Publicacao/Comunicacao
Intimação - decisão
DECISÃO
APELANTE: ATRI COMERCIAL LTDA, ATR LOCADORA DE VEICULOS LTDA, EURO RP VEICULOS LTDA, KOI COMERCIO DE VEICULOS E PECAS LTDA., NEW VEICULOS E PECAS LTDA., ONTAKE VEICULOS LTDA, ORTOVEL VEICULOS E PECAS LTDA, TONIELLO VEICULOS LTDA, TONIELLO COMERCIO DE VEICULOS E PECAS LTDA, EURO RP VEÍCULOS LTDA, DELEGADO DA RECEITA FEDERAL DO BRASIL DA ADMINISTRAÇÃO TRIBUTÁRIA EM RIBEIRÃO PRETO - SP, UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL Advogado do(a)
APELANTE: LYGIA CAROLINE SIMOES CARVALHO CAMPOS - SP204962-A
APELADO: DELEGADO DA RECEITA FEDERAL DO BRASIL DA ADMINISTRAÇÃO TRIBUTÁRIA EM RIBEIRÃO PRETO - SP, UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL, ATR LOCADORA DE VEICULOS LTDA, ATRI COMERCIAL LTDA, EURO RP VEÍCULOS LTDA, KOI COMERCIO DE VEICULOS E PECAS LTDA., NEW VEICULOS E PECAS LTDA., ONTAKE VEICULOS LTDA, EURO RP VEICULOS LTDA, ORTOVEL VEICULOS E PECAS LTDA, TONIELLO COMERCIO DE VEICULOS E PECAS LTDA, TONIELLO VEICULOS LTDA Advogado do(a)
APELADO: LYGIA CAROLINE SIMOES CARVALHO CAMPOS - SP204962-A OUTROS PARTICIPANTES: D E C I S Ã O
Intimação - PODER JUDICIÁRIO Tribunal Regional Federal da 3ª Região Vice Presidência APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA (1728) Nº 5001332-21.2020.4.03.6102 RELATOR: Gab. Vice Presidência
Trata-se de agravo interno interposto pela União Federal após decisão que negou seguimento a seu recurso especial. A União Federal interpôs recurso especial e recurso extraordinário contra acórdão com a seguinte ementa: PROCESSUAL CIVIL. TRIBUTÁRIO. AGRAVO INTERNO. MANDADO DE SEGURANÇA. ICMS-ST. EXCLUSÃO DA BASE DE CÁLCULO DO PIS E DA COFINS. CABIMENTO. AGRAVO PARCIALMENTE PROVIDO. - O Plenário do E. Supremo Tribunal Federal no julgamento do RE nº 574.706-PR, publicado em 02.10.2017, por maioria e nos termos do voto da E. Relatora, Ministra Cármen Lúcia (Presidente), apreciando o tema 69 da repercussão geral, firmou entendimento no sentido de que "O ICMS não compõe a base de cálculo para a incidência do PIS e da Cofins". - Na data de 13/05/2021, o C. Supremo Tribunal Federal, nos autos do citado RE, acolheu parcialmente os embargos de declaração, para modular os efeitos do julgado, fixando como marco temporal a data da sessão de julgamento de 15.03.2017 para aplicação do entendimento firmado no RE 574.706, admitida a produção de efeitos retroativos para as ações judiciais e administrativas protocoladas até o julgamento do mérito do RE. Não fez distinção o Supremo Tribunal Federal em relação ao contribuinte direto ou em substituição tributária, ao fixar a tese de que “o ICMS não compõe a base de cálculo para a incidência do PIS e da COFINS”. Precedentes. - Dessa forma, deve ser reconhecido o direito da parte impetrante, quando figure na qualidade de substituída, à exclusão do valor do ICMS-ST, na apuração da base de cálculo das contribuições do PIS e COFINS, autorizando-se a compensação dos valores indevidamente recolhidos, observada a modulação dos efeitos do RE 574.706 (marco temporal 15/03/2017). - Agravo Interno parcialmente provido. A União Federal interpôs agravo em recurso especial e agravo interno contra a decisão que negou seguimento a seu recurso especial. Em suas razões recursais, a União Federal aponta a necessidade de se aguardar a apreciação dos embargos declaratórios opostos pela Fazenda, inexistindo ainda solução definitiva e pendentes pontos tidos por omissos. Haja vista a desistência dos embargos declaratórios pela União Federal, esta foi intimada para se manifestar sobre eventual falta do interesse recursal. Em resposta, a União afirmou a manutenção do interesse ante a apreciação dos embargos declaratórios opostos pela parte contribuinte no tema 1.125 do STJ, parcialmente acolhidos para identificar a aplicação do marco temporal definido no tema 69 do STF também para o tema 1.125, assim como o tema 1.279 do STF. É o relatório. Decido. A aplicação do marco definido no tema 69 do STF foi identificada pelo STJ quando da apreciação de embargos declaratórios pelo contribuinte no tema 1.125: PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. RECURSO ESPECIAL REPETITIVO. CONTRIBUIÇÃO AO PIS E COFINS. BASE DE CÁLCULO. ICMS-ST. SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA PROGRESSIVA. EXCLUSÃO. MODULAÇÃO DOS EFEITOS. MARCO TEMPORAL. OBSCURIDADE. EXISTÊNCIA. TEMA 69 DO STF. OBSERVÂNCIA. 