADO: CINTHIA DOS SANTOS SOUZA - MS17141-A, FERNANDA SHINOHARA NAKASE - MS22544-A, FREDERICO LUIZ GONCALVES - MS12349-A, LUCAS TABACCHI PIRES CORREA - MS16961-A Advogados do(a)
APELADO: CARLA FERNANDA GOULART HACH - MS24654-A, ELITON CARLOS RAMOS GOMES - MS16061-A, JOAO PAULO LACERDA DA SILVA - MS12723-A, LUIZ HENRIQUE DE CASTRO - PR98844-A Advogados do(a)
APELADO: ALAN CARLOS PEREIRA - MS14351-A, JOSE ALEX VIEIRA - MS8749-A OUTROS PARTICIPANTES: ASSISTENTE: UNIÃO FEDERAL JUIZO
RECORRENTE: SUBSEÇÃO JUDICIÁRIA DE DOURADOS/MS - 2ª VARA FEDERAL R E L A T Ó R I O A EXCELENTÍSSIMA JUÍZA FEDERAL CONVOCADA LUCIANA ORTIZ:
APELANTE: MINISTERIO PUBLICO FEDERAL - PR/SP
APELADO: DARCY FREIRE, FRANCISCO DE ASSIS HONORATO RODRIGUES, CRISTIANE CARLOS PEREIRA ARCHILLA, PAULO CEZAR BIAGI PIRES, ROSANA RODRIGUES DE OLIVEIRA MEDEIROS, FARMACIA FARMASOS NN LTDA - ME Advogados do(a)
APELADO: CINTHIA DOS SANTOS SOUZA - MS17141-A, FERNANDA SHINOHARA NAKASE - MS22544-A, FREDERICO LUIZ GONCALVES - MS12349-A, LUCAS TABACCHI PIRES CORREA - MS16961-A Advogados do(a)
APELADO: CARLA FERNANDA GOULART HACH - MS24654-A, ELITON CARLOS RAMOS GOMES - MS16061-A, JOAO PAULO LACERDA DA SILVA - MS12723-A, LUIZ HENRIQUE DE CASTRO - PR98844-A Advogados do(a)
APELADO: ALAN CARLOS PEREIRA - MS14351-A, JOSE ALEX VIEIRA - MS8749-A OUTROS PARTICIPANTES: ASSISTENTE: UNIÃO FEDERAL JUIZO
RECORRENTE: SUBSEÇÃO JUDICIÁRIA DE DOURADOS/MS - 2ª VARA FEDERAL V O T O A EXCELENTÍSSIMA JUÍZA FEDERAL CONVOCADA LUCIANA ORTIZ: Remessa necessária Assinalo, inicialmente, que a sentença foi prolatada em 19/11/2021, portanto, antes a vigência da Lei n. 14.230/2021, que dispôs expressamente no inciso IV do § 19 do artigo 17 que o reexame obrigatório da sentença de improcedência ou de extinção sem resolução de mérito. O Superior Tribunal de Justiça no Tema 1.284 definiu que: A vedação ao reexame necessário da sentença de improcedência ou de extinção do processo sem resolução do mérito, prevista pelos art. 17, § 19º, IV, c/c o art. 17-C, § 3º, da Lei de Improbidade Administrativa, com redação dada pela Lei n. 14.230/2021, não se aplica aos processos em curso, quando a sentença for posterior à vigência da Lei n. 14.230/21. Assim, a despeito da improcedência da demanda, não conheço da remessa oficial. Prejudicial de mérito prescrição. A matriz constitucional da prescrição das ações de improbidade está expressa no § 5º do artigo 37 da Constituição Federal. Essa norma constitucional suscitou a tese da imprescritibilidade das sanções relativas à improbidade administrativa. Esse tema foi enfrentado pelo Supremo Tribunal Federal que decidiu pela prescritibilidade do direito de ação, à exceção da imprescritibilidade da ação de ressarcimento de danos decorrente de ato doloso tipificado na Lei de Improbidade (RE n.º 852.475/SP, relator Ministro Edson Fachin, Data de Julgamento 08/08/2018). A Lei n.º 8.429/1992, dispunha, no texto original, que a prescrição incidia da seguinte forma: Art. 23. As ações destinadas a levar a efeitos as sanções previstas nesta lei podem ser propostas: II – até cinco anos após o término do exercício de mandato, de cargo em comissão ou de função de confiança; II – dentro do prazo prescricional previsto em lei específica para faltas disciplinares puníveis com demissão a bem do serviço público, nos casos de exercício de cargo efetivo ou emprego. Propositura da ação de improbidade, com início de contagem considerando diferentes situações descritas nos incisos do artigo 23 da LIA ou outro prazo previsto em lei específica e a depender da conduta se protrair no tempo, situação na qual a actio nata acompanha essa particularidade para iniciar com sua cessação. A Lei n.º 14.230, de 25/10/2021, revogou os incisos do artigo 23, e trouxe um novo regime de prescrição, com previsão de: i. prescrição de 8 (oito) anos para as sanções previstas na Lei de Improbidade Administrativa (LIA), contados a partir do fato ou, no caso de infrações permanentes, do dia em que cessou a permanência; ii. prescrição intercorrente, computada a partir do ajuizamento da ação de improbidade, com prazo de oito anos. Além disso, a nova lei trouxe hipóteses de suspensão, ainda no artigo 23, consistente: § 1º A instauração de inquérito civil ou de processo administrativo para apuração dos ilícitos referidos nesta Lei suspende o curso do prazo prescricional por, no máximo, 180 (cento e oitenta) dias corridos, recomeçando a correr após a sua conclusão ou, caso não concluído o processo, esgotado o prazo de suspensão. § 2º O inquérito civil para apuração do ato de improbidade será concluído no prazo de 365 (trezentos e sessenta e cinco) dias corridos, prorrogável uma única vez por igual período, mediante ato fundamentado submetido à revisão da instância competente do órgão ministerial, conforme dispuser a respectiva lei orgânica. § 3º Encerrado o prazo previsto no § 2º deste artigo, a ação deverá ser proposta no prazo de 30 (trinta) dias, se não for caso de arquivamento do inquérito civil. A NLIA inseriu, ainda, no artigo 23 regramentos acerca das situações de interrupção do prazo prescricional, o que acarreta o recomeço do transcurso do prazo pela metade, portanto, 4 (quatro) anos. In litteris: § 4º O prazo da prescrição referido no caput deste artigo interrompe-se: - pelo ajuizamento da ação de improbidade administrativa; - pela publicação da sentença condenatória; - pela publicação de decisão ou acórdão de Tribunal de Justiça ou Tribunal Regional Federal que confirma sentença condenatória ou que reforma sentença de improcedência; pela publicação de decisão ou acórdão do Superior Tribunal de Justiça que confirma acórdão condenatório ou que reforma acórdão de improcedência; - pela publicação de decisão ou acórdão do Supremo Tribunal Federal que confirma acórdão condenatório ou que reforma acórdão de improcedência. § 5º Interrompida a prescrição, o prazo recomeça a correr do dia da interrupção, pela metade do prazo previsto no caput deste artigo. § 6º A suspensão e a interrupção da prescrição produzem efeitos relativamente a todos os que concorreram para a prática do ato de improbidade. § 7º Nos atos de improbidade conexos que sejam objeto do mesmo processo, a suspensão e a interrupção relativas a qualquer deles estendem-se aos demais. § 8º O juiz ou o tribunal, depois de ouvido o Ministério Público, deverá, de ofício ou a requerimento da parte interessada, reconhecer a prescrição intercorrente da pretensão sancionadora e decretá-la de imediato, caso, entre os marcos interruptivos referidos no § 4º, transcorra o prazo previsto no § 5º deste artigo. O Supremo Tribunal Federal consolidou no Tema 1.199 a incidência da Lei n.