Publicacao/Comunicacao
Intimação - Decisão
DECISÃO
EXEQUENTE: UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL
EXECUTADO: CALCADOS CLOG LTDA, JOSE CARLOS VILELA Advogados do(a)
EXECUTADO: ANDRE LUIS DE PAULA - SP226608, JOAO FIORAVANTE VOLPE NETO - SP42679, MANSUR JORGE SAID FILHO - SP175039, MARCOS ANTONIO DINIZ - SP179414, MATEUS SOARES DE OLIVEIRA - SP326728-B, VALENCIA BORGES DA PENHA - SP240687 Advogados do(a)
EXECUTADO: ANDRE LUIS DE PAULA - SP226608, JOAO FIORAVANTE VOLPE NETO - SP42679, MARCOS ANTONIO DINIZ - SP179414, MATEUS SOARES DE OLIVEIRA - SP326728-B, VALENCIA BORGES DA PENHA - SP240687 D E C I S Ã O I – RELATÓRIO.
EXECUÇÃO FISCAL (1116) Nº 0001816-89.2000.4.03.6113 / 1ª Vara Federal de Franca
Trata-se de execução fiscal ajuizada em 26/04/2000 pela FAZENDA NACIONAL inicialmente contra a sociedade empresária CALCADOS CLOG LTDA., JOSÉ CARLOS VILELA e ULISSES VILELA para cobrança de créditos tributários referentes a contribuições previdenciárias devidas e não pagas nas competências de 06/1996 a 13/1998, constituídos mediante CDF – Confissão de Dívida Fiscal e inscritos em dívida ativa sob nº 60.012.722-2. A sociedade empresária executada foi citada pela via postal em 17/07/2000 (id 244127463, pág. 78); também pela via postal, o coexecutado José Carlos Vilela, em 11/12/2021 (id 244127463), e o coexecutado Ulisses Vilela, em 12/12/2021 (id 244127463, pág. 120). Em 20/04/2004, para garantia do juízo, foi penhorado o imóvel transposto na matrícula nº 53.560 do 1º CRI de Franca (prédio comercial de nº 3.370 na Av. Brasil, em Franca), de propriedade do coexecutado José Carlos Vilela e seu cônjuge (id 244127463, pág. 162). Sem ajuizamento de embargos à execução fiscal (id 244127463, pág. 172), o imóvel penhorado foi remetido à hasta pública (id 244127463, pág. 198). Embargos de terceiros nº 2005.61.13.003584-0, propostos pelo coexecutado José Carlos Vilela foram extintos sem resolução do mérito (id 244127463, pág. 202). Embargos de terceiros nº 2005.61.13.003691-1, propostos por Hamildes Matildes Silva Vilela, cônjuge do coexecutado José Carlos Vilela, para exclusão da meação do imóvel da execução, foram julgados improcedentes em primeiro grau de jurisdição (id 244127463, pág. 214), cuja sentença foi revertida em recurso de apelação (id 244137564, págs. 148-153). Por ocasião do cumprimento de diligências de hasta pública do imóvel penhorado, certificou-se que o coexecutado Ulysses Vilela faleceu em 17/03/2006 (id 244127463, pág. 240). Foram ajuizados Embargos de terceiros nº 2007.61.13.002518-1, propostos por Hamildes Matildes Silva Vilela, cônjuge do coexecutado José Carlos Vilela, para resguardo de sua meação sobre o produto da alienação do imóvel penhorado (id 244127463, pág. 259), ação incidental que foi extinta sem resolução do mérito por falta de interesse processual (id 244127463, pág. 263). O Imóvel penhorado foi arrematado em 19/05/2008 por R$ 1.000.000,00, com 50% do preço depositados judicialmente para resguardo da meação do cônjuge alheio à execução, e 50% parcelados administrativamente junto à PGFN (id 244129612, pág. 71). Foram ajuizados Embargos à Arrematação nº 2008.61.13.001124-1 (id 244127463, pág. 263), propostos por Hamildes Matildes Silva Vilela, cônjuge do coexecutado José Carlos Vilela, ação incidental que foi julgada improcedente em primeiro grau de jurisdição (id 244129612, pág. 154). Foram ajuizados Embargos à Arrematação nº 2008.61.13.001125-3, propostos por Marcos Antonio Diniz na condição de credor preferencial, ação incidental que foi julgada improcedente em primeiro grau de jurisdição (id 244129612, pág. 164). Em decisão de id 244129612, pág. 172, foi homologada a arrematação e decidido o concurso de credores incidente sobre o seu produto. Determinou-se que o valor corresponde à meação do cônjuge alheio à execução fosse transferido para o juízo cível, para garantir execução hipotecária sobre o mesmo imóvel movida pelo Banco Unicard Banco Múltiplo; a outra metade, que foi objeto de parcelamento administrativo da arrematação, foi atribuída inteiramente à Fazenda Nacional, para liquidação parcial dos créditos tributários em cobrança neste processo. Após a arrematação, a presente execução fiscal prosseguiu pelo saldo remanescente, sem qualquer reforço de penhora, até que em 27/09/2012 foi declarada a ilegitimidade passiva de Ulisses Antonio Vilela, que não era sócio-administrador da sociedade empresária executada, e determinada a reunião do feito, nos termos do art. 28 da Lei 6.830/80, à execução fiscal nº 0000020-97.1999.403.61.13 (id 244137564, pág. 187), na qual, pelo mesmo fundamento, também foram reunidas as execuções fiscais 0000021-82.1999.403.6113, 0000040-88.1999.403.6113, 0000160-34.1999.403.6113 e 0000160-34.1999.403.6113. Os atos executivos subsequentes foram realizados nos autos da execução fiscal 0000020-97.1999.403.61.13, entretanto, em id 287981534 o coexecutado José Carlos Vilela alega que: a) a sua responsabilidade pela dívida, desde a CDA e petição inicial, é fundada no art. 135, III, do CTN, mas que, para tal fim, em momento algum a sua conduta foi individualizada. Alega que o mero inadimplemento do tributo não gera a responsabilidade tributária prevista no art. 135 do CTN ao sócio-gerente; b) iliquidez e incerteza da CDA lavrada em 22/02/2000, já que “o valor indicado nesta CDA, quanto ao principal, é de R$ 167.028,51, acrescido de R$ 95.468,80 de multa e R$ 120.884,51 de juros. A fundamentação da CDA para aplicação da multa no percentual de 60% foram os artigos 3 e 4º da Lei nº 8620/1996”, dispositivos revogados pela Lei 9.528/97, que restabeleceu o trato da questão pelo art. 35 da Lei 8.212/91. A multa, logo, não poderia ultrapassar o percentual máximo de 20%, conforme legislação em vigor quando da constituição do título executivo ou em razão da retroatividade benigna da lei que fixa multa em patamar menor do que a anterior. Ao final, pede seja reconhecida a ilegitimidade passiva e a ausência de título executivo hábil e, em qualquer das situações, a nulidade da execução. A Fazenda Nacional, instada, sustentou que, “inobstante o nome do excipiente já constar na petição inicial, a inclusão do coexecutado no polo passivo é decorrente do encerramento de fato das atividades da pessoa jurídica executada, o que caracteriza dissolução irregular. O próprio excipiente declarou ter ocorrido o encerramento de fato das atividades da pessoa jurídica executada (certidão do Sr. Oficial de Justiça – ID 244127463 – Vol. 1, pág. 126)”, fato que, consoante informação colhida na execução fiscal º 0001219-47.2005.4.03.6113, ocorreu em período anterior ao ajuizamento desta execução fiscal. Assim, a responsabilidade do coexecutado é patente, conforme súmula 435 do STJ. Quanto à multa de mora, aduziu que ela sempre foi fixada em 20% do valor principal (id 296132270). O coexecutado José Carlos Vilela refutou a alegação da Fazenda Nacional de que a sociedade empresária encerrou irregularmente suas atividades em data anterior ao ajuizamento da execução fiscal e juntou DIPJ de 2000 que apontava a existência de faturamento no ano de 1999. Sustentou que o caso vertente atrai os entendimentos consolidados na súmula 430 e tese de recurso repetitivo 962, ambas do STJ. Rebateu que a multa foi fixada no patamar de 20% do valor principal, já que os valores e a fundamentação da CDA apontam para aplicação da multa no percentual de 60%, com base nos artigos 3 e 4º da Lei nº 8620/1996 (id 287981909). É o sucinto relatório. DECIDO. II – FUNDAMENTAÇÃO. A exceção de pré-executividade é admitida em ação de execução fiscal, contudo somente em relação às matérias que podem ser conhecidas de ofício e desde que não demandem dilação probatória, nos exatos termos do que dispõe o Enunciado nº 393 do E. STJ: Súmula 393, STJ: A exceção de pré-executividade é admissível na execução fiscal relativamente às matérias conhecíveis de ofício que não demandem dilação probatória. 1. Multa moratória. Alega o excipiente que na certidão de dívida ativa consta a cobrança de multa moratória, com base no art. 4º, IV, da Lei 8.620/93, no patamar de 60% do principal. Entretanto, a multa moratória não poderia exceder a 20% sobre o principal, com base no art. 61, § 2º, da Lei 9.430/97. A multa moratória, contudo, atende aos patamares estabelecidos na legislação vigente ao tempo do inadimplemento das contribuições, conforme fundamentação legal e períodos expostos na CDA (06/1996 a 13/1998): O art. 61 da Lei 9.430, de 27/12/96, de fato, limita a incidência da multa ao percentual de 20% sobre o débito principal, mas apenas para débitos da União: Art. 61. Os débitos para com a União, decorrentes de tributos e contribuições administrados pela Secretaria da Receita Federal, cujos fatos geradores ocorrerem a partir de 1º de janeiro de 1997, não pagos nos prazos previstos na legislação específica, serão acrescidos de multa de mora, calculada à taxa de trinta e três centésimos por cento, por dia de atraso. § 1º A multa de que trata este artigo será calculada a partir do primeiro dia subseqüente ao do vencimento do prazo previsto para o pagamento do tributo ou da contribuição até o dia em que ocorrer o seu pagamento. § 2º O percentual de multa a ser aplicado fica limitado a vinte por cento. A seu turno, a limitação de 20% da multa moratória prevista no art. 61 da Lei 9.430/96 também para as contribuições cobradas nesta execução fiscal somente veio a ser prevista com a revogação do art. 35 da Lei nº 8.212/91 pelo art. 26 da Lei nº. 11.941, de 27/05/2009. Art. 26. A Lei no 8.212, de 24 de julho de 1991, passa a vigorar com as seguintes alterações: (...) “Art. 35. Os débitos com a União decorrentes das contribuições sociais previstas nas alíneas a, b e c do parágrafo único do art. 11 desta Lei, das contribuições instituídas a título de substituição e das contribuições devidas a terceiros, assim entendidas outras entidades e fundos, não pagos nos prazos previstos em legislação, serão acrescidos de multa de mora e juros de mora, nos termos do art. 61 da Lei no 9.430, de 27 de dezembro de 1996. Como a lei tributária que comina multa menos severa se aplica a fato pretérito ainda não julgado (princípio da retroatividade benéfica: art. 116, II, c, do CTN), desde a Lei 11.941/2009 a multa passou a ser limitada a 20%, limitação que foi observada nestes autos, conforme se extrai já a partir do primeiro extrato de dívida consolidada juntado pela Fazenda Nacional depois da vigência da Lei 11.941/2009 (id 244137564, pág. 48). 2. Legitimidade do sócio-administrador em caso de presunção de dissolução irregular. A dissolução da sociedade empresária, para ser legalmente regular, precisa observar os procedimentos previstos no art. 1.033 e seguintes do Código Civil. Nessa direção está sedimentada a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça: PROCESSUAL CIVIL. TRIBUTÁRIO. RECURSO ESPECIAL REPRESENTATIVO DA CONTROVÉRSIA. ART. 543-C DO CPC. REDIRECIONAMENTO DE EXECUÇÃO FISCAL DE DÍVIDA ATIVA NÃO-TRIBUTÁRIA EM VIRTUDE DE DISSOLUÇÃO IRREGULAR DE PESSOA JURÍDICA. POSSIBILIDADE. ART. 10, DO DECRETO 3.708/19 E ART. 158, DA LEI 6.404/78 - LSA C/C ART. 4º, V, DA LEI 6.830/80 - LEF.(...) 2. Consoante a Súmula 435/STJ: 'Presume-se dissolvida irregularmente a empresa que deixar de funcionar no seu domicílio fiscal, sem comunicação aos órgãos competentes, legitimando o redirecionamento da execução fiscal para o sócio-gerente'. 3. É obrigação dos gestores das empresas manter atualizados os respectivos cadastros, incluindo os atos relativos à mudança de endereço dos estabelecimentos e, especialmente, referentes à dissolução da sociedade. A regularidade desses registros é exigida para que se demonstre que a sociedade dissolveu-se de forma regular, em obediência aos ritos e formalidades previstas nos arts. 1.033 a 1.038 e arts. 1.102 a 1.112, todos do Código Civil de 2002 – onde é prevista a liquidação da sociedade com o pagamento dos credores em sua ordem de preferência – ou na forma da Lei Documento: 1893027 - Inteiro Teor do Acórdão - Site certificado - DJe: 29/11/2021 Página 18de 9 Superior Tribunal de Justiça 11.101/2005, no caso de falência. A desobediência a tais ritos caracteriza infração à lei. 4. Não há como compreender que o mesmo fato jurídico 'dissolução irregular' seja considerado ilícito suficiente ao redirecionamento da execução fiscal de débito tributário e não o seja para a execução fiscal de débito não-tributário. 'Ubi eadem ratio ibi eadem legis dispositio'. O suporte dado pelo art. 135, III, do CTN, no âmbito tributário é dado pelo art. 10, do Decreto 3.708/19 e art. 158, da Lei 6.404/78 - LSA no âmbito não-tributário, não havendo, em nenhum dos casos, a exigência de dolo. 5. Precedentes: REsp 697.108/MG, Primeira Turma, Rel. Min. Teori Albino Zavascki, julgado em 28.04.2009; REsp 657.935/RS, Primeira Turma, Rel. Min. Teori Albino Zavascki, julgado em 12.09.2006; AgRg no AREsp 8.509/SC, Rel. Min. Humberto Martins, Segunda Turma, DJe 4.10.2011; REsp 1.272.021/RS, Segunda Turma, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, julgado em 07.02.2012; REsp 1.259.066/SP, Terceira Turma, Rel. Min. Nancy Andrighi, DJe 28/06/2012; REsp 1.348.449/RS, Quarta Turma, Rel. Min. Luis Felipe Salomão, julgado em 11.04.2013; AgRg no AG 668.190/SP, Terceira Turma, Rel. Min. Ricardo Villas Bôas Cueva, julgado em 13.09.2011; REsp 586.222/SP, Quarta Turma, Rel. Min. Luis Felipe Salomão, julgado em 23.11.2010; REsp 140.564/SP, Quarta Turma, Rel. Min. Barros Monteiro, julgado em 21.10.2004. 6. Caso em que, conforme o certificado pelo oficial de justiça, a pessoa jurídica executada está desativada desde 2004, não restando bens a serem penhorados. Ou seja, além do encerramento irregular das atividades da pessoa jurídica, não houve a reserva de bens suficientes para o pagamento dos credores. 7. Recurso especial provido. Acórdão submetido ao regime do art. 543-C do CPC e da Resolução STJ 08/2008" (STJ, REsp 1.371.128/RS, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, PRIMEIRA SEÇÃO, DJe de 17/09/2014) Nessa senda, cumpre ressaltar que o Superior Tribunal de Justiça cunhou em sede de recurso especial representativo de controvérsia (Tema 962) a seguinte tese de direito (trânsito em julgado em 10/03/2022): O redirecionamento da execução fiscal, quando fundado na dissolução irregular da pessoa jurídica executada ou na presunção de sua ocorrência, não pode ser autorizado contra o sócio ou o terceiro não sócio que, embora exercesse poderes de gerência ao tempo do fato gerador, sem incorrer em prática de atos com excesso de poderes ou infração à lei, ao contrato social ou aos estatutos, dela regularmente se retirou e não deu causa à sua posterior dissolução irregular, conforme art. 135, III, do CTN. Em julgamento de 25/05/2022, o Superior Tribunal de Justiça julgou os Recursos Especiais 1.645.333/SP, 1.643.944/SP e 1.645.281/SP, também afetados à sistemática dos repetitivos (tema 981), para definir a seguinte tese de direito: O redirecionamento da execução fiscal, quando fundado na dissolução irregular da pessoa jurídica executada ou na presunção de sua ocorrência, pode ser autorizado contra o sócio ou o terceiro não sócio, com poderes de administração na data em que configurada ou presumida a dissolução irregular, ainda que não tenha exercido poderes de gerência quando ocorrido o fato gerador do tributo não adimplido, conforme art. 135, III, do CTN. No caso concreto, o nome do sócio-administrador excipiente já constava da certidão de dívida ativa quando do ajuizamento da execução fiscal, contexto em que lhe cabe o ônus de ilidir a presunção “juris et de jure” de certeza, liquidez e exigibilidade do título executivo, ou seja, que não restou caracterizada nenhuma das circunstâncias previstas no artigo 135 do CTN. Segundo tese de direito firmada após o julgamento do tema 108 dos repetitivos do STJ, “não cabe exceção de pré-executividade em execução fiscal promovida contra sócio que figura como responsável na Certidão de Dívida Ativa – CDA”. Nesse sentido mantém-se a jurisprudência atual: PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. RESPONSABILIDADE DE SÓCIO. CERTIDÃO DE DÍVIDA ATIVA. PRESUNÇÃO DE LEGITIMIDADE. EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE. EXAME. INVIABILIDADE. 1. A autoridade administrativa tem o dever de motivar devidamente o ato de inclusão de eventuais pessoas passíveis de responsabilização no ato administrativo de inscrição da dívida ativa, sendo certo, porém, não necessita constar expressamente na certidão de dívida ativa, uma vez que presumem-se legítimas e verídicas suas informações, o que permite seja ela utilizada como petição inicial da execução (§ 2º do art. 6º da Lei n. 6.830/1980). 2. De acordo com o entendimento firmado pela Egrégia Primeira Seção do STJ no julgamento dos REsp 1.104.900/ES e 1.110.925/SP, ambos pela sistemática dos recursos repetitivos, se a execução foi ajuizada apenas contra a pessoa jurídica, mas o nome do sócio consta da CDA, a ele incumbe o ônus da prova de que não ficou caracterizada nenhuma das circunstâncias previstas no art. 135 do CTN, não sendo possível a discussão deste tema em sede de exceção de pré-executividade. 3. Agravo interno desprovido. (AgInt no AREsp n. 1.994.903/TO, relator Ministro Gurgel de Faria, Primeira Turma, julgado em 26/9/2022, DJe de 3/10/2022.) APELAÇÃO EM EXECUÇÃO FISCAL. PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. RESPONSABILIZAÇÃO DOS SÓCIOS. PRESCRIÇÃO. RESP 1.201.993/SP (TEMA 444/STJ). INCLUSÃO DA EMPRESA E SÓCIOS NA CDA. ÔNUS DA PROVA DO ART. 135 CTN. JUÍZO DE RETRATAÇÃO. ARTIGO 1.040, II, CPC. - O prazo de redirecionamento da execução fiscal, fixado em cinco anos, contados da diligência de citação da pessoa jurídica, é aplicável quando o referido ato ilícito, previsto no artigo 135, III, do CTN, foi precedente a esse ato processual. Todavia, quando o ato ilícito ocorrer posteriormente à citação, a data de sua prática constitui o termo inicial do prazo prescricional. A decretação da prescrição exige inércia da Fazenda Pública. - No caso dos autos, os sócios e a empresa foram expressamente incluídos pela exequente na petição inicial da execução fiscal. - Nessa hipótese, incumbe ao sócio o ônus da prova de que não restou caracterizada nenhuma das circunstâncias previstas no artigo 135 do CTN, haja vista que a CDA possui presunção relativa de veracidade e de validade. Ademais disso, a Fazenda Pública não permaneceu inerte e o feito executivo não esteve paralisado para configuração da prescrição, ainda que intercorrente. Aplicabilidade do Tema 444/STJ. - Juízo de retratação positivo. Apelação provida. (TRF 3ª Região, 2ª Turma, ApCiv - APELAÇÃO CÍVEL - 0038476-15.2010.4.03.9999, Rel. Desembargador Federal RENATA ANDRADE LOTUFO, julgado em 23/10/2023, Intimação via sistema DATA: 25/10/2023) A dissolução irregular, como assevera a Fazenda Nacional, extrai-se dos autos da execução fiscal 0001219-47.2005.4.03.6113, em apenso, na qual o próprio coexecutado, em 13/07/2005, afirmou que a sociedade empresária executada havia encerrado suas atividades há mais de seis anos, ou seja, antes mesmo do ajuizamento desta execução fiscal: Nessa hipótese, conforme entendimento consolidado na súmula 435 do STJ, “presume-se dissolvida irregularmente a empresa que deixar de funcionar no seu domicílio fiscal, sem comunicação aos órgãos competentes, legitimando o redirecionamento da execução fiscal para o sócio-gerente”. No mais, extrai-se que a dissolução irregular é inconteste nesta ação. O coexecutado, contudo, contrariando a própria declaração passada ao Oficial de Justiça, em id 287981909, sustenta que a sociedade empresária estava em atividades quando do ajuizamento da execução fiscal (26/04/2000), o que seria demonstrado pelo fato de que foi citada no seu endereço fiscal e porque foi declarado faturamento auferido em 1999, conforme DIPJ apresentada no exercício de 2000. A citação no endereço da sede da sociedade empresária não infirma a presunção de dissolução, já que, por ter sido realizada pela via postal, não traz nenhuma informação sobre as atividades empresariais. Também sem qualquer influência na presunção de dissolução irregular a DIPJ apresentada no exercício de 2000 referente a faturamentos auferidos no ano-calendário de 1999, já que no ano de 2000 foi lavrada a CDA e ajuizada a execução fiscal. III – DISPOSITIVO.
Diante do exposto, rejeito a exceção de pré-executividade. Prossigam-se os atos de execução fiscal na execução fiscal nº 0000020-97.1999.403.61.13, na forma do art. 28 da Lei 6.830/80. Franca/SP, decisão datada e assinada eletronicamente. Intimem-se. Cumpra-se. LEANDRO ANDRÉ TAMURA Juiz Federal