Publicacao/Comunicacao
Intimação - sentença
SENTENÇA
APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
APELADO: PATRICIA PEDRETTE DE LIMA Advogado do(a)
APELADO: GILSON ROBERTO NOBREGA - SP80946-A OUTROS PARTICIPANTES: PODER JUDICIÁRIO Tribunal Regional Federal da 3ª Região 9ª Turma APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 5005231-75.2020.4.03.6183 RELATOR: Gab. 33 - DES. FED. GILBERTO JORDAN
APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
APELADO: PATRICIA PEDRETTE DE LIMA Advogado do(a)
APELADO: GILSON ROBERTO NOBREGA - SP80946-A OUTROS PARTICIPANTES: R E L A T Ó R I O
APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
APELADO: PATRICIA PEDRETTE DE LIMA Advogado do(a)
APELADO: GILSON ROBERTO NOBREGA - SP80946-A OUTROS PARTICIPANTES: V O T O Tempestivo o recurso e presentes os demais requisitos de admissibilidade, passo ao exame da matéria objeto de devolução. DUPLO EFEITO Com o presente julgamento, resta prejudicado o pedido de recebimento do apelo no duplo efeito. Rejeito a preliminar, e passo à análise do mérito. DA APOSENTADORIA POR INCAPACIDADE PERMANENTE E AUXÍLIO POR INCAPACIDADE TEMPORÁRIA A cobertura do evento invalidez é garantia constitucional prevista no Título VIII, Capítulo II da Seguridade Social, no art. 201, I, da Constituição Federal. A Lei nº 8.213/91 preconiza, nos arts. 42 a 47, que o benefício previdenciário da aposentadoria por invalidez, atualmente denominada aposentadoria por incapacidade permanente, nos termos da EC n° 103/2019, será devido ao segurado que tiver cumprido o período de carência exigido de 12 (doze) contribuições mensais, estando ou não em gozo de auxílio doença,atualmente denominado auxílio por incapacidade temporária, nos termos da EC n° 103/2019, for considerado incapaz e insusceptível de reabilitação para o exercício da atividade que lhe garanta a subsistência e a condição de segurado. Independe, porém, de carência a concessão do benefício nos casos de acidente de qualquer natureza ou causa e de doença profissional ou do trabalho, bem como ao segurado que, após filiar-se ao Regime Geral da Previdência Social, for acometido das doenças relacionadas no art. 151 da Lei de Benefícios. Cumpre salientar que a doença ou lesão de que o segurado já era portador ao filiar-se ao Regime Geral da Previdência Social não impede a concessão do benefício na hipótese em que a incapacidade tenha decorrido de progressão ou agravamento da moléstia. Acerca da matéria, há de se observar o disposto na seguinte ementa: "PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA POR INVALIDEZ. CARÊNCIA E QUALIDADE DE SEGURADO NÃO COMPROVAÇÃO. INCAPACIDADE PREEXISTENTE. REFILIAÇÃO. 1- Não é devida a aposentadoria por invalidez à parte Autora que não cumpriu a carência, bem como não demonstrou a manutenção da qualidade de segurado no momento em sobreveio a incapacidade para o trabalho. 2- Incapacidade constatada em perícia médica realizada pelo INSS no procedimento administrativo originado do requerimento de auxílio - doença. 3- Ainda que se considerasse a refiliação da Autora à Previdência pelo período necessário de 1/3 do número de contribuições exigidas para o cumprimento da carência definida para o benefício a ser requerido, esta se deu posteriormente à sua incapacidade. 4- A doença preexistente não legitima o deferimento de aposentadoria por invalidez ou auxílio - doença, à exceção de quando a incapacidade laborativa resulte progressão ou agravamento do mal incapacitante. 5- A Autora quando reingressou no sistema previdenciário, logrando cumprir a carência exigida e recuperando sua qualidade de segurada, já era portadora da doença e da incapacidade, o que impede a concessão do benefício pretendido, segundo vedação expressa do art. 42, § 2º, da Lei nº 8.213/91. 6- Apelação da parte Autora improvida. Sentença mantida." (TRF3, 9ª Turma, AC nº 2005.03.99.032325-7, Des. Fed. Rel. Santos Neves, DJU de 13/12/2007, p. 614). É certo que o art. 43, §1º, da Lei de Benefícios disciplina que a concessão da aposentadoria depende da comprovação da incapacidade total e definitiva mediante exame médico-pericial a cargo da Previdência Social. O entendimento jurisprudencial, no entanto, firmou-se no sentido de que também gera direito ao benefício a incapacidade parcial e definitiva para o trabalho, atestada por perícia médica, a qual inabilite o segurado de exercer sua ocupação habitual, tornando inviável a sua readaptação. Tal entendimento traduz, da melhor forma, o princípio da universalidade da cobertura e do atendimento da Seguridade Social. É que, para efeitos previdenciários, basta a incapacidade permanente que impeça o exercício da atividade laborativa nos moldes ditados pelo mercado de trabalho, evidenciando, dessa forma, padecer o periciando de incapacidade total. Nesse sentido, destaco acórdão desta Turma: "PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA POR INVALIDEZ. REQUISITOS: PREENCHIMENTO. NÃO VINCULAÇÃO DO JUIZ AO LAUDO PERICIAL. INVIABILIDADE DE EXERCÍCIO DAS ATIVIDADES HABITUAIS E DE READAPTAÇÃO A OUTRAS. TERMO INICIAL DO BENEFÍCIO. (...) II - O laudo pericial concluiu pela incapacidade parcial da autora. Porém, o Juiz não está adstrito unicamente às suas conclusões, devendo valer-se de outros elementos para a formação de sua convicção. No caso, corretamente considerada a falta de condições da autora para exercer suas funções habituais de cozinheira, em razão de tenossinovite no punho e problemas de coluna, que levaram-na a perder as forças das mãos, bem como sua idade avançada e as dificuldades financeiras e físicas para exercer outra profissão ou aprender novo ofício. Mantida a sentença que deferiu o benefício da aposentadoria por invalidez à autora. (...) IV - Apelações improvidas." (9ª Turma, AC nº 1997.03.007667-0, Des. Fed. Rel. Marisa Santos, v.u., DJU de 04.09.2003, p. 327). É necessário, também, para a concessão da aposentadoria por incapacidade permanente o preenchimento do requisito da qualidade de segurado. Mantém essa qualidade aquele que, mesmo sem recolher as contribuições, conserve todos os direitos perante a Previdência Social, durante um período variável, a que a doutrina denominou "período de graça", conforme o tipo de segurado e a sua situação, nos termos do art. 15 da Lei de Benefícios, a saber: "Mantém a qualidade de segurado, independentemente de contribuições: I - sem limite de prazo, quem está em gozo de benefício; II - até 12 (doze) meses após a cessação das contribuições, o segurado que deixar de exercer atividade remunerada abrangida pela Previdência Social ou estiver suspenso ou licenciado sem remuneração; III - até 12 (doze) meses após cessar a segregação, o segurado acometido de doença de segregação compulsória; IV - até 12 (doze) meses após o livramento, o segurado retido ou recluso; V - até 3 (três) meses após o licenciamento, o segurado incorporado às Forças Armadas para prestar serviço militar; VI - até (seis) meses após a cessação das contribuições, o segurado facultativo." É de se observar, ainda, que o §1º do supracitado artigo prorroga por 24 meses tal período de graça aos que contribuíram por mais de 120 meses. Em ambas as situações, restando comprovado o desemprego do segurado perante o órgão do Ministério de Trabalho ou da Previdência Social, os períodos serão acrescidos de mais 12 meses. Convém esclarecer que, conforme disposição inserta no §4º do art. 15 da Lei nº 8.213/91, c.c. o art. 14 do Decreto Regulamentar nº 3.048/99, com a nova redação dada pelo Decreto nº 4.032/01, a perda da qualidade de segurado ocorrerá no 16º dia do segundo mês seguinte ao término do prazo fixado no art. 30, II, da Lei nº 8.212/91 para recolhimento da contribuição, acarretando, consequentemente, a caducidade do direito pretendido. O benefício de auxílio por incapacidade temporária, por sua vez, é devido ao segurado que tiver cumprido o período de carência exigido de 12 contribuições mensais e for considerado temporariamente incapacitado para o seu trabalho ou para a sua atividade habitual, por mais de 15 dias consecutivos e possuir a condição de segurado (arts. 59 a 63 da Lei de Benefícios). Cumpre salientar, ainda, que o benefício acima referido é um "minus" em relação à aposentadoria por incapacidade permanente, a qual sendo concedida não gera cumulação, mas sim cessação daquele. DO CASO DOS AUTOS Não há insurgência da Autarquia Federal quanto à carência e à qualidade de segurada, razão pela qual deixo de analisar tais requisitos, em respeito ao princípio da devolutividade dos recursos ou tantum devolutum quantum appellatum. No tocante à incapacidade laborativa, o laudo pericial, elaborado em 18.08.2021 (ID 265657205), concluiu pela ausência de incapacidade laborativa da autora, operadora de telemarketing, com 49 anos, 1° grau incompleto, conforme segue: “(...) V. Histórico (...). Refere que há 22 anos, teve início de dores em coluna lombar e coluna cervical. Procurou serviço médico, onde fez uso de medicação, acupuntura e fisioterapia, sem melhora. Sem tratamento cirúrgico. (...) Atualmente refere dores em coluna lombar, coluna cervical e membros superiores, com uso de medicação. V. Antecedentes pessoais · Refere Doença de Chagas em acompanhamento médico, sem medicação. (...) VIII. Exame Físico Bom estado geral, (...), marcha normal. (...) Exame Clínico do Membro Superior Direito · Geral: Sem limitação da rotação externa a abdução, sem crepitações, sem atrofias musculares. · Teste específico: Teste provocativos (Duplay, Jobe, Yergasson, Patte, Neer, Halkins) – Todos negativos. · Testes de Phalen, Phalen invertido, Tinel e Finkelstein – Todos negativos. Exame Clínico do Membro Superior Esquerdo · Geral: Sem limitação da rotação externa a abdução, sem crepitações, sem atrofias musculares. · Teste específico: Teste provocativos (Duplay, Jobe, Yergasson, Patte, Neer, Halkins) – Todos negativos. · Testes de Phalen, Phalen invertido, Tinel e Finkelstein – Todos negativos. Exame Clínico da Coluna Cervical Inspeção: Normal Avaliação de força: 0 = paralisia / 5 = força normal. · Mobilidade cervical com amplitude e mobilidade com valores normais. · Musculatura paravertebral eutrófica, eutônica, simétrica, sem contraturas. · Sem gânglios palpáveis. · Força = 5 · Teste de Adson para desfiladeiro torácico: Negativo. · Teste de Spurling para síndromes radiculares: Negativo. Valores normais de amplitude de movimentos de acordo com a American Spinal Association (ASIA): · Flexo extensão: 130º · Rotação: 80º · Inclinação lateral: 45º Exame Clínico Da Coluna Lombar Inspeção: Normal. · Mobilidade com restrição de 1/5 da amplitude, compatível com faixa etária e de não praticante de atividades físicas regulares. · Musculaturas paravertebrais eutróficas, eutônicas, simétricas e sem contraturas; eixo longitudinal da coluna sem desvio escoliótico ou posturas viciosas. · Sinal de Laségue: Negativo bilateralmente. · Marcha Sensibilizada: Sem déficits detectáveis. · Manobra de Adams: Negativa para escoliose. · Manobra de Galeazzi: Negativa para encurtamento de membros inferiores. · Teste de Brudzinski: Negativo para irritação meníngea. IX. Análise e discussão dos resultados (...) Não detectamos ao exame clínico criterioso atual, justificativas para queixas alegadas pelo periciando, particularmente Artralgias em Membros Superiores, Cervicalgia e Lombalgia. Creditando seu histórico, concluímos evolução favorável para os males referidos. O diagnóstico de Artralgias em Membros Superiores, Cervicalgia e Lombalgia são essencialmente através do exame clínico. Exames complementares para essas patologias apresentam elevados índices de falsa positividade, carecendo de validação ao achado clínico que fecha o diagnóstico. Casos crônicos apresentam alterações regionais, particularmente distrofia muscular, alteração da coloração e temperatura da pele – características não observadas no presente exame. X. Com base nos elementos e fatos expostos e analisados, conclui-se que: Não caracterizo situação de incapacidade para atividade laboriosa habitual. (...)”. (ID 265657205 – págs. 02-03 e 15-18). Anoto que a documentação colacionada pela parte autora (ID’s 265656854-859/865 e ID 265657210) não tem o condão de afastar a conclusão da perícia, realizada por profissional médico equidistante da partes. Vale destacar que na ação proposta anteriormente pela parte autora (ação n° 0011973-75.2019.4.03.6301 – ID’s 265657184-186), o pedido foi julgado improcedente, em razão de não ter sido constatada incapacidade laborativa pelo perito judicial, na perícia judicial realizada em 27.05.2019, o que vai ao encontro da conclusão pericial na presente ação. Apesar do juiz não estar adstrito às conclusões ou informações de tais documentos, não há como aplicar o preceito contido no art. 479 do Código de Processo Civil/2015, à míngua de informações que conduzam à convicção da incapacidade laboral da postulante. No que concerne especificamente ao laudo pericial, transcrevo, por oportuno, lição de De Plácido e Silva: "Embora peça de relevância no processo judicial, não está o juiz adstrito às conclusões ou informações do laudo, desde que tenha suas razões para o julgar longe da verdade ou incongruente em face de outras provas. Mas, quando se trate de questões técnicas, e não possua o julgador outros elementos probatórios do fato ou dos fatos constantes do laudo e nele evidenciados, não deve o juiz desprezá-lo ou se afastar de suas conclusões. Somente motivos fortes e ponderáveis, em tal caso, poderiam anular uma prova parcial de tal natureza." (Vocabulário Jurídico. 22ª ed. revista e atualizada, Rio de Janeiro: Forense, 2003, p. 819). Para exaurimento da matéria trago a colação o seguinte julgado: "PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA POR INVALIDEZ OU AUXÍLIO-DOENÇA. AUSÊNCIA DE INCAPACIDADE LABORATIVA. (...) 3 - A prova pericial acostada aos autos revela que as doenças diagnosticadas não causam na apelante qualquer incapacidade para o exercício de atividade que lhe garanta a subsistência. 4 - Não preenchidos os requisitos legais para obtenção dos benefícios de aposentadoria por invalidez nem de auxílio-doença, correta a sentença que os indeferiu. 5 - Agravos retidos não conhecidos e recurso improvido." (TRF 3ª Região, 2ª Turma, AC n.º 2002.03.99.026865-8, Des. Fed. Rel. Marisa Santos, v.u., DJU de 04.02.2003, p. 486). Desta feita, para obter aposentadoria por incapacidade permanente e/ou auxílio por incapacidade temporária é requisito indispensável a demonstração da incapacidade laborativa da parte autora, a qual não restou comprovada nos autos, não fazendo jus aos benefícios postulados. Em face de todo o explanado, de rigor o decreto de improcedência da demanda, cabendo a reforma da sentença. CONSECTÁRIOS HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS Condeno a parte autora ao pagamento de honorários advocatícios fixados em 10% do valor da causa, suspensa sua exigibilidade, por ser a parte autora beneficiária da assistência judiciária gratuita, nos termos dos §§2º e 3º do art. 98 do CPC. TUTELA ANTECIPADA Considerando que a parte autora não preencheu os requisitos legais para a concessão dos benefícios pleiteados, revogo a antecipação de tutela anteriormente concedida (ID’s 265657187/219). DEVOLUÇÃO DOS VALORES RECEBIDOS POR FORÇA DE TUTELA ANTECIPADA REVOGADA É de se atentar a superveniência do acolhimento da questão de ordem nos REsp n. 1.734.627/SP, 1.734.641/SP, 1.734.647/SP, 1.734.656/SP, 1.734.685/SP e 1.734.698/SP, que deu ensejo ao reexame, pelo Superior Tribunal de Justiça, do entendimento anteriormente firmado no julgamento do REsp 1.401.560/MT (Tema 692), no qual se estabeleceu a possibilidade de devolução de valores recebidos pela parte autora do Regime Geral da Previdência Social – RGPS, em virtude de decisão judicial precária, que venha a ser posteriormente revogada. Considerando a revogação da tutela antecipada, assinalo que eventual devolução dos valores recebidos a este título deverá ser analisada e decidida em sede de execução, nos termos do artigo 302, I, e parágrafo único, do CPC/2015, e de acordo com o que restou decidido no julgamento do Tema 692, pelo C. Superior Tribunal de Justiça. PREQUESTIONAMENTO Por derradeiro, a sentença não ofendeu qualquer dispositivo legal, não havendo razão ao prequestionamento. DISPOSITIVO
Acórdão - PODER JUDICIÁRIO Tribunal Regional Federal da 3ª Região 9ª Turma APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 5005231-75.2020.4.03.6183 RELATOR: Gab. 33 - DES. FED. GILBERTO JORDAN
Trata-se de apelação em ação ajuizada em face do INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, objetivando a concessão de aposentadoria por invalidez ou de auxílio doença. A r. sentença, proferida em 08.06.2022, julgou parcialmente procedente o pedido e condenou o INSS a conceder a aposentadoria por invalidez, a partir da data da cessação administrativa do auxílio doença (31.10.2019). Determinou a incidência sobre os valores atrasados, desde os respectivos vencimentos, de correção monetária, na forma do atual Manual de Cálculos da Justiça Federal, aprovado pelo Colendo Conselho da Justiça Federa, e aplicação de juros de mora, a partir da citação, à razão de 0,5% ao mês, nos termos do art. 1º-F da Lei n° 9.494/1997, com a redação dada pela Lei n° 11.960/2009. Condenou a autarquia, ainda, ao pagamento de honorários advocatícios, fixados em 20% (vinte por cento) sobre o valor da condenação. Tutela antecipada concedida. (ID 265657226). Em suas razões recursais, o INSS requer, preliminarmente, o recebimento do recurso no efeito suspensivo. No mérito, pugna pela decretação de improcedência do pedido, ao argumento da ausência de incapacidade laborativa para a concessão da aposentadoria por invalidez, em razão do perito administrativo e do perito judicial não terem constatado incapacidade laboral na requerente. Eventualmente, pleiteia a fixação da DIB na data da perícia judicial, a redução da verba honorária com observância da Súmula 111 do STJ, e a incidência da correção monetária e juros de mora na forma do Manual de Cálculos da Justiça Federal e da EC n° 113/2021. Por fim, suscita o prequestionamento legal para fins de interposição de recursos. (ID 265657229). Com contrarrazões (ID 265657282), subiram os autos a este Eg. Tribunal. É o relatório. dcm PODER JUDICIÁRIO Tribunal Regional Federal da 3ª Região 9ª Turma APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 5005231-75.2020.4.03.6183 RELATOR: Gab. 33 - DES. FED. GILBERTO JORDAN
Ante o exposto, rejeito a preliminar e, no mérito, dou provimento à apelação do INSS, para julgar improcedente o pedido inicial, e, em consequência, revogo a tutela antecipada, e determino que eventual devolução dos valores recebidos a este título deverá ser analisada e decidida em sede de execução, de acordo com o que restou decidido no julgamento do Tema 692, pelo C. Superior Tribunal de Justiça, observado o exposto acerca dos honorários advocatícios, nos termos da fundamentação. Comunique-se o INSS para proceder ao imediato cancelamento do benefício em voga. É o voto. E M E N T A DIREITO PREVIDENCIÁRIO. BENEFÍCIO DE AUXÍLIO POR INCAPACIDADE TEMPORÁRIA/ APOSENTADORIA POR INCAPACIDADE PERMANENTE. PRELIMINAR REJEITADA. AUSÊNCIA DOS REQUISITOS LEGAIS. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS FIXADOS EM 10% DO VALOR DA CAUSA. TUTELA ANTECIPADA REVOGADA. DEVOLUÇÃO DE VALORES. - Com o presente julgamento, resta prejudicado o pedido de recebimento do apelo no duplo efeito. - A Lei nº 8.213/91 preconiza, nos arts. 42 a 47, que o benefício previdenciário da aposentadoria por invalidez, atualmente denominada aposentadoria por incapacidade permanente, nos termos da EC n° 103/2019, será devido ao segurado que tiver cumprido o período de carência exigido de 12 (doze) contribuições mensais, estando ou não em gozo de auxílio-doença, atualmente denominado auxílio por incapacidade temporária, nos termos da EC n° 103/2019, for considerado incapaz e insusceptível de reabilitação para o exercício da atividade que lhe garanta a subsistência e a condição de segurado. - O benefício de auxílio por incapacidade temporária, por sua vez, é devido ao segurado que tiver cumprido o período de carência exigido de 12 contribuições mensais e for considerado temporariamente incapacitado para o seu trabalho ou para a sua atividade habitual, por mais de 15 dias consecutivos e possuir a condição de segurado (arts. 59 a 63 da Lei de Benefícios). - Ausentes os requisitos indispensáveis à concessão do benefício de auxílio por incapacidade temporária e/ou aposentadoria por incapacidade permanente, especialmente, a comprovação da incapacidade laborativa, o pedido é improcedente. - Honorários advocatícios fixados em 10% do valor da causa, observada a gratuidade da justiça. - Tutela antecipada revogada. A devolução dos valores recebidos a título de tutela antecipada revogada deve ser decidida pelo juízo da execução. Artigo 302, I, e parágrafo único, do CPC/2015 e Julgamento do Tema 692, pelo C. STJ. - Preliminar rejeitada. Apelação do INSS provida. ACÓRDÃO Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Nona Turma, por unanimidade, decidiu rejeitar a preliminar e, no mérito, dar provimento à apelação do INSS, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.