º 14.230/2021 no direito intertemporal das alterações operadas em relação à prescrição, com a fixação da seguinte conclusão (grifei e negritei): O novo regime prescricional previsto na Lei 14.230/2021 é irretroativo, aplicando-se os novos marcos temporais a partir da publicação da lei (STF. Plenário. ARE 843989/PR, Rel. Min. Alexandre de Moraes, julgado em 18/8/2022 (Info 1065), que ocorreu em 26/10/2021, data da publicação da lei. Extraio da ementa do voto do ARE 843989/PR, Leading case do Tema 1.199, os pontos relativos ao tema da prescrição: Os prazos prescricionais previstos em lei garantem a segurança jurídica, a estabilidade e a previsibilidade do ordenamento jurídico; fixando termos exatos para que o Poder Público possa aplicar as sanções derivadas de condenação por ato de improbidade administrativa. A prescrição é o perecimento da pretensão punitiva ou da pretensão executória pela INÉRCIA do próprio Estado. A prescrição prende-se à noção de perda do direito de punir do Estado por sua negligência, ineficiência ou incompetência em determinado lapso de tempo. Sem INÉRCIA não há PRESCRIÇÃO. Sem INÉRCIA não há sancionamento ao titular da pretensão. Sem INÉRCIA não há possibilidade de se afastar a proteção à probidade e ao patrimônio público. Na aplicação do novo regime prescricional – novos prazos e prescrição intercorrente –, há necessidade de observância dos princípios da segurança jurídica, do acesso à Justiça e da proteção da confiança, com a IRRETROATIVIDADE da Lei 14.230/2021, garantindo-se a plena eficácia dos atos praticados validamente antes da alteração legislativa. Inaplicabilidade dos prazos prescricionais da nova lei às ações de ressarcimento ao erário fundadas na prática de ato doloso tipificado na Lei de Improbidade Administrativa, que permanecem imprescritíveis, conforme decidido pelo Plenário da CORTE, no TEMA 897, Repercussão Geral no RE 852.475, Red. p/Acórdão: Min. EDSON FACHIN. Com isso, não se exige maiores digressões acerca do tema, incidindo as disposições originais que cuidavam da prescrição na Lei n.º 8.429, de 02/06/1992, para os fatos ocorridos em período anterior à vigência da nova LIA, respeitado o ato jurídico perfeito e a coisa julgada. A prescrição intercorrente, como já assinalado, é de 8 (oito) anos a contar do ajuizamento da ação. As novas disposições da LIA incidem tão somente a partir da publicação da lei, portanto, não incidem retroativamente. Prossigo adotando as seguintes premissas decorrentes da interpretação do texto original da Lei n.º 8.429/92, considerando que os fatos apurados ocorreram antes da modificação da lei em 25/10/2021: i. Início da prescrição intercorrente antes do ajuizamento da ação, prazo de 8 (oito) anos, com interrupção nos marcos do artigo 23; ii. Início da vigência no curso da ação e antes da sentença, o prazo é de 8 (oito) anos, ante ausência de marco interruptivo; iii. Início da vigência no curso da ação com posterior sentença absolutória, conta-se o prazo de 8 (oito) anos a partir do início da vigência da lei; iv. Início da vigência no curso da ação com posterior sentença condenatória, interrompe-se a partir desse marco que passa a ser contado pela metade (4 anos); v. Início da vigência após a sentença condenatória ou absolutória, incide o prazo de 8 (oito) anos em face da ausência de marcos interruptivos. No caso presente, a contagem da prescrição intercorrente ocorre a partir da vigência da lei, razão pela qual a prescrição ocorrerá em 8 (oito) anos da vigência da lei. Passo a enfrentar o mérito propriamente dito. A improbidade administrativa tem sua matriz constitucional no § 4º do artigo 37, que preceitua, ancorado nos princípios constitucionais da legalidade e moralidade administrativa, que os atos de improbidade administrativa importarão a suspensão dos direitos políticos, a perda da função pública, a indisponibilidade dos bens e o ressarcimento ao erário, na forma e gradação previstas em lei, sem prejuízo da ação penal cabível. Com isso, a ordem constitucional anuncia a punição com maior rigor aos atos ímprobos, eivados de má-fé no trato da coisa pública e com desvirtuamento dos recursos públicos. A improbidade administrativa constitui ilícito civil, com previsão constitucional de punição severa, com o fim de combater a corrupção, mas distinguindo-se da ação de natureza penal, a despeito da previsão contida no artigo 17D da LIA, introduzido pela Lei n.º 14.230/21, conforme já se pronunciou o Supremo Tribunal Federal no Tema 576, com o seguinte teor: “O processo e julgamento de prefeito municipal por crime de responsabilidade (Decreto-lei 201/67) não impede sua responsabilização por atos de improbidade administrativa previstos na Lei 8.429/1992, em virtude da autonomia das instâncias”. Em que pese sua natureza civil, reconhecida pela maioria do Ministros integrantes do STF por ocasião do julgamento do Tema 1199, exige a observância do rigor dos princípios do devido processo legal e contraditório, a fim de que o réu tenha efetivo conhecimento e clareza da imputação que lhe é atribuída. O fato de constituir instância destacada da seara penal, incide as disposições do Código de Processo Civil, o que está expresso, inclusive, no artigo 17 da NLIA. A Lei n.º 8.429/92, com redação dada pela Lei n.º 14.230/2021, regula as hipóteses de tipicidade de atos de improbidade administrativa: Artigo 9º. Ocasionam improbidade que causa qualquer tipo de vantagem patrimonial indevida em razão do exercício do cargo, de mandato, de função, de emprego ou de atividades nas entidades referidas no art. 1º desta Lei. O dispositivo legal traz doze incisos com situações exemplificativas, mas paradigmáticas, que configuram tipicidade de improbidade, o que decorre do termo “notadamente”, podendo contemplar outras situações que guardem íntima relação com a hipótese de obtenção patrimonial indevida. Não houve mudança substancial no artigo, salvo o reforço de que serão punidas apenas a prática de ato doloso, a fim de não sobejar dúvidas acerca da existência da modalidade culposa, suprimida da nova LIA, inclusive para os casos em andamento. Foram trazidos novos incisos com situações caracterizadoras de improbidade por enriquecimento ilícito, antes a LIA previa apenas VII incisos, o que não interfere na interpretação intertemporal considerando que não são tipos fechados, mas exemplificativos. Artigo 10. Improbidade que causa prejuízo ao erário. Consiste na situação de perda patrimonial, desvio, apropriação, malbaratamento ou dilapidação dos bens ou haveres das entidades referidas no art. 1, elementares mantidas na Nova LIA, com o diferencial fundamental e de grande importância do elemento volitivo. Não se pune por improbidade, a partir da reforma da Lei n.º 8.429/92, a modalidade culposa, exigindo-se a prova efetiva da conduta. As hipóteses previstas nos incisos do artigo 10 são exemplificativas, embora importante norte de situações ímprobas, que não impedem que situações similares sejam igualmente típicas. Artigo 11. Improbidade que atenta contra os princípios da Administração Pública. Nesse tipo, também se exige o dolo que viole os deveres de honestidade, de imparcialidade e de legalidade, a partir de condutas descritas nos incisos do artigo. Neste tipo, as situações previstas são taxativas, portanto, o tipo é fechado e deve ter interpretação literal. Destaco a observação de que o Supremo Tribunal Federal, no Rcl 64629 Agr, decidiu pela: 5. Abolição, pela nova legislação, do ato de improbidade administrativa por mera violação dos princípios da Administração Pública com fundamento exclusivamente no caput do art. 11 da Lei 8.429/1992. 