1. Figurando a modulação de efeitos como elemento constante expressamente do voto condutor do precedente, a circunstância de não haver menção dela na ementa ou na certidão de julgamento não torna o acórdão obscuro ou omisso. 2. O acórdão embargado, proferido sob o regime dos recursos repetitivos, definiu a seguinte tese: "O ICMS-ST não compõe a base de cálculo da Contribuição ao PIS e da COFINS, devidas pelo contribuinte substituído no regime de substituição tributária progressiva" (Tema 1.125 do STJ). 3. No voto condutor do julgado, restou evidente o entendimento da Primeira Seção segundo o qual os contribuintes do ICMS – sujeitos ou não ao regime de substituição tributária – se encontram em equivalente situação jurídica, havendo distinção apenas quanto ao mecanismo especial de recolhimento do tributo estadual, o que não justificaria tratamento diverso quanto ao cálculo da Contribuição ao PIS e da COFINS, à luz do disposto nas leis federais de regência, do princípio da igualdade tributária e da tese fixada no julgamento do Tema 69 da repercussão geral, a saber: “O ICMS não compõe a base de cálculo para a incidência do PIS e da COFINS.” 4. Deve-se reconhecer que a modulação dos efeitos, tal como redigida no acórdão embargado, representou obscuridade que merece ser esclarecida, porquanto, diante da identidade entre os Temas 69 do STF e 1.125 do STJ, reconhecida por toda a extensão do voto e da ausência de mutação jurisprudencial do STJ, deve ser ressaltado que a modulação a ser observada é aquela já definida pela Suprema Corte, onde efetivamente sobreveio nova orientação, que se mostrou contrária à Súmula 258 do extinto TFR e ensejou inclusive o cancelamento das Súmulas 67 e 94 do STJ. 5. A modulação dos efeitos busca concretizar parâmetros de segurança jurídica, na forma do art. 927, § 3º, do CPC/2015, sendo mais coerente com a finalidade da referida norma se valer, para fins de fixação de regra de transição, do mesmo marco temporal estabelecido pelo STF quando do julgamento do Tema 69 da repercussão geral, em relação ao qual o presente recurso especial representativo de controvérsia guarda clara simetria. 6. Embargos de declaração acolhidos parcialmente. No ponto, encontrando o marco temporal guarida expressa pelo STJ após esclarecimento, em sendo de sua competência a apreciação do mérito em si (a inclusão de valores de ICMS-ST na base de cálculo do PIS/COFINS devido pelo contribuinte substituído), deve aquele marco ser observado em sua inteireza, nos moldes definidos pelo STF. Assim, tem-se aplicado ao caso a tese fixada no tema 1.279 do STF também em sede de recurso especial, onde se esclareceu que: “Em vista da modulação de efeitos no RE 574.706/PR, não se viabiliza o pedido de repetição do indébito ou de compensação do tributo declarado inconstitucional, se o fato gerador do tributo ocorreu antes do marco temporal fixado pelo Supremo Tribunal Federal, ressalvadas as ações judiciais e os procedimentos administrativos protocolados até 15.3.2017”. Ao vincular o direito de crédito aos valores de indébitos pagos após 15.03.2017 - “- Dessa forma, deve ser reconhecido o direito da parte impetrante, quando figure na qualidade de substituída, à exclusão do valor do ICMS-ST, na apuração da base de cálculo das contribuições do PIS e COFINS, autorizando-se a compensação dos valores indevidamente recolhidos, observada a modulação dos efeitos do RE 574.706 (marco temporal 15/03/2017” -, o acórdão, a princípio, contraria os termos do aludido tema, atraído, novamente, pela recente decisão proferida pelo STJ no tema 1.125 do STJ. Logo, mister, conforme autorizado pelo art. 1.021, § 3º, c/c art. 1.030, § 2º, e seu inciso II, e art. 1.040, todos do CPC/15, exercer a retratação e encaminhar o processo à turma julgadora para exame de pertinência de retratação ante a tese fixada no tema 1.279 do STF. Pelo exposto, determino a restituição dos autos à Turma julgadora, para verificação da pertinência de um juízo positivo de retratação. Int. São Paulo, 15 de julho de 2024.