6. Revogação do inciso I do art. 11 da Lei 8.429/1992. No mesmo sentido: ARE 803568 Agr-segundo- Edv-Ed, Ministro Gilmar Mendes, Data do Julgamento em 22/08/2023). Elemento subjetivo A demonstração do elemento subjetivo para a prática de ato de improbidade administrativa consiste em pressuposto inarredável. A imputação de prática de condutas com incidência de penalidades graves pressupõe, no Estado Democrático de Direito, a consciência da prática do ato ou o risco de que a sua prática acarrete a lesão sancionada. Em que pese a natureza civil das regras de improbidade administrativa, indiscutível a gravidade das sanções impostas. Bem por isso que em nenhuma das hipóteses de incidência previstas na LIA (artigos 9, 10 e 11) é possível invocar a teoria da responsabilidade objetiva. Isso porque o Texto Constitucional prevê que nas apurações de responsabilidades por atos praticados por agentes públicos devese observar o devido processo legal. A modalidade culposa de responsabilidade sempre foi objeto de severas críticas, impondo ao gestor público o peso de atos que deveriam ser evitados se agisse com a cautela e a perícia necessárias, mas não desejados, praticados sem má-fé e intenção de ferir os princípios administrativos. Assim, a ilegalidade do ato administrativo para configurar improbidade administrativa, deve ser qualificada pelo elemento subjetivo da má-fé do administrador e se inserir entre as hipóteses previstas na NLIA. A Lei n.º 14.230/2021 suprimiu a hipótese de responsabilização pela conduta culposa, que era prevista para a hipótese do artigo 10, remanescendo a exigência da demonstração do dolo. No que concerne à aplicação temporal das mudanças operadas na LIA, já houve pronunciamento do Supremo Tribunal Federal, que consolidou o entendimento no Tema 1.199, conforme acima transcrito, a partir da vigência da lei está suprimida para imputação culposa de improbidade, mesmo para as ações em andamento que ainda não tenham transitado em julgado. Portanto, mesmo aos fatos ocorridos anteriormente à Lei n.º 14.230/2021, desde que não tenha transitado em julgado, incide a nova lei, com supressão da condenação na modalidade culposa. A solução trazida no voto da repercussão geral (Tema STF 1.199) foi a de que: Aplicação dos princípios da não ultra-atividade e `tempus regit actum´ à modalidade culposa do ato de improbidade administrativa praticados na vigência do texto anterior da lei, porém sem condenação transitada em julgado; devendo o juízo competente analisar eventual má-fé ou dolo eventual por parte do agente. De forma que, embora não aplicável o princípio da retroatividade da lei penal benéfica, incide as novas disposições da LIA, que cuidam do elemento subjetivo sobre fatos que, a despeito de ocorridos na vigência da lei anterior, não tiveram a condenação transitada em julgado, em razão da não ultratividade da norma original da LIA. Até aqui não há maiores dificuldades, debruço-me agora sobre a grande celeuma na interpretação da NLIA, consistente em definir se basta o dolo genérico para a responsabilização pelas condutas tipificadas nos artigos 9º, 10 e 11 da NLIA, ou se o dolo exigido é o específico. De pronto, acentuo o fato de que a questão foi submetida ao sistema de repercussão geral pelo Superior Tribunal de Justiça, Tema 713, que tem como desafio: Definir a possibilidade de se exigir, a partir da Lei n. 14.230/2021, a comprovação do dolo específico para a configuração dos atos de improbidade, em relação aos casos em andamento (Leading case REsp 2183843 e RESP 2186838). Não há determinação de suspensão dos feitos, por essa razão prossigo na análise. A Nova LIA no artigo 1º, § 1º, é clara em exigir a modalidade dolosa para responsabilização pelos tipos ímprobos ao dizer que: Consideram-se atos de improbidade administrativa as condutas dolosas tipificadas nos arts. 9º, 10 e 11 desta Lei, ressalvados tipos previstos em leis especiais. E depois diz no mesmo artigo: § 2º Considera-se dolo a vontade livre e consciente de alcançar o resultado ilícito tipificado nos arts. 9º, 10 e 11 desta Lei, não bastando a voluntariedade do agente. § 3º O mero exercício da função ou desempenho de competências públicas, sem comprovação de ato doloso com fim ilícito, afasta a responsabilidade por ato de improbidade administrativa. Desses dispositivos emerge a interpretação de que o dolo exigido é o genérico. No ponto, colho do julgado do eminente Desembargador Federal Rubens Calixto, análise acurada, cujas razões adoto para integrar os fundamentos deste julgado: Eliminada qualquer dúvida sobre o caráter civil dos ilícitos por improbidade, devemos assinalar que em momento algum a LIA, em sua nova redação, menciona “dolo específico”, tese que, com a devida vênia, resulta de interpretação açodada do parágrafo 2º do art. 1º, incluído pela Lei 14.230/2021, quando diz que “considera-se dolo a vontade livre e consciente de alcançar o resultado ilícito tipificado nos art. 9º, 10 e 11”, não bastando a simples “voluntariedade do agente”. Ao fazer isso, o citado dispositivo não dispõe sobre o dolo específico, mas apenas sobre o dolo genérico, com o que pretende afastar qualquer hipótese de punição por simples culpa. Oportuno destacar que não existe, na seara civil, distinção entre dolo genérico e dolo específico. Há somente o “dolo”. O art. 186 do Código Civil diz que comete ato ilícito aquele que, por ação ou omissão voluntária, negligência ou imprudência, “violar direito e causar dano a outrem, ainda que exclusivamente moral”. Não se encontra, no apontado código, qualquer distinção entre dolo genérico e dolo específico. Ele nem mesmo faz a distinção entre dolo e culpa, o que resulta de construção doutrinária (cf. Caio Mário da Silva Pereira. Instituições de direito civil. Vol. 1. Rio de Janeiro: Forense. 2022, p. 562). Mesmo no âmbito penal, segundo a Teoria Finalista da Ação, amplamente majoritária na doutrina e na jurisprudência, o dolo não constitui espécie qualificada de culpabilidade ou reprovabilidade (como induz a pensar a nova redação da LIA). É tão-somente um “elemento subjetivo” de alguns tipos penais. O mesmo ocorre com o “dolo específico”: é elemento subjetivo de alguns crimes, como o sequestro (art. 148 do CP). Portanto, não há que se exigir uma espécie de “culpabilidade qualificada” (dolo específico?) para que os atos de improbidade sejam puníveis. Basta o dolo, traduzido na consciência, pura e simples, daquilo que se está a fazer. Descabido cogitar de um “fim específico de agir”, à moda de uma desonestidade superdimensionada. A “vontade livre e consciente de alcançar o resultado”, como diz o § 2º do art. 1º da LIA, não tem relação com o “dolo específico”. É premissa de qualquer tipo de dolo, inclusive o genérico ou comum. Nestes termos, se é inadmissível, na clara dicção do novo texto, que a conduta ímproba seja meramente culposa (ou decorrente da simples falta de diligência), tampouco se pode exigir que esteja escancarada em manifestação explícita da intencionalidade do agente. A Nova Lei de Improbidade traz expresso que para haver a subsunção ao tipo de improbidade, deve ter o fim de obter proveito ou benefício indevido para si ou para outra pessoa ou entidade, por força do § 2º do artigo 11 da NLIA, que amplia a incidência do § 1º do artigo 11, com fundamento na Convenção das Nações Unidas contra a Corrupção, que foi introduzida no ordenamento interno pelo Decreto nº5.687/2006. A doutrina e a jurisprudência se dividem. De um lado, há quem sustente que o disposto no § 1º do artigo 11 exige o dolo específico, qual seja o fim de obter proveito ou benefício indevido para si ou para outra pessoa ou entidade, exigência que se estende às demais hipóteses definidas nos artigos 9º e 10, por força do § 2º do artigo 11, que expressamente preveem a incidência do § 1º desse artigo a todas as hipóteses de improbidade administrativa, inclusive em leis especiais (Márcio Cammarosano e Antonio Araldo Ferraz Dal Pozzo, Improbidade Administrativa. Novas disposições, novos desafios. Belo Horizonte, Fórum, 2023, página 45). Nos §§ 1º e 3º do artigo 1º da LIA, destoando de toda a construção dos artigos anteriores, prevê o dolo genérico como elemento subjetivo para responsabilização por improbidade, traz um novo conceito de improbidade administrativa a exigir o fim de obter proveito ou benefício indevido para si ou para outra pessoa ou entidade. Essa restrição vem de encontro ao princípio da moralidade administrativa que prevê o combate aos desvios eivados de má-fé e malversação, e todas as situações descritas nos incisos dos artigos 9º, 10 e 11, com o rigor das consequências da improbidade administrativa. Então há que se reconhecer que esse artigo está desconectado e vem anular toda a previsão dos tipos ímprobos, em confronto ao princípio da moralidade. Mas não só isso. Ao me deter e debulhar a Convenção das Nações Unidas contra a Corrupção, invocada para lastrear o reducionismo de incidência dos tipos ímprobos, não encontro qualquer dispositivo que pudesse trazer a leitura que foi feita para subsidiar o texto legal. O único que faz menção é o artigo 15, que, no Capítulo III que cuida da Penalização e aplicação da lei, está a tratar unicamente do suborno de funcionários públicos, bem como a necessidade do Estado tomar medidas para qualificar como delito a conduta cometida intencionalmente: b) A promessa, o oferecimento ou a concessão a um funcionário público, de forma direta ou indireta, de um benefício indevido que redunde em seu próprio proveito ou no de outra pessoa ou entidade com o fim de que tal funcionário atue ou se abstenha de atuar no cumprimento de suas funções oficiais; b) A solicitação ou aceitação por um funcionário público, de forma direta ou indireta, de um benefício indevido que redunde em seu próprio proveito ou no de outra pessoa ou entidade com o fim de que tal funcionário atue ou se abstenha de atuar no cumprimento de suas funções oficiais. Assim, em um artigo específico a Convenção tratou de contemplar o fim de obtenção de benefício próprio (e não proveito) ou de outra pessoa e para considerar a conduta como crime. A Convenção ao contrário traz diversas outras condutas, que recomenda que sejam considerados crimes, que não contêm o mesmo fim específico. Ademais, o que decorre da menção à Convenção para propagar um reducionismo das medidas de responsabilidade administrativa, expressa no texto, é uma previsão contrária ao dispositivo da NLIA. Destaco apenas alguns artigos principiológicos: Com o objetivo de combater a corrupção, cada Estado Parte, em conformidade com os princípios fundamentais de seu ordenamento jurídico, promoverá, entre outras coisas, a integridade, a honestidade e a responsabilidade entre seus funcionários públicos. Em particular, cada Estado Parte procurará aplicar, em seus próprios ordenamentos institucionais e jurídicos, códigos ou normas de conduta para o correto, honroso e devido cumprimento das funções públicas. (...) 6. Cada Estado Parte considerará a possibilidade de adotar, em conformidade com os princípios fundamentais de sua legislação interna, medidas disciplinares ou de outra índole contra todo funcionário público que transgrida os códigos ou normas estabelecidos em conformidade com o presente Artigo. E por fim, mas igualmente importante, a Convenção tem como preocupação (e objeto) a gravidade dos problemas e com as ameaças decorrentes da corrupção, para a estabilidade e a segurança das sociedades, ao enfraquecer as instituições e os valores da democracia, da ética e da justiça e ao comprometer o desenvolvimento sustentável e o Estado de Direito. Assim, não há qualquer compatibilidade entre a imposição do fim específico entre a obtenção de proveito próprio ou de outra pessoa, que ocasiona uma redução absoluta de tipificação dos artigos 9º a 11 da NLIA, com a Convenção contra a Corrupção. Ao contrário, dentro da perspectiva de convencionalidade de rigor reconhecer o não cumprimento do compromisso internacional ao dispor, ainda que citando a Convenção, que em verdade se está deixando de cumpri-la. Para encerrar, trago uma vez mais o Tema STF 1.199, no qual o no voto do Ministro Alexandre de Moraes, há expresso entendimento, pelo menos superficialmente, no sentido de que o dolo exigido é o genérico: Dessa forma, a comprovação de responsabilidade subjetiva para a condenação por ato de improbidade administrativa, com a consequente aplicação das sanções previstas na LIA, inclusive a de ressarcimento ao erário, até a edição da nova lei, somente poderia ocorrer – EM REGRA –, após a constatação da prática das elementares do tipo, previstas nos arts. 9°, 10 ou 11, e, desde que presente o necessário elemento subjetivo do tipo - DOLO GENÉRICO –, mediante o devido processo legal e a observância da ampla defesa e contraditório. (ARE 843989/PR, página 77). Nesse sentido, adoto o entendimento de que o dolo a ser exigido é o dolo genérico, como consta no artigo 1º da NLIA, que é principiológico e acoberta todos os tipos ímprobos, ao prever que: Consideram-se dolo a vontade livre e consciente de alcançar o resultado ilícito tipificados nos arts. 9º, 10 e 11. E que: Considera-se dolo a vontade livre e consciente de alcançar o resultado ilícito tipificado nos arts. 9º, 10 e 11 desta Lei, não bastando a voluntariedade do agente. Assim, o fim específico da prática de improbidade administrativa somente deve ser exigido nas hipóteses em que compor o próprio tipo. Dos fatos objeto da presente Ação Civil por Improbidade Administrativa. A presente ação de improbidade administrativa tem como objeto irregularidades apontadas pela Controladoria Geral da União (CGU), relatório de fiscalização n.º 1.630 (constatações 3.2.2. e 3.3.1), decorrentes do processo licitatório n.º 001.002/2009 (convite n.º 001/2009, do Município de Douradina/MS, mediante recursos financeiros transferidos pela União Federal, Ministério da Saúde, em razão da ação do “Atendimento Assistencial Básico nos Município Brasileiros – Programa “Atenção Básica de Saúde”, sendo imputado aos reús a prática dos atos ímprobos descritos nos incisos II e XI do artigo 10 e inciso I e caput do artigo 11 da Lei n.º 8.429/92, com pedido de fixação das sanções definidas nos incisos II e III do artigo 12, da mesma lei. A Controladoria Geral da União apurou que: A vencedora do Carta Convite foi a Farmácia Farmasós NN LtdaME, que forneceu o medicamento cujos valores estavam acima do mercado, ensejando o apontamento de superfaturamento. Inexistência de pesquisa prévia de preços no Convite n.º 001/2009, o que corroborou com o superfaturamento; Fracionamento indevido de despesas municipais com medicamentos, sendo que em “Em um intervalo de apenas 21 dias, o Município de Douradina/MS realizou duas licitações, na modalidade convite, para aquisição de medicamentos, com valores próximos ao limite legal estabelecido pelo art. 23, inc. II, alínea a, da Lei nº 8.666/93 (R$ 80.000,00), quando deveria ter realizado apenas uma licitação na modalidade de tomada de preços (descrição dos fatos na petição inicial); Direcionamento do Convite n.º 001/2009 a vencedora Farmácia Farmasós NN Ltda-ME, da qual supostamente Francisco de Assis Honorato Rodrigues (Secretário Municipal de Saúde de Douradina) era sócio de fato. O Ministério Público Federal imputou a prática de ato ímprobo aos seguintes
réus: Darcy Freire, Prefeito do Município de Douradina/MS, gestor das contas municipais e ordenador de despesas, que teria responsabilidade direta na contratação com irregularidade; Francisco de Assis, Secretário Municipal de Saúde de Douradina, responsável pela gestão do Fundo Municipal de Saúde e ordenador de despesas da área de saúde, assim como pela solicitação de abertura do Convite n.º 001/2009, que resultou na aquisição de medicamentos da Farmácia Famasós NN Ltda- ME. Cristiana Carlos Pereira Archilla, Paulo Cezar Biaci Pires e Rosana Rodrigues de Oliveira Medeiros eram integrantes da comissão de licitação responsável pelo processamento e julgamento do Convite n.º 001/2009, os quais teriam praticado irregularidade consistentes em não realização de pesquisa prévia de preços e pelo fracionamento da despesa. Farmácia Farmasós NN LTDA – ME, cujo sócio de fato “possivelmente” seria Francisco de Assis, vencedora do Convite n.º 001/2009, com a proposta de R$ 71.932,12. Valho-me da bem lançada sentença que resumiu os fatos apurados na presente ação civil por improbidade administrativa: Em 15.01.2009, a requerimento de Francisco, o prefeito Darcy assinou a autorização 001/2009, permitindo a abertura de processo licitatório na modalidade carta convite, tipo menor preço por item, para a aquisição de medicamentos a serem distribuídos gratuitamente à população do município (ID 5278383, fl. 06). Foram convidadas três empresas (Farmácia Farmasós, de Douradina; Lauro Monteiro Gomes ME, de Vila Vargas, distrito de Dourados/MS, e Maria Vincenza Franco Vieira ME, de Dourados/MS, cidade localizada a aproximadamente quarenta quilômetros de Douradina, polo regional da região sul de mato grosso do Sul e segunda maior cidade do Estado), ressalvada a possibilidade de empresas participantes do Cadastro Geral de Fornecedores da Prefeitura Municipal de Douradina/MS ou em outra Unidade Administrativa, nos termos do artigo 34, §2º, da Lei 8.666/1993 participarem do processo licitatório, ainda que não fossem convidadas pela prefeitura (ID 5278383, fl. 08, item 3.1). Conforme a ata de abertura e julgamento das propostas do convite 001/2009 (ID 5278383, fl. 78), assinada pelos réus Cristiane, Paulo e Rosana, membros da comissão permanente de licitação, a Farmácia Farmasós venceu todos os quarenta e três itens, no valor total de R$ 71.932,12, apresentando o menor preço, nos termos do edital do convite, e verificada a compatibilidade de preços com o praticado no mercado. Não houve recursos e o resultado foi homologado em 29.01.2009, autorizando a contratação da empresa Farmácia Farmasós NN LTDA no valor total de R$ 71.932,12 (setenta e um mil novecentos e trinta e dois reais e doze centavos). Segundo relatório da Controladoria Geral da União, o processo licitatório levou à aquisição de medicamentos com preço superior ao preço de fábrica, com prejuízo ao erário de R$ 7.851,86, em razão da prática de preços superiores à média de mercado e aos preços de fábrica. A Polícia Federal elaborou o Laudo de Perícia Criminal Federal 118/2016 UTEC/DPF/DRS/MS (ID 5278217), no qual chegou à seguinte conclusão: [...] com base na metodologia adotada na presente perícia, e a partir da análise dos resultados obtidos, expostos nas Tabelas 1 e 2, foi possível verificar que: dos 30 itens da Carta Convite 001/2009, foi possível estimar o preço de referência, através do Preço Máximo Aceitável (PMA), de 19 itens, os quais representam 63,41% do valor total dos itens questionados. Para os demais itens, não foi possível estabelecer o PMA ou pela impossibilidade de identificação correta do item a partir do material apresentado a exame, ou pela insuficiência de dados no sistema BPS/SIASG. A estimativa do PMA dos itens encontra-se descrita na Tabela 1; dos 19 itens cujo preço de referência (PMA) foi possível estimar, 6 itens apresentaram preço praticado abaixo do preço de referência do mercado (subpreço) e 13 itens apresentaram preço praticado acima do preço de referência do mercado (sobrepreço). A Tabela 2 apresenta a comparação entre os preços de referência estimados e os preços praticados na Carta Convite 001/2009; e o somatório dos valores de sobrepreço e subpreço estimados para esses 19 itens permitiu verificar que os valores praticados na Carta Convite 001/2009 estão 33,03% acima dos preços de referência, o que corresponde a montante de R$ 8.986,00 (oito mil e novecentos e oitenta e seis reais). [...] (Destaquei) Delineados os fatos objeto da presente ação civil por improbidade administrativo, passo a analisar o conjunto probatório. Da prova testemunhal produzida nos autos verifica-se que em pese a existência de irregularidades na compra do medicamento, não houve de fato a consciência e vontade de praticar atos definidos como de improbidade administrativa. O réu Darcy Freire em seu depoimento em juízo esclareceu que a compra de medicamentos objeto desta ação foi a primeira de sua gestão de forma emergencial, após o pedido encaminhado pelo secretário de saúde. Posteriormente, o processamento da compra era de responsabilidade da Comissão Processante. E que não havia obrigatoriedade de conhecimento técnico para compor a comissão, dado que havia pessoas experientes no setor para orientá-las. Disse nesse tópico que não ofereceu curso de capacitação para os membros da comissão de licitação do município. Esclareceu também que na cidade havia apenas duas farmácias na cidade de Douradina, sendo que uma delas entrou no procedimento. Também desconhece que seu Secretária Francisco fosse de fato dono da farmácia vencedora do certame. E por fim, disse que o medicamento foi entregue a população. Ausentes provas acerca do dolo do prefeito Darcy Freire de prática de ato ímprobo, nas aquisições de medicamentos emergenciais para atendimento da população. Embora seja o ordenador de despesa foram levados a efeito a aquisição por meio de procedimentos de carta convite, que a despeito de irregularidades, não caracteriza improbidade administrativa. No caso, não houve demonstração de que os atos praticados estejam eivados de malversação de recursos públicos. Francisco de Assis, era o Secretário Municipal de Saúde de Douradina, responsável pela gestão do Fundo Municipal de Saúde e ordenador de despesas da área de saúde. Assinalou em depoimento em juízo que não acompanhava qualquer licitação, não se envolvendo nos trâmites burocráticos, não tendo envolvimento com a comissão de licitação que pertencia a outra área da prefeitura. Disse, ainda, que jogava futebol com o proprietário da farmácia, mas não era sócio, sendo que essa informação consistiria em ataque político. Efetivamente, a pessoa responsável por toda as irregularidades apontadas na compra do medicamento é Francisco de Assis. O ordenador de despesas da pasta de saúde era Franciso de Assis, enquanto Secretário Municipal de Saúde de Douradina. Nessa função tem responsabilidade pelo que assina. A Comissão de Licitação executou determinação de compra de medicamentos por ele autorizada. Nesse cenário, não lhe cabe alegar desconhecer o processo para compra de medicamento, dado que esse dever, ao assinar os atos de homologação e pagamento, é inerente ao seu cargo. No que concerne à imputação de que era dono de fato da farmácia contratada, decorre da Testemunha de acusação Luciano, ilações, comentários na cidade, de que Franciso era o dono da farmácia. A testemunha que apesar de existir duas farmácias na cidade somente a Farmácia Farmasós ganhava o procedimento licitatório. O mesmo se diga da Testemunha de acusação Irailda. Também a testemunha comum Bruna, disse ter trabalhado na Farmácia do Nida (Juzenildo), afirmando que: a farmácia também pertencia ao Secretário de Saúde Francisco Honorato. Não tem nenhuma prova de que Francisco seja o proprietário da Farmácia, mas era o comentário que existia na cidade. Francisco sempre estava na farmácia, por ser amigo de Nida, e frequentava a parte administrativa da farmácia. Afirmou ter recebido ordens de ambos, mas não sabe dizer se um passava a Francisco repassava ordens de Nida ou o inverso. Quando havia necessidade de tratar de assuntos da Farmácia, os funcionários ligavam para Nida, e jamais houve ligações nesse sentido para Francisco. Posteriormente, retificou as informações prestadas e disse que, enquanto estava trabalhando na farmácia, jamais recebeu ordens de Francisco, apenas de Nida, no que diz respeito às atividades da Farmácia. A testemunha de defesa Israel disse que ouviu boatos que Francisco era sócio da Farmácia Farmasós (do Nida), mas que acredita que eram boatos mal-intencionados. A testemunha de defesa Odair disse que era sócio da Farmácia Famasós mas que a vendeu por volta de 2006, e a transação não teve participação de Francisco. Ora, tal fato não pode subsidiar efetivo vínculo entre Franciso de Assis com a farmácia contratada na qualidade de sócio de fato, que pode existir ou não, mas não há elementos bastantes para afirmar com grau de certeza essa relação, a ponto de macular os procedimentos de compra da prefeitura. Veja-se que nas declarações das testemunhas constam que ouviram dizer na cidade que Francisco era sócio da farmácia, afirmação sem provas, sobretudo porque afirmou que frequentava a farmácia com o cliente. Portanto, dos fatos, a despeito das irregularidades existentes no processo de compra, não diviso a existência de dolo na prática de ato ímprobo consistente na vontade de causar prejuízo ao erário. Cristiana Carlos Pereira Archilla, Paulo Cezar Biaci Pires e Rosana Rodrigues de Oliveira Medeiros eram integrantes da comissão de licitação responsável pelo processamento e julgamento do Convite n.º 001/2009, que teriam praticado irregularidade consistentes em não realização de pesquisa prévia de preços e pelo fracionamento da despesa. Cristiano, Paulo e Rosana enquanto membros da comissão de licitação tem responsabilidade pelos procedimentos de compra da administração municipal. Os atos devem ser estritamente a legalidade, com adoção das regras delineadas pela Lei n.º 8.666/92. Paulo César informou em seu depoimento pessoal que os procedimentos eram conduzidos por um servidor do setor de licitações que tinha curso de capacitação em licitação. Disse que a solicitação vinha pronta para a comissão, que encaminhava para as empresas cadastradas junto à prefeitura. Afirmou que sua função era analisar os preços e as condições das propostas recebidas, não sendo orientado que as propostas deveriam ser abertas em sessão pública, sendo selecionada a empresa que tivesse oferecido menor preço. Do depoimento pessoal de Rosana extraio: “foi convidada pelo prefeito à época para ingressar a comissão de licitação, sem mencionar especificamente quais seriam suas atribuições, e a depoente era leiga no assunto”; não tomava nenhuma decisão como membro da comissão de licitação e não tinha muita participação nos procedimentos que envolviam os processos licitatórios, apenas assinando os documentos que lhe eram apresentados. Disse que a comissão raramente se reunia e basicamente assinava as atas que lhe eram repassadas. De igual natureza foi o depoimento pessoal de Cristiane, que a despeito de ser presidente da comissão de licitação, seu cargo é de assistente administrativo, sem capacitação na área de licitações. Destaco do seu depoimento: Não tinha nenhuma participação na elaboração ou no andamento dos processos licitatórios, sendo sua participação basicamente na digitação e digitalização dos documentos, e analisava a existência ou não de parecer jurídico ao longo do processo. Não sabe dizer se houve ou não desmembramento de licitação e, se houve, não sabe quem é o responsável pela tomada de tais decisões, pois não tem nenhum conhecimento específico acerca dos procedimentos e exigências previstas na Lei de Licitações, e não se recorda se participou da comissão em outros procedimentos licitatórios, pois foi nomeada pelo prefeito Darcy, sem ter nenhum interesse ou manifestar vontade em participar de tais comissões, além de não ter participado de nenhum curso de formação sobre licitações. A elaboração dos processos ficava a cargo de Devair, pelo que se recorda, mas não sabe apresentar maiores detalhes. Participou de algumas sessões de abertura de propostas, e nunca presenciou alguém apresentando mais de um convite/uma proposta. Não era a responsável pela abertura dos envelopes, sendo responsabilidade do setor jurídico e de Devair. À época das licitações acredita que havia mais uma farmácia na cidade, mas não estranhava sua ausência nas participações nos processos licitatórios, pois não era responsável pela elaboração dos convites ou quaisquer outras providencias necessárias ao andamento das licitações. Questionada pelas defesas, afirmou não possuir o mínimo conhecimento na montagem e elaboração de um procedimento licitatório, pois nunca recebeu orientações, realizou cursos ou auxílio técnico necessário ao apoio em tais atividades. Após os diversos erros encontrados nos procedimentos licitatórios, foi contratada uma empresa especializada para a realização de tais processos. Como se vê, não há elementos para apontar que os integrantes da comissão de licitação tenham de forma deliberada, com intenção de lesionar o erário, procedido com má-fé na condução dos trabalhos do processo de licitação que ora se analisa. Juzenildo, proprietário da Farmácia Farmasós, disse que recebeu efetivamente convite da prefeitura para participar do procedimento licitatório. Apresentava os preços com base na revista ABCFarma, enviada pelo governo, que possuía à época os parâmetros dos preços em nível nacional. Os preços enviados para a prefeitura eram os constantes dos medicamentos vendidos na cidade. Disse que Francisco não era sócio da farmácia, que essa afirmação decorria de disputas políticas. Esse fato foi confirmado pela testemunha defesa Carlos. Em relação aos preços contantes da carta convite vencedora, cunhados de elevados, de relevo citar o resultado do laudo pericial n.º 118/2016 UTEC/DPF/DRS/MS, que fundado do sistema BPS/SIASG (Banco de Preços em Saúde/Sistema Integrado de Administração de Serviços Gerais), que concluiu ser possível examinar apenas 19 de um universo de 30 licitados, sendo que dos 19 examinados foi verificado sobrepreço em apenas 13 itens, com um total de R$ 8.986,00, sendo que em relação aos outros 6 itens os preços apurados foram inferiores ao de referência. Do relatório de Fiscalização n.º 1630 da Controladoria Geral da União constou que dos 30 itens licitados apurou-se um superfaturamento de R$ 7.851,86, relativos à diferença de entre os valores contratados se os preços de fábrica registrados na Lista de Preços de Medicamentos de Câmara de Regulação de Medicamentos (CMED / ANVISA), de 17/05/2009 (ID 256867010). Veja-se que a diferença de preço na compra dos medicamentos por meio do processo de licitação, embora existente, não eleva as irregularidades ao grau de conduta ímproba. Não destoa do valor de mercado com superfaturamento elevado que denota esquema fraudulento com o objetivo de lesionar a administração pública com nexo em um dos tipos ímprobos definidos na LIA. Concluo que tais fatos podem constituir irregularidades a serem sanadas no âmbito do controle administrativo, mas não estão eivados de má-fé que qualificam a ilegalidade com um plus de malversação do do orçamento público.
Requerente: MINISTERIO PUBLICO FEDERAL - PR/SP
Requerido: DARCY FREIRE e outros Ementa: CONSTITUCIONAL. ADMINISTRATIVO. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. PRESCRIÇÃO. INOCORRÊNCIA. MÉRITO. SUPERFATURAMENTO NA COMPRA DE MEDICAMENTOS. PREFEITURA. IRREGULARIDADE NO PROCESSO DE LICITAÇÃO. UTILIZAÇÃO DA MODALIDADE DE COMPRA INADEQUADA. AUSÊNCIA DE PRECIFICAÇÃO ANTECEDENTE. IDENTIFICAÇÃO DE PREÇO A MAIOR EM PARTE PEQUENA DO MEDICAMENTO FORNECIDO. AUSÊNCIA DE DOLO. ILEGALIDADE NÃO ACRESCIDA DO PLUS DE MALVERSAÇÃO DO RECURSO PÚBLICO. I. Caso em exame 1. Apelação da sentença improcedente em ação de improbidade administrativa tem como objeto irregularidades apontadas pela Controladoria Geral da União (CGU), decorrentes do processo licitatório n.º 001.002/2009 (convite n.º 001/2009, do Município de Douradina/MS, mediante recursos financeiros transferidos pela União Federal, Ministério da Saúde, em razão da ação do “Atendimento Assistencial Básico nos Município Brasileiros – Programa “Atenção Básica de Saúde”, sendo imputado aos reús a prática dos atos ímprobos descritos nos incisos II e XI do artigo 10 e inciso I e caput do artigo 11 da Lei n.º 8.429/92, com pedido de fixação das sanções definidas nos incisos II e III do artigo 12, da mesma lei. II. Questão em discussão 2. A questão em discussão consiste em saber se (Se configura improbidade administrativa os fatos objeto da presente ação civil por improbidade administrativa, com base em irregularidade identificada por órgão de controle da Administração Pública, sem prova da existência de um plus consistente na má-fé do agente público em causar dano ao erário). III. Razões de decidir Ausentes provas acerca do dolo do prefeito Darcy Freire de prática de ato ímprobo. Foram aquisições de medicamentos emergenciais de compra de medicamento para atendimento da população. Embora seja o ordenador de despesa foram levados a efeito a aquisição por meio de procedimentos de carta convite, que a despeito de irregularidades, que devem ser corrigidas, não caracteriza improbidade administrativa. No caso, não houve demonstração que os atos praticados estejam eivados de malversação de recursos públicos. Não identifico provas suficientes que possam subsidiar efetivo vínculo entre Franciso de Assis com a farmácia contratada na qualidade de sócio de fato, que pode existir ou não, mas não há elementos bastantes para afirmar com grau de certeza essa relação, a ponto de macular os procedimentos de compra da prefeitura. Veja-se que nas declarações das testemunhas constam que ouviram dizer na cidade, que não há prova, que frequentava a farmácia. Não há elementos para considerar na conduta dos integrantes da comissão de licitação a intenção deliberada de lesionar o erário, com má-fé na condução dos trabalhos do processo de licitação. A diferença de preço na compra dos medicamentos por meio do processo de licitação, embora existente, não eleva as irregularidades ao grau da conduta ímproba. Não destoa do valor de mercado com superfaturamento elevado que denota esquema fraudulento com o objetivo de lesionar a administração pública com nexo em um dos tipos ímprobos definidos da LIA. IV. Dispositivo e tese 5. Não conheço da remessa oficial e nego provimento ao recurso do Ministério Público Federal. Tese de julgamento: As irregularidades apontadas pelos órgãos de controle da Administração Pública para configurarem improbidade administrativa devem constituir em conduta eivada da intenção de malversação dos recursos públicos. _________ Dispositivos relevantes citados: CF/1988, Lei n.º 8.429/1992 Lei n.º 14.230, de 25/10/2021 Jurisprudência relevante citada: Tema STF 1.199 Tema STF 1.043 STF, 1ª Turma, RE 1452533, AgR, Data do Julgamento em 08-11-2023, Data da Publicação em 21-11-2023 STF, ARE 1477620 aGR, rel. Ministro Alexandre de Moraes, Data do Julgamento 07/08/2024, Data da Publicação 09/08/2024 ACÓRDÃO
Acórdão - PODER JUDICIÁRIO Tribunal Regional Federal da 3ª Região 3ª Turma APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA (1728) Nº 5000582-96.2018.4.03.6002 RELATOR: Gab. 08 - DES. FED. CARLOS DELGADO
Trata-se de ação civil pública por ato de improbidade administrativa ajuizada pelo Ministério Público Federal (MPF) em face de Darcy Freire, Francisco de Assis Honorato Rodrigues, Cristiane Carlos Pereira Archilla, Paulo Cézar Biagi Pires, Rosana Rodrigues de Oliveira Medeiros e Farmácia Farmasós NN LTDA -ME, por meio do qual a parte autora pretende obter provimento jurisdicional que condene “(...) 05.01) Darcy Freire, Francisco de Assis Honorato, Cristiane Carlos Pereira Archilla, Paulo Cezar Biagi Pires e Rosana Rodrigues de Oliveira Medeiros, nas penas previstas no art. 37, § 4º, da Constituição Federal, e no art. 12, incs. II ou III, da Lei n.º 8.429/92; e 05.02) Farmácia Farmasós NN LTDA- ME, ao ressarcimento do dano causado ao erário, conforme previsão contida no art. 37, § 4º, da Constituição Federal, e nos arts. 5º e 12, incs. II e III, da Lei n.º 8.429/92.”. Narra a parte autora que a Controladoria Geral da União (CGU) identificou superfaturamento no valor de medicamentos adquiridos pelo Município de Douradina/MS, o qual foi confirmado pela Polícia Federal (PF) no inquérito de n. 0109/2015-4-DPF/DRS/MS. Alega que a perícia analisou o valor de mercado de 19 (dezenove) medicamentos, do total de 30, adquiridos através do Convite n. 001/2009, identificando o superfaturamento em 13 (treze) medicamentos, o que ocasionou prejuízo ao erário de R$ 8.986,00 (oito mil, novecentos e oitenta e seis reais). Acrescenta que a CGU percebeu a inexistência de pesquisa prévia de preços no Convite n. 001/2009. Sustenta que as despesas municipais referentes a medicamentos foram fracionadas, a fim de possibilitar a utilização da modalidade de licitação convite, a qual possibilitaria o direcionamento do certame. Argumenta que em um intervalo de 21 (vinte dias), o Município de Douradina/MS procedeu a duas licitações, modalidade convite, com o propósito de adquirir medicamentos, com valores próximos ao limite definido pelo inciso II do artigo 23 da Lei 8.666/93, de R$ 80.000,00, quando deveria ter realizado apenas uma licitação na modalidade de tomada de preços. Aduz a parte autora que a CGU indicou direcionamento do Convite n. 001/2009 à vendedora Farmácia Farmásos, cujos depoimentos colhidos pelo MP-SP infirmam que o réu Francisco de Assis Honorato Rodrigues era sócio da farmácia, que passou a ser a principal fornecedora de medicamentos para o município. Ademais, comunica que “(...) além do Convite n.º 001/2009, sob análise, a Farmácia Farmasós NN LTDA-ME (‘Drogaria Douradina’) também foi uma das vencedoras do Convite n.º 008/2012 e do Convite n.º 011/2013, sendo certo que todas essas licitações foram realizadas por solicitação do ex-Secretário Francisco de Assis Honorato Rodrigues e autorização do exPrefeito Darcy Freire.”. Conclui que “(...) as irregularidades acima transcritas caracterizam, de forma inequívoca, a prática pelos requeridos de atos de improbidade administrativa, tipificados pelos arts. 10, caput e incs. V e XII, e 11, caput, da Lei n.º 8.429/92, pois: (i) a ausência de orçamento prévio (valor máximo) facilitou a aquisição de medicamentos por valor superior ao de mercado; (ii) o favorecimento da empresa contratada, mediante fraude ao processo licitatório, impediu a participação de terceiros com propostas compatíveis com o valor de mercado; e (iii) foram desrespeitados os deveres de honestidade, imparcialidade e legalidade.”. Quanto ao réu Darcy Freire, alega que “(...) valendo-se de seu cargo de Prefeito do Município de Douradina-MS, foi responsável direto por diversos atos administrativos do Processo Licitatório n.º 001.002/2009 (Convite n.º 001/2009), os quais resultaram no favorecimento indevido de Farmácia Farmasós NN LTDA., em especial: (i) em 15.01.09, o requerido Darcy Freire: (i.1) autorizou a abertura do processo licitatório na modalidade convite (f. 6 do doc. 30); (i.2) assinou o edital de convite desse processo licitatório (fls. 8/11 do doc. 30); (i.3) também assinou o aviso da licitação (f. 20 do doc. 30); e (ii) em 29.01.09, apesar das evidentes irregularidades identificadas pela CGU, o requerido Darcy Freire homologou e adjudicou o objeto da licitação à vencedora Farmácia Farmasós NN LTDA-ME (f. 82 do doc. 30).” Com relação ao réu Francisco de Assis Honorato Rodrigues, identifica que “(...) foi o responsável pela solicitação de abertura do Convite n.º 001/2009, ora analisado, e dos Convites n.º 008/2012 e do Convite n.º 011/2013, sendo que todos esses processos licitatórios resultaram na aquisição de medicamentos da Farmácia Farmasós NN LTDA.-ME. Além disso, como demonstrado, os vários depoimentos colhidos pelo MP-MS evidenciaram que Francisco de Assis é/era sócio de fato dessa farmácia, razão pela qual essa empresa passou a ser a principal fornecedora de medicamentos para o Município de Douradina/MS.” Consigna a parte impetrante, que “(...) os requeridos Cristiane (presidente), Paulo (membro) e Rosana (membro) integravam a comissão de licitação responsável pelo processamento e julgamento do Convite n.º 001/2009 (f. 23 do doc. 30). Eles, portanto, são corresponsáveis pelas irregularidades identificadas pela CGU, em especial pela não realização de pesquisa prévia de preços e pelo fracionamento da despesa, contribuindo de maneira decisiva para a aquisição superfaturada de medicamentos. Além disso, apesar dessas irregularidades, os requeridos, em 22.01.09, julgaram como vencedora a proposta apresentada por Farmácia Farmasós NN LTDA-ME, no valor de R$ 71.932,12 (f. 78 do doc. 30).”. Acerca da Farmácia Farmasós NN LTDA-ME, argumenta que o “(...) sócio de fato possivelmente é o requerido FRANCISCO DE ASSIS, saiu vencedora do Convite n.º 001/2009, com a proposta no valor de R$ 71.932,12 (f. 78 do doc. 30). Logo, beneficiou-se diretamente dos atos de improbidade administrativa que se constituem no objeto da presente ação (Lei n.º 8.429/92, art. 3º)”. Considera a parte autora, dessa forma, que a conduta dos réus possui a descrição típica prevista no art. 37, § 4º, da Constituição Federal, e no art. 12, incisos II ou III, da Lei n.º 8.429/92; e art. 37, § 4º, da Constituição Federal, e nos artigos 5º e 12, incisos II e III, da Lei n.º 8.429/92 em relação à ré constituída como pessoa jurídica. Todos os réus apresentaram contestação, sendo oferecida réplica pela parte autora, em que foi requerido o depoimento pessoal dos réus e a oitiva de testemunhas. Foi proferida sentença que julgou improcedentes os pedidos que constam na petição inicial e absolveu os réus por entender que não ficou demonstrado que os réus agiram com dolo (ID 256867901). O MPF interpôs recurso de apelação em que elencou a responsabilidade individual de cada apelado e destacou que “(...) todas essas irregularidades indicam o direcionamento do Convite n. 001/2009, com prejuízo ao erário, em favor da vencedora Farmácia Farmasós NN LTDA-ME (cujo nome fantasia é ‘Drogaria Douradina’)” (ID 256867902). A ré Cristiane Carlos Pereira Archilla apresentou contrarrazões nas quais alegou a ausência de dano ao erário público, porquanto afirmou que: (a) que dos fatos objeto da ação não há demonstração de prejuízo ao erário, consistindo apenas em questões formais, sendo que o serviço foi efetivamente prestado; (b) os erros formais decorrem de falta de preparo e mínimo conhecimento acerca da Lei n.º 8.666/93, constituindo uma imposição do executivo municipal a nomeação para composição da comissão licitante, destacando que a exigência de conhecimento técnico dos membros da comissão quanto a necessidade de pesquisa de preços, fracionamento indevido e das formalidades legais do certame, vai além do imaginário.”; (c) inexistência de dolo, dado que sua qualificação é de concursada para o cargo de assistente administrativo, de nível médio (ID 256867905 e ID 256867905). Posteriormente, o réu Paulo Cezar Biagi Pires juntou aos autos suas contrarrazões, nas quais aludiu que: (a) com o advento da Lei n. 14.230/21 exige a releitura dos fatos, entendendo que ocorreu a prescrição dado o transcurso de mais de 4 (quatro) anos entre o ajuizamento e a sentença absolutória, por força das disposições do art. 23, caput, c/c § 4º, incisos I e II, e § 5º da Lei nº 8.429, de 1992, com redação conferida pela Lei nº 14.230, de 2021; (b) inexistência ação ou omissão tendente a fraudar o caráter competitivo do procedimento licitatório; (c) a compra sem orçamento prévio para aquisição de medicamentos no procedimento de licitação, como informou a Prefeitura Municipal de Douradina/MS à Controladoria-Geral da União (CGU) foi emergencial para reposição dos remédios disponibilizados gratuitamente à população na rede pública de saúde”; (d) a ausência de tipicidade das suas condutas (ID 256867908). Nas suas contrarrazões, por sua vez, a ré Rosana Rodrigues de Oliveira Medeiros asseverou a retroatividade benéfica da Lei n. 14.230/21, motivo pelo qual considera que dever ser reconhecido o decurso do prazo prescricional, reiterando os argumentos mencionados pelos demais réus, como a ausência da tipicidade das condutas e inexistência de fraude no processo licitatório (ID 256867915). Por fim, foi apresentada as contrarrazões da ré Farmácia Farmasós NN LTDA e do réu Francisco de Assis Honorato Rodrigues nas quais consignaram que: (a) os valores dos fórmacos estão em conformidade à legislação, não havendo qualquer excesso nos valores apresentados; (b) inexistência de dolo, sobretudo porque não tinham qualquer autonomia para intervir no processo licitatório (ID 256867922). A Procuradoria Regional da República ofertou parecer no qual opinou pelo não conhecimento e desprovimento do recurso de apelação, dado que o conjunto probatório é insuficiente para demonstrar a prática dos atos de improbidade administrativo imputado (ID 261759662). É o essencial. Decido. PODER JUDICIÁRIO Tribunal Regional Federal da 3ª Região 3ª Turma APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA (1728) Nº 5000582-96.2018.4.03.6002 RELATOR: Gab. 08 - DES. FED. CARLOS DELGADO
Ante o exposto, não conheço da remessa oficial e nego provimento ao recurso do Ministério Público Federal. Autos: APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA - 5000582-96.2018.4.03.6002 Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, A Terceira Turma, por unanimidade, não conheceu da remessa oficial e negou provimento ao recurso do Ministério Público Federal, nos termos do voto da Relatora, Juíza Federal Convocada LUCIANA ORTIZ, com quem votaram os Des. Fed. ADRIANA PILEGGI e RUBENS CALIXTO, